مركز حقوق للتدريب القانوني

يقدم الموقع خدمة ابداء الاستشارات القانونية وتدريس القانون

الاستشارات القانونية

edit

مقدمة: إن مهنة المحاماة كما هو معروف تمارس من خلال سياقين لا اظنهما إلا متداخلين الأول هو الدفاع عن الحقوق والحريات على تشعبها وتعددها، والثاني تقديم النصح أو المشورة والاستشارة أو الرأي في مجالات القانون من مدنية وجزائية وإدارية ودستورية ودولية ومن الملاحظ في مجتمعنا أن الاستشارة القانونية بوصفها عملاً من أعمال المحاماة لا تأخذ مكانها المناسب في ممارسة هذه المهنة على عكس ما هو سائد في البلدان المتقدمة، ولعل ذلك يعود إلى تدني درجة الوعي القانوني بين المتعاملين مع المحامين والى أن ذهنية الناس في مجتمعنا تفضل أن تتعامل مع المرض بعد وقوعه من أن تتعامل مسبقاً مع وسائل الوقاية من المرض. وعليه، يمكن القول إن الاستشارة القانونية في بلادنا لا تحظى بالاهتمام الكافي والمناسب لا من جمهور المتعاملين مع المحامين ولا من معظم المحامين على الرغم من خطورة وأهمية وفعالية هذا النوع من أعمال المحاماة، الذي يمكن أن يوصف بحق انه وقاية- والوقاية خير من العلاج- باعتبار أن الاستشارة القانونية وقاية والدعوى علاجاً. وإذا كان التغيير المتسارع هو سمة هذا القرن وهو قرن التجارة العالمية الحرة التي تزول من أمامها الحواجز الجمركية بين دول العالم، وهو قرن التزاحم بين الأفكار والثقافات التي تحاول دخول عقول الناس في كل بقعة من العالم من خلال فضاء رحب تتصارع فيه القنوات، فإن مهنة المحاماة في بلدنا يجب أن تكون في أوائل المستجيبين لهذا التغيير. ولعل معظمنا يعرف حجم الطلب على الاستشارات القانونية والمدى الهائل المتقدم الذي وصلت إليه الاستشارة القانونية في أعمال المحامين في أوروبا وأميركا وبقاع أخرى من العالم بحيث أصبحت معظم شركات المحاماة المعروفة والعريقة في العالم هي تلك الشركات التي تتخذ من الاستشارات القانونية نشاطاً رئيساً بل ربما وحيداً لها. والواضح أن هذا القرن في مجال مهنة المحاماة هو قرن الاستشارات القانونية لا قرن المنازعات القضائية وأن ذلك يعزز بعوامل عديدة منها أن حياتنا اليوم موسومة بطابع الاتصال فائق السرعة وهذه لا تقبل بطء التقاضي سواء كان التقاضي عاماً (قضاء الدولة) أو خاصاً (قضاء التحكيم) كما أن إنشاء العلاقات القانونية والتعامل بين الأشخاص الطبيعيين منهم والمعنويين لم يعد يؤسس على افتراض حسن النية وسهولة التنفيذ والمصداقية. بعد هذا التقديم السريع ابدأ حالاً في التعريف بالاستشارة القانونية: أولاً: التعريف بالاستشارة القانونية: فالمشورة والاستشارة لغة مأخوذتان من الأصل الرباعي شاور، ففي اللغة أشار عليه أمره ونصحه ودله على وجه الصواب، وشاوره في الأمر طلب منه المشورة وفعل استشار إذا كان لازماً أصبح معناه «تبين» وإذا كان متعدياً أصبح معناه طلب منه المشورة)المنجد في اللغة - استشار) والمشورة والاستشارة فيهما معنى النصح، وغالباً ما تسمى المشورة والاستشارة بالنصيحة وان كانت النصيحة لا تقدم من الناصح إلا بناء على طلب مستنصح والمشورة والاستشارة كما هو النصح والنصيحة من مستلزماتهما الصدق والأمانة والإخلاص، كما جاء في القرآن الكريم سورة الأعراف آية 68: ﴿ أبلغكم رسالات ربي وأنا لكم ناصح أمين﴾، وتطبيقاً لليمين المنصوص عنها في المادة العاشرة من قانون تنظيم مهنة المحاماة.... " وان لا أقول أو انشر مترافعاً كنت أو مستشارا "ً والرأي مشتق من الثلاثي «رأى» والرأي هو رأي العين كما صور رأي العقل أي النظر بالعين أو العقل (المنجد في اللغة والإعلام) ومن يعطي رأيه فإنما يكون قد أسدى نصيحة بعد إعمال وتمعن عقلي ومن الناحية القانونية فالرأي القانوني والمشورة القانونية والاستشارة القانونية ثلاث تسميات مترادفة تدل على معنى واحد هو بيان حكم القانون في مسألة ما أو بمعنى أدق بيان حكم القانون في شأن محدود بناء على طلب أو سؤال آخذاً في الاعتبار وقائع محددة. ولا شك في أن المقصود بالاستشارة القانونية هو بيان حكم القانون لا تقديم النصح للإفلات من حكم القانون.  إن العمل القضائي الذي يقوم به القاضي ليس في حقيقته إلا من باب الاجتهاد والتفسير للنصوص وما هو إلا إبداء أو كشف لرأي قانوني. والاستشارة القانونية من الناحية الفنية الصرفة هي محاولة لبيان حكم القانون مهما كان مصدر القانون الذي تعتمد عليه الاستشارة ومن هنا كان كل من القاضي والمحامي يتلخص عمله إما في أعمال النص أو الاجتهاد لتفسير أو تأويل النص وأعماله أو أعمال ما أسفر عنه اجتهاده. كما أن الاستشارة القانونية من جانب آخر هي محاولة لإفراغ الوقائع في قوالب النصوص أو بمعنى آخر محاولة تحديد النص القانوني الذي ينطبق على الوقائع المعروضة باعتبار النصوص القانونية هي قواعد عامة مجردة يمكن تشخيصها أو شخصنتها عند انطباقها على الوقائع التي تمثل حالات فردية أو شخصية وضعت القاعدة القانونية لتشملها في عموميتها وتجريدها.  مما تقدم، يتبين أن إعطاء الاستشارة القانونية محصور فقط بالمحامي العامل والأستاذ في معهد الحقوق خاصة وان الصياغة القانونية للنصوص تعتمد على المعنيين اللفظي والاصطلاحي، فتمكن المحامي من اللغة العربية أمر جوهري في إبداء الرأي القانوني لأن الوصول إلى رأي في الذهن شيء والتعبير عن هذا الرأي شيء آخر فإن لم يتقن المستشار التعبير عن رأيه يكون قد فشل في إبداء الرأي. كما أن معرفة المستشار القانوني ودرايته بلغة أجنبية حية غير لغته العربية تجعلانه أكثر قدرة ودراية في إبداء الاستشارات القانونية لا لمجرد إمكانية إطلاعه على أنظمة قانونية أخرى ولكن لأن كل لغة تحمل في طياتها اسلوب تفكير يختلف عن اللغات الأخرى، فضلاً عن التزاحم الحاصل في أيامنا هذه بين الأفكار والثقافات وما يسمى هذا القرن بقرن التجارة العالمية الحرة والارتباط العضوي للاستشارات القانونية بها. ثالثاً: طلب الرأي القانوني إن طلب الرأي القانوني لا بد أن يكون صادراً عن شخص، متضمناً وقائع محددة تستلزم بالضرورة الإجابة على سؤال فحواه ما هو حكم القانون في الوقائع المفروضة أو في المسألة المعروضة إذ أن الواقعة أو الواقعات هي جوهر طلب الرأي القانوني ولا يمكن القول بوجود هذا الطلب دون وجودها. ولا بد أن تكون الواقعات المعروضة صحيحة وليس معبرة عن وجهة نظر طالب الرأي ونعني بصحة الواقعات أن تكون حقيقية. ولا بد من أن ننبه إلى أن اختلاف الواقعات يؤدي حتماً إلى اختلاف الرأي القانوني كما أن عدم ذكر جميع الواقعات ذات العلاقة قد يؤدي إلى إعطاء رأي قانوني في غير محله فالرأي القانوني يدور وجوداً أو عدماً وصحة وخطأ مع الوقائع المعروضة. ولا بد أن تكون الوقائع المعروضة محددة واضحة خالية من الاحتمال فطلب حكم القانون وإعلانه لا يكون إلا في وقائع أخذت مكانها في الماضي أو تأخذ مكانها في الحاضر، فالوقائع التي لم تأخذ أحد هذين المكانين لا يمكن تسميتها بالوقائع لأنها لا تقع فعلاً وبالتالي لا يمكن إعلان حكم القانون بناء عليها إلا إذا كان المطلوب رأياً مستقبلياً في وقائع على فرض حدوثها، وطلب حكم القانون في مسألة ما لا بد أن يكون في صيغة سؤال سواء أكان هذا السؤال بسيطاً أم مركباً، وكلما كان السؤال أكثر وضوحاً وتحديداً كانت مهمة إبداء الرأي أكمل، فأسئلة مثلاً: - نرجو إبداء مطالعتكم القانونية ؟ نطلب معرفة حكم القانون ؟؟ وما هو رأي القانون في كذا ...؟ كلها أسئلة عامة غير محددة والأسئلة الواضحة والمحددة والتي تساعد على إبداء الرأي القانوني هي من قبيل: 1- هل يحق للموظف المذكور الحصول على مكافأة نهاية خدمة عن المدة من إلى؟؟ 2- هل يجوز لفلان أن يرفع دعوى تعويض عن الضرر الذي لحقه نتيجة الحادث المذكور والذي وقع بتاريخ؟؟ 3- هل يجوز لمن لم يحضر جلسة مجلس إدارة الشركة أن يصوت على المسائل المعروضة فيها عن طريق الهاتف؟؟ رابعاً: آلية تكوين الرأي القانوني: إن آلية تكوين الرأي القانوني تمر بمراحل: 1- تحديد الوقائع: عندما تصبح لدينا وقائع كافية ومنتجة وصحيحة نكون قد حصلنا على المادة الأساسية التي يعتبرها المستشار القانوني الحجر الأساس في تكوين الرأي القانوني الصحيح فيبدأ بالتعامل مع هذه الوقائع ليحللها إلى عناصرها المختلفة، وتحليل الواقعة يكون بالعودة بها إلى عناصرها المختلفة. فإذا كانت الاستشارة مثلاً حول مدى مسؤولية شركة تأمين عن سرقة أثاث منزل، فلا بد من أن تكون السرقة قد حصلت فعلاً وان هناك بوليصة تأمين تلتزم بموجبها الشركة أن تغطي السرقة وان مدة البوليصة كانت سارية المفعول بتاريخ وقوع السرقة. فالرأي القانوني السليم هو الذي يعطى بناء على ثبوت هذه العناصر لا على افتراضها أو افتراض بعضها، وتبسيط الواقعة لا يكون إلا إذا كانت معقدة أو مركبة، وتكون الواقعة بحاجة إلى تبسيط إذا كان لا يمكن الرجوع بها إلى عناصر بسهولة، كأن تكون الاستشارة المطلوبة مثلاً عن من هو المسؤول عن أضرار وقعت لسيارة أثناء حادث سير اشتركت فيه أكثر من سيارة فلا بد هنا من معرفة كيف حصل الحادث والاطلاع كذلك على الرسم الخاص بالحادث وتحديد المشاركين فيه، وذلك كله لمعرفة الوقائع ولمعرفة إلى من يتم نسبتها من المشاركين في الحادث. وإذا تم تحليل الوقائع وتبسيط المركب والمعقد منها أصبح في مقدورنا القول إن الوقائع أصبحت محددة، أي أن تحديد الوقائع يكون من خلال تحليلها وتبسيطها. - تحديد المطلوب: يشترط في ما هو مطلوب أن يكون متعلقاً بالوقائع المعروضة مرتبطاً بها حتى يمكن الإجابة عليه (إبداء الرأي القانوني)، وغالباً لا تستطيع الجهة طالبة الاستشارة، تحديد السؤال فيكون هنا من مهمة المستشار افتراض السؤال في ضوء الوقائع المنتجة والكافية والصحيحة، أي أن المستشار يفترض نفسه مكان الجهة طالبة الرأي ويطرح على نفسه السؤال الذي كان على الجهة طالبة الرأي طرحه. وفي بعض الأحيان قد تجتهد الجهة طالبة الرأي فتقدم هي الرأي القانوني للمستشار وتسأل عما إذا كان هو الرأي الصواب أم لا ولا يقتصر دور المستشار هنا بالإجابة بنعم أم بلا بل لا بد أن يحدد الأسباب التي دعته إلى الإجابة سواء بنعم أم بلا. وقد يكون السؤال بسيطاً أو مركباً فيكون بسيطاً إذا كان منصباً على طلب حكم القانون في مسالة ما محددة ويكون مركباً إذا كان سؤالاً رئيسياً يتفرع عنه سؤال أو أسئلة فرعية. مثال ذلك، أن يرد إلى المستشار سؤال عن مدى مسؤولية الشريك المتضامن في شركة التضامن تجاه دائني الشركة، حيث يتفرع عن هذا السؤال سؤال آخر هو ما مدى إمكانية التنفيذ على أموال الشريد المتضامن الخاصة ومتى يمكن تنفيذها ؟- تحديد الحقل القانوني: إن مسألة تحديد الحقل القانوني للوقائع سواء أكان عاماً أم خاصاً تحتاج إلى دراية ومعرفة من قبل المستشار القانوني، وتتطلب إلماماً بالنظام القانوني بكامله ولهيكلية هذا النظام وفي نفس الوقت مواكبة التشريعات الناظمة لمختلف العلاقات والتعديلات التي تطرأ عليها بين الحين والآخر كما تتطلب منه الانتباه إلى موقع القانون هل هو قانون عام أم قانون خاص. فقانون التجارة هو قانون عام إذا نظرنا إليه من ناحية أنه ينظم الأعمال التجارية، ولكنه قانون خاص بالنسبة إلى لقانون المدني الذي ينظم أصلاً كافة المعاملات كما أن تحديد الحقل القانوني الخاص لا يعني بالضرورة عدم الالتفات إلى الحقل القانوني العام في حال وجود الحقلين، فقد تنتمي الوقائع في جانب منها إلى كل من الحقلين وهذا الأمر من الأهمية بمكان عندما نأتي إلى مرحلة تطبيق النصوص على الوقائع أو إفراغ الوقائع في قوالب النصوص. وتعد المراحل السابقة كلها مراحل ضرورية وتمهيدية لبدء ميكانيكية تكوين الرأي القانوني، فإذا تم تحديد كل من الحقلين العام والخاص أم تم تحديد حقل واحد هو الذي تنتمي إليه الوقائع بدأت عملية البحث عن النص أو النصوص ذات العلاقة بالوقائع. - تحديد النص الواجب التطبيق: بعد تحديد الوقائع والحقل القانوني نصل إلى كيفية الوصول إلى القاعدة القانونية (النص) التي تطبق على المسألة داخل الحقل القانوني المحدد والذي هو بالضرورة احد فروع القانون العام أو الخاص، وحتى يمكن تصوير عملية الرجوع إلى القواعد القانونية لتحديد القاعدة القانونية (النص) الذي يحكم المسألة موضوع طلب الرأي القانوني. نفترض أن السؤال المطروح هو عن نزاع حول إخلاء مأجور فكيف يمكن الوصول إلى النص الذي يحكم هذه المسألة ؟ فلا بد هنا أن نتذكر أن عقد الإيجار من حيث الأساس هو من العقود التي نظم أحكامها قانون الموجبات والعقود وأن قانون الإيجار ذو علاقة بالموضوع أي أن هناك قانونين يتعلقان بالإيجار وأنه من أجل الوصول إلى النص القانوني الذي يحكم المسألة لا بد من أن تكون الوقائع المعروضة محددة لجهة تاريخ عقد الإيجار وسبب الإخلاء ليصار إلى اختيار أي من القانونين. وإذا حصلنا على القوانين ذات العلاقة بموضوع طلب الرأي القانوني فإننا نكون قد وضعنا حجر الأساس الذي منه نصل إلى النص (القاعدة التي تحكم الموضوع) نبدأ بعدها بفحص هذه النصوص باحثين عن الخصوصية المطلوب الرأي فيها مراعين مبدأ الخاص والعام من جهة والنص السابق واللاحق من حيث تاريخ السريان من جهة أخرى فنقدم مثلاً نصوص قانون الإيجار على نصوص قانون الموجبات والعقود والتي تعارضها بنزاع يدور حول ايجاره خاضعة لقانون إيجار استثنائي وإذا توصلنا إلى تحديد النص (القاعدة القانونية ذات العلاقة بالمسألة المطروحة إعمالاً للقواعد السابقة) أصبحنا أمام مرحلة كيفية تطبيق النص أو النصوص (القواعد القانونية) على الوقائع حيث لا يكفي أن نحدد الحقل القانوني أو القانون أو النص الذي يحكم الوقائع التي بين أيدينا لنقول إن هذا القانون أو هذا النص هو الواجب التطبيق على هذه الوقائع بل لا بد من إنجاز إجراءات عدة لنستوثق أن القانون المذكور أو النص المذكور هو الواجب التطبيق فعلاً على هذه الوقائع، فلا بد مثلاً من أن نعرف أولاً أن القانون أو النص الواجب التطبيق لا يزال ساري المفعول، فلم يعدل ولم يلغ بقانون أو نص لاحق من حيث زمان الصدور، فإذا كان القانون أو النص قد تم تعديله أو إلغاؤه بموجب قانون أو نص لاحق فإن هذا القانون أو النص الأخير هو الواجب التطبيق. ومن الواضح أانه لا بد من التقييد بمبدأ تسلسل القواعد يرجع إليها القاضي كما يرجع إليها المستشار القانوني عند إبداء رأيه عند عدم وجود نص في القانون. فالمادة الثانية من قانون أصول المحاكمات المدنية تنص على انه عند تعارض أحكام المعاهدات الدولية مع أحكام القانون العادي تتقدم في مجال التطبيق الأولى على الثانية وعند انتفاء النص نعتمد المبادئ العامة والعرف والإنصاف . تحليل النص القانوني: من المعروف أن القواعد القانونية لها صفة التجديد والعموم وهذا بمفهوم الاستشارة القانونية يجعل منها قالباً تقاس عليه الوقائع المختلفة فما انطبق عليها من الوقائع أخذ حكمها وما لم ينطبق عليها استبعد من التطبيق عليها، وكل قاعدة قانونية تتكون من عنصر أو عناصر وتحليلها يعني ردها إلى هذا العنصر أو هذه العناصر ويستوي في ذلك أن تكون القاعدة القانونية موضوعية أو إجرائية آمرة أم مكملة. قد آن الأوان لان تصبح مهنة المحاماة في وطننا موسومة بالتخصص في مجالات القانون ومنها الاستشارات القانونية وذلك مواكبة للتطور وانسجاماً مع التغيير. وأخيراً اردد ما قاله الإمام علي بن أبي طالب: - حق على العاقل أن يضيف إلى رأيه رأي العقلاء ويضم إلى علمه علوم الحكماء.

ما هو المقصود بالعامل فى قانون العمل؟ 

العامل هو كل شخص طبيعى يعمل لقاء أجر لدى صاحب عمل وتحت إدارته وإشرافه (مادة (1(أ)) من قانون العمل رقم 12 لسنة 2003). لا يعتبر عامل خاضع لقانون العمل (مادة (4) من قانون العمل رقم 12 لسنة 2003):

1-            العاملين بأجهزة الدولة بما فى ذلك وحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة.

2-            عمال الخدمة المنزلية ومن فى حكمهم.

3-             أفراد أسرة صاحب العمل الذين يعولهم فعلاً.

[top]

من هم خدم المنازل الذين لا يخضعون لقانون العمل؟ 

خدم المنازل هم الأشخاص التى تعمل فى المساكن الخاصة بغرض مساعدة أصحابها فى الأعمال اليومية، وتتميز أعمالهم بالخصوصية مثل الفراش والطاهى والسفرجى، ويخرج من هذه الطائفة من يؤدون أعمال ذهنية لخدمة صاحب العمل حتى ولو كانت تتم فى خدمة صاحب العمل مثل السكرتير الخاص، وأمين المكتبة الخاص والمدرس الخاص حتى ولو كان العمل يمارس داخل المنزل (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 47).

ويخرج من طائفة الخدم الأشخاص الذين يقومون بالخدمة فى غير المنازل كمن يقومون بالخدمة فى الفنادق أو المطاعم، وفراش مكتب المحامى، والممرض فى عيادة الطبيب (المستشار فايز السيد جاد اللمساوى والدكتور أشرف فايز اللمساوى، موسوعة قانون العمل الجديد، المجلد الأول، 2004، دار عماد لتوزيع الكتب القانونية، ص 84 و 85).

[top]

من هم أفراد أسرة صاحب الذين لا يخضعون لقانون العمل؟ 

هم أفراد أسرة صاحب العمل الذين يعولهم فعلاً.  ويلاحظ أن "علة الاستثناء هى القرابة والإعالة، فلو انتهت الإعالة، لإستقلال العامل إقتصادياً مثلاً، إنتفى الإستثناء منذ توقف الإعالة، وخضع العامل لأحكام قانون العمل" (د. أحمد البرعى و د. رامى البرعى، الوسيط فى التشريعات الاجتماعية، الجزء الثانى: شرح عقد العمل الفردى وفقاً لأحكام القانون 12 لسنة 2003، دار النهضة العربية، 2009، ص 341).  كما أنه جدير بالذكر أن "توقف قانون العمل عن السريان بالنسبة لأفراد أسرة صاحب العمل الذين يعولهم بالفعل، لا يمنع من خضوعهم لأحكام القانون المدنى المنظمة لعلاقة العمل" (د. أحمد البرعى و د. رامى البرعى، الوسيط فى التشريعات الاجتماعية، الجزء الثانى: شرح عقد العمل الفردى وفقاً لأحكام القانون 12 لسنة 2003، دار النهضة العربية، 2009، ص 341).

[top]

هل يخضع العاملون بشركات قطاع الأعمال العام والقطاع العام لقانون العمل؟ 

نعم، فالعاملون بشركات قطاع الأعمال العام والقطاع العام لا يدخلوا فى العاملين بأجهزة الدولة.  وبالتالى، يسرى قانون العمل على العاملين بالقطاع العام وقطاع الأعمال العام فيما لم يرد فيه نص بالقوانين الخاصة بهم (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 48)

[top]

هل يخضع العاملون بمراكز تنظيم الأسرة لقانون العمل؟ 

"إن مراكز تنظيم الأسرة حتى ولو أعتبرت مؤسسات خاصة ذات نفع عام متى قصد من إنشائها تحقيق مصلحة عامة فإن قانون إنشائها يحدد ما تتمتع به من إختصاصات السلطة العامة وحتى مع تمتعها بنصيب من السلطة العامة، فإن ذلك لا يجعلها من أشخاص القانون العام وتظل العلاقات التى تربطها بالعاملين بها علاقات عمل تعاقدية تخضع لأحكام قانون العمل رقم 12 لسنة 2003" (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 50).

[top]

هل يخضع العاملون بالأحزاب السياسية لقانون العمل؟ 

لا يعتبر الحزب السياسى هيئة ولا مؤسسة عامة ولا هو من وحدات الحكومة أو الحكم المحلى، ولا يتمتع بإختصاص من إختصاصات السلطة العامة حتى ولو كان حزب الحكومة، ولذا فإن العاملين به علاقتهم تعاقدية ويخضعون لقانون العمل رقم 12 لسنة 2003 (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 50).

[top]

هل يخضع العاملون بفروع الهيئات الأجنبية لقانون العمل؟ 

"العبرة بما تنص عليه نظم الهيئات والوكالات الدولية، وحيث أن هذه الجهات لا يمكن أن تكون من وحدات الحكومة الإدارية أو المحلية أو وحدات القطاع العام كما أن العاملين بها ليسوا من عمال الخدمة المنزلية، لذا نرى أن الأصل هو سريان أحكام قانون العمل عليهم فيما لم يرد به نص أسخى فى هذه اللوائح والنظم" (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 52).

[top]

هل يخضع العاملون بدوائر الجهات الدينية والخيرية لقانون العمل؟ 

نعم، يسرى قانون العمل على العاملون بدوائر الجهات الدينية والخيرية، ولا يغير من ذلك كون إدارات هذه الهيئات تدير أملاك جهات دينية أو خيرية، كما يخضع العاملون بالمساجد الأهلية لقانون العمل (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 52).

[top]

هل يخضع العاملون بالغرف التجارية لقانون العمل؟ 

"تعتبر الغرف التجارية مؤسسات عامة أيا كان القانون الذى يحكمها وسواء اعتبرت من المؤسسات المهنية أو من المصالح العامة ذات الشخصية الإعتبارية ومن ثم فإن قانون العمل لا يسرى على العاملين بها" (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 52).

[top]

ما هى الأهلية اللازمة للعامل؟ 

الأهلية اللازمة للتعاقد هى سن إتمام مرحلة التعليم الأساسى أو 15 سنة أيهما أكبر، ومن ثم يكون العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً لمن يقل سنه عن ذلك، فقد نصت المادة 98 من قانون العمل رقم 12 لسنة 2003 على أنه "يعتبر طفلاً فى تطبيق أحكام القانون كل من بلغ الرابعة عشرة أو تجاوز سن إتمام التعليم الأساسى ولم يبلغ ثمانى عشرة سنة كاملة"، كما حظرت المادة 64 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 بعد تعديله فى 2008 تشغيل الأطفال قبل بلوغهم سن خمسة عشر سنة ومع ذلك يجوز تدريبهم متى بلغت سنهم ثلاثة عشر سنة.

ويجوز بقرار من المحافظ المختص، بعد موافقة وزير التعليم، الترخيص بتشغيل الأطفال من سن ثلاثة عشر إلى خمسة عشر سنة فى أعمال موسمية لا تضر بصحتهم أو نموهم ولا تخل بمواظبتهم على الدراسة (مادة (64(2)) من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 والمعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008).

[top]

ما هى الأهلية اللازمة للعامل؟ 

الأهلية اللازمة للتعاقد هى سن إتمام مرحلة التعليم الأساسى أو 15 سنة أيهما أكبر، ومن ثم يكون العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً لمن يقل سنه عن ذلك، فقد نصت المادة 98 من قانون العمل رقم 12 لسنة 2003 على أنه "يعتبر طفلاً فى تطبيق أحكام القانون كل من بلغ الرابعة عشرة أو تجاوز سن إتمام التعليم الأساسى ولم يبلغ ثمانى عشرة سنة كاملة"، كما حظرت المادة 64 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 بعد تعديله فى 2008 تشغيل الأطفال قبل بلوغهم سن خمسة عشر سنة ومع ذلك يجوز تدريبهم متى بلغت سنهم ثلاثة عشر سنة.

ويجوز بقرار من المحافظ المختص، بعد موافقة وزير التعليم، الترخيص بتشغيل الأطفال من سن ثلاثة عشر إلى خمسة عشر سنة فى أعمال موسمية لا تضر بصحتهم أو نموهم ولا تخل بمواظبتهم على الدراسة (مادة (64(2)) من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 والمعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008).

[top]

ما هو المقصود بصاحب العمل؟ 

صاحب العمل قد يكون شخص إعتبارى (كشركة أو جمعية أو مدرسة أو مكتب) وقد يكون شخص طبيعى (تاجر فرد مثلاً)، ويعتبر صاحب عمل وفقاً للقانون حتى لو استخدم عامل واحد فقط (مادة (1(ب)) من قانون العمل رقم 12 لسنة 2003).

ولا يشترط أن يكون صاحب العمل محترفاً للمهنة التى يعمل بها العامل.  كما لا يشترط أن يستهدف صاحب العمل الربح(د. أحمد البرعى ود. رامى البرعى، الوسيط فى التشريعات الاجتماعية، الجزء الثانى: شرح عقد العمل الفردى وفقاً لأحكام القانون 12 لسنة 2003، دار النهضة العربية، 2009، ص 113-114).

لم يرد فى القانون أى إشتراط بخصوص الأهلية اللازمة لصاحب العمل، وبالتالى تطبق القواعد العامة والأهلية المطلوبة لصحة إنعقاد عقد العمل بخصوص صاحب العمل هى أهلية الأداء الكاملة ببلوغه سن الرشد (الأستاذ عبد الحميد قطب بلال، الموسوعة العمالية، مطبعة علاء الدين، 2009، ص 159).

[top]

ما هو المقصود بالعمل تحت إشراف إدارة صاحب العمل؟ 

كما هو موضح أعلاه، فإن عنصر التبعية من العناصر المميزة لعقد العمل وتتمثل تلك التبعية فى خضوع العامل لصاحب العمل وإشرافه ورقابته.  وعلى ذلك فإن العمل الذى يقوم به الشخص لحسابه الخاص وليس لحساب شخص آخر تحت رقابة وإشراف هذا الأخير لا يخضع لقانون العمل (الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص 127).

ويقصد بالتبعية والعمل تحت إدارة وإشراف صاحب العمل خضوع العامل للأوامر والتوجيهات التى يصدرها رب العمل والتى تتعلق بتحديد العمل المطلوب وكيفية القيام به ووقت ومكان أدائه وحق صاحب العمل فى توقيع الجزاء على العامل إذا لم يراع الأوامر الموجهة له (الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص 128).

ولا يشترط أن تكون التبعية تبعية كاملة يشرف بموجبها صاحب العمل على العامل إشرافاً كاملاً فى كل تفاصيل العمل وجزئياته من الناحية الفنية، فقد يكتفى صاحب العمل بالإشراف على الظروف الخارجية دون أن يتدخل فى العمل من الناحية الفنية وتلك التى تسمى التبعية الإدارية أو التنظيمية وهى تكفى للقول بتوافر التبعية فى علاقة العمل (الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص 135).

فعلى سبيل المثال، علاقة الطبيب بمرضاه فى عيادته الخاصة ليست علاقة عمل حيث يعمل الطبيب لحسابه الخاص ولا يخضع لإشراف شخص آخر، أما علاقة الطبيب الذى التحق بالعمل لدى طبيب آخر فى عيادته أو مستشفاه أو الطبيب الذى أبرم عقداً مع إحدى الشركات أو الهيئات لعلاج عمالها فيخضع تكييف العقد فى هذه الحالة لتوافر أو تخلف عنصر التبعية (الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص: 139).  "وبناء عليه، فالطبيب المكلف بالكشف على المرضى فى مواعيد وأماكن محددة وفقاً لنظام محدد تضعه الشركة، يعتبر مرتبطاً معها بعقد عمل"(الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص 139).

مثال آخر هو علاقة المحامى بعملائه، فهى فى الأصل علاقة تخضع لعقد الوكالة.  ولكن ليس هناك ما يمنع إخضاع المحامى لعلاقة العمل إذا ثبت أن توافرت علاقة التبعية فى العقد، فقد يتوافر فى علاقة المحامى بمحامى آخر عنصر التبعية وذلك إذا تعاقدا على أن يعمل أحدهما تحت إشراف ورقابة الآخر ولذك قررت محكمة النقض المصرية أن عمل المحامى فى مكتب زميل له لا يعتبر من قبيل التوظف الذى نص قانون المحاماة على عدم جواز الجمع بينه وبين المحاماة، ولا ينفى قيام علاقة العمل بين محام وزميل له يعاونه فى مباشرة مهنته لقاء أجر متى توافر عنصر التبعية والإشراف (الطعن رقم 313– سنة 28ق- بتاريخ 9/5/1962- مكتب فنى 13- رقم الجزء2- رقم الصفحة 606).  وكذلك العقد الذى يبرمه المحامى مع منشأة كمستشار قانونى لها، فقد قررت محكمة النقض المصرية أنه يعتبر عقد عمل متى توافرت عناصر التبعية فيه حتى ولو كان للمحامى مكتب خاص به يمارس فيه أعمال المحاماة.  وقد تتمثل علاقة التبعية بين المستشار القانونى والشركة فى تخصيص مكتب مستقل للمستشار بمقر الشركة لمباشرة قضاياها وإستخدام مطبوعات الشركة وتحديد كشف بالقضايا التى يجب أن يحكم فيها والقضايا التى يجب أن تؤجل (الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص 150).

[top]

ما هو الفرق بين عقد العمل وعقد الاستشارة؟ 

كما سبق أن أشرنا فإن عنصر التبعية هو العنصر الذى يميز عقد العمل عن غيره من العقود.  فإذا كان المستشار يقوم بعمله تحت إشراف صاحب العمل ويخضع لتوجيهاته، فالعلاقة تكون علاقة عمل.  أما إذا كانت العلاقة التى تربط المستشار بصاحب العمل مجرد تقديم الإستشارات دون تدخل صاحب العمل أو إشرافه إشرافاً فنياً أو إدارياً فلا تخضع العلاقة بين المستشار وصاحب العمل فى هذه الحالة لقانون العمل.  وبناء عليه، فإن المستشار الذى يتعاقد مع شركة ما بغرض تقديم الإستشارات لها فى مقر الشركة مستخدماً مكاتباتها ومطبوعاتها، وملتزماً فى عمله بتوجيهات صاحب العمل والمواعيد المقررة من قبله، يخضع لقانون العمل.  أما إذا كان المستشار يعمل فى مكتب مستقل، ويقوم بتقديم الإستشارات لشركات عديدة دون التقييد بتعليمات أصحاب تلك الشركات، فإنه لا يخضع فى هذه الحالة لقانون العمل.

[top]

ما هو الفرق بين عقد العمل وعقد الوكالة؟ 

تنص المادة 699 من القانون المدنى على أن "الوكالة عقد بمقتضاه يلتزم الوكيل بأن يقوم بعمل قانونى لحساب الموكل".أما العمل الذى يقوم به العامل فهو عمل مادى سواء كان يدوياً أو ذهنياً (الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص 165).  غير أن طبيعة العمل الذى يقوم به الشخص قد لا تكفى لبيان النظام القانونى الذى يخضع له، وخاصة بالنسبة للأشخاص الذين يقومون بأداء أعمال قانونية ومادية فى آن واحد لمصلحة شخص آخر، ولذلك فقد استقر الفقه والقضاء على أن المعيار الذى يرجع إليه فى هذه الحالات هو معيار التبعية القانونية، "فإذا توافرت علاقة التبعية بحيث يخضع أحد طرفى العقد لرقابة وإشراف الطرف الآخر كنا بصدد عقد عملن بغض النظر عما إذا كان العمل المكلف به التابع هو عمل قانونى أو عمل مادى، ذلك أن المشرع فى تعريفه لعقد العمل أطلق الوصف ولم يقصر موضوع عقد العمل على العمل المادى وحده، ولذلك فإن صح إستبعاد العمل المادى من نطاق الوكالة، فالعكس غير صحيح، أى لا يصح إستبعاد العمل القانونى من نطاق عقد العمل متى توافرت لهذا الأخير عناصره وخاصة عنصر التبعية" (الدكتور أحمد حسن البرعى، الوسيط فى القانون الإجتماعى، دار النهضة العربية، 2003، ص 165).

إلا أنه يوجد بعد التطبيقات الخاصة.  فمثلاً "يعتبر العقد عقد عمل لا وكالة بالرغم من تعلقه بتصرفات قانونية بالنسبة إلى العلاقة التى تنشأ بين الشركات وبين محصليها، فبالرغم من أن المحصل يقوم بتصرفات قانونية، إلا أن العقد الذى يربط المحصل بالشركة لا يعتبر عقد وكالة، ولكنه يعتبر عقد عمل" (الأستاذ الدكتور محمد على عمران، الوسيط فى شرح قانون العمل الجديد، دار نصر للطباعة والنشر، 2005، ص 70).

[top]

ما هو الفرق بين عقد العمل وعقد المقاولة؟ 

تنص المادة 674 من القانون المدنى على أن عقد المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئاً أو أن يؤدى عملاً لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر.

وقد جاء تعريف عقد المقاولة خالياً من أى إشارة لرابطة التبعية.  وبالتالى فإن رابطة التبعية هى التى تميز عقد العمل عن عقد المقاولة.  فإذا كان العامل خاضعاً لرقابة رب العمل وإشرافه بمعنى أن رب العمل يكون له أن يصدر ما يشاء من توجيهات، فإن العقد فى هذه الحالة يكون عقد عمل.  وأما إذا كان العامل لا يخضع لا لرقابة رب العمل ولا لسلطته وإشرافه ولكنه يتمتع بقدر من الإستقلال فى مباشرته لعمله، فإن العقد يكون فى هذه الحالة عقد مقاولة  (الأستاذ الدكتور محمد على عمران، الوسيط فى شرح قانون العمل الجديد، دار نصر للطباعة والنشر، 2005، هامش ص 63).

[top]

ما هو الفرق بين عقد العمل وعقد الشركة؟ 

تنص المادة 505 من القانون المدنى على أن "الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم فى مشروع مالى، بتقديم حصة من مال أو من عمل، لإقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو من خسارة"، بينما تنص المادة 674 من القانون المدنى على أن "عقد العمل هو الذى يتعهد فيه أحد المتعاقدين بأن يعمل فى خدمة المتعاقد الآخر وتحت إدارته أو إشرافه مقابل أجر يتعهد به المتعاقد الآخر".

فالشركاء فى عقد الشركة يساهم كل منهم فى رأس مال الشركة بمال أو عمل.  أما عقد العمل فيقوم على تكريس شخص بجهده فى خدمة صاحب العمل ويخضع لإدارته ورقابته مقابل أجر.

والأطراف فى عقد الشركة يقتسمون الأرباح والخسارة.  أما الأطراف فى عقد العمل يتقاضى صاحب الجهد أجر مقابل جهده الذى يبذله لصاحب العمل ولا يقتسم معه الربح ولا يتحمل معه الخسارة.

كما أن الشركاء فى الشركة يستطيعون أن يوكلوا غيرهم فى إدارة الشركة.  أما فى عقد العمل فلا يستطيع العامل تفويض غيره فى القيام بالعمل وإنما يلتزم بالقيام بالعمل بنفسه.

  • Currently 0/5 Stars.
  • 1 2 3 4 5
0 تصويتات / 422 مشاهدة
نشرت فى 8 فبراير 2012 بواسطة col

مركز حقوق المصري للتدريب القانوني

col
الرؤية: يسعى المركز إلى أن يكون مركز تميّز علمي في مجال الدّراسات القانونية والتدريب علي المحاماة. الرسالة : نسعي الي القضاء علي الامية القانونية ومحاولة النهوض بالخريجين في مجال القانون نحو البحث عن عمل مثمر ومجال مفتوح لغد مشرق دائما.والتطلع الي الافاق الرحيبة ونشر الوعي القانوني بين المواطنين والحكام علي »

ابحث

تسجيل الدخول

عدد زيارات الموقع

462,037