الفاعل المعنوي للجريمة

-  نظرية الفاعل المعنوي للجريمة في الفقه المقارن 
اشرنا فيما سبق إلى أن الفقهاء الألمان كانوا هم أول من وضع فكرة الفاعل المعنوي في العصر الحديث، وقد اطلقوا عليها تسمية نظرية الفاعل غير المباشر. ويسلم القضاء في ألمانيا بهذه النظرية وبالنتائج المترتبة عليها، لأنها وضعت لعلاج موقف كان يمكن فيه للفاعل الحقيقي للجريمة أن يفلت من العقاب وذلك في الحالات التي يكون فيها المنفذ المادي للجريمة حسن النية، أو حين يكون هذا المنفذ غير ذي اهلية جزائية ، وقد قام الفقهاء الألمان بتحديد الحالات التي تحل فيها مسؤولية المحرض – باعتباره فاعلا للجريمة – محل مسؤولية المنفذ لهذه الجريمة. والذي يجمع بين هذه الحالات هو كون نطاق المسؤولية الجزائية وحصر مثل هذه المسؤولية لدى من حرض منفذ الجريمة وسخره لاقتراف الفعل المكون للركن المادي لها، وذلك لتوافر النية الجرمية لدى هذا المحرض ولتوافر إرادة السيطرة على المشرع الاجرامي الذي قام شخص غيره بتنفيذه. ومن الحالات التي تطبق فيها نظرية الفاعل المعنوي، قيام شخص بوضع سكين في يد شخص مجنون ليقتل بها شخصاً آخر، كما يعد فاعلا معنويا المحرض الذي يضلل شخصا حسن النية، ويدفعه لإعطاء مريض مادة سامة " زرنيخ" بدلا من الدواء. 
وكما يعترف القانون الانجليزي بنظرية الفاعل المعنوي، فإن الفقه والقضاء الانجليزي يقر هذه النظرية ويأخذ بها، ويعتبر الفاعل المعنوي فاعلا اصليا للجريمة والشرط الاساسي للأخذ بفكرة الفاعل هو أن يجهل منفذ الجريمة الصفة الاجرامية لفعله   . 
واذا كان المشرع الإيطالي حين اقر نظرية الفاعل المعنوي لم يستعمل لفظة الفاعل، إلا أن تشديده لعقوبة من دفع إلى الجريمة شخصا غير مسؤول أو غير معاقب، يعني أن هذا المشرع يعتبر أن هذا المحرض هو صاحب السيطرة على المشروع الاجرامي عندما سخر غيره لتنفيذه، وهو المسؤول بالتالي عن الجريمة المرتكبة . 
اما الفقه الفرنسي، فإن موقفه من نظرية الفاعل المعنوي قد تبلور في ضوء ما ذهب إليه القضاء في بعض احكامه في هذا الصدد. وبالرغم من أن المشرع الفرنسي قد حدد حالات الاشتراك، وجعلها قاصرة على التحريض والمساعدة لكي يضمن عدم توسع القضاء في تعريف الفاعل، إلا أن هذا القضاء لم يلتزم دائما بهذا المعيار، فقضى باعتبار بعض المساهمين في الجريمة فاعلين لها، بالرغم من أن ما بذلوه من نشاط لا يتجاوز حدود الاشتراك، ووقع عليهم العقاب بصفتهم فاعلين، وتطبيقا لذلك فقد قضي باعتبار من استغل خطأ شخص آخر في معرفة المالك الحقيقي للاشياء، فاعلا اصليا لجريمة السرقة كما قضي بأنه يعتبر فاعلا اصليا لجريمة السرقة من يستولي على مال ضائع عثر عليه شخص آخر لم يكن سوى أداة في يد المتهم حصل عن طريقها على الشيء الضائع   . 
والواقع أن نظرية الفاعل المعنوي لم تجد قبولا لدى الفقهاء الفرنسيين، لان من يحرض على إرتكاب الجريمة يكون شريكا فيها، ولو كان من وجه إليه التحريض عديم الأهلية أو حسن النية، ولكن هذا لم يمنع جانبا من الفقه الفرنسي من القول بأن أحكام القضاء حول الفاعل المعنوي تعتبر تطبيقا لنظرية الفاعل المعنوي وذلك في الحالة التي يكون فيها المنفذ المادي للجريمة ليس سوى أداة في يد المحرض . 
وفي مصر، فإن نظرية الفاعل المعنوي قد اثارت جدلا في الفقه، ويرى فريق من الشراح أن المشرع المصري لم يَعرف هذه النظرية لانها تتعارض مع الكثير من احكام قانون العقوبات، بينما يذهب فريق آخر من الشراح إلى القول بأن نظرية الفاعل المعنوي لا تتعارض مع قانون العقوبات تتعارض مع قانون العقوبات، بل أن هذا القانون قد عرف النظرية وطبقها في بعض النصوص التي يعتبر فيها المحرض فاعلا لان مرتكب الفعل أو الافعال المكونة للجريمة لم يكن إلا الة في يد هذا المحرض استعملها لبلوغ هدفه. وعليه، فإن هذا الفريق من الشراح يرى بأن المشرع المصري قد ساير فكرة الفاعل المعنوي في بعض الاحوال الاستثنائية، وذلك بالنظر لما قدره المشرع من أن سلوك المحرض والدور الذي لعبه في الجريمة على جانب كبير من الخطورة فساوى بصريح النص احيانا بين ما إذا ارتكب الجاني الجريمة بنفسه وما إذا اقتصر دوره فيها على مجرد التحريض. ومن الامثلة على ذلك ما ورد في المادة/ 126 من قانون العقوبات المصري التي تعاقب كل موظف أو مستخدم عمومي أمر بتعذيب منهم أو فعل ذلك بنفسه لحمله على الاعتراف، والمادة /206 من القانون نفسه التي تعاقب من يقلد أو يزور اشياء معينة بنفسه أو بواسطة غيره، كما أن المادة /288 من قانون العقوبات المصري تنص على أن كل من خطف بالتحايل أو بالاكراه طفلا لم يبلغ سنه ست عشرة سِنّه كاملة بنفسه أو بواسطة غيره يعاقب بالسجن، فإن كان المخطوف انثى يعاقب بالاشغال الشاقة المؤقتة، ويلاحظ بالنسبة للمواد الانف ذكرها أن المشرع قد اعتبر المحرض في حكم الفاعل الاصلي، وقد قررت محكمة النقض المصرية في حكم لها أن المحكمة ليست في حاجة إلى بحث طريقة الاشتراك في جريمة الخطف، لأن القانون سوى بين الفاعل الاصلي والشريك في هذه الجريمة، واعتبر مرتكبها فاعلا اصليا سواء ارتكبها بنفسه أو بواسطة غيره   . 
ولا يقر الفقه المصري في غالبيته العظمى على الأخذ بنظرية الفاعل المعنوي، وهو يذهب إلى القول بأن هذه النظرية لا ينطبق على نصوص قانون العقوبات المصري المعمول به، ولا يجوز الاستدلال بالامثلة التي ورد ذكرها انفا في المواد /126، 206، 288، على أن المشرع المصري يعترف بنظرية الفاعل المعنوي للجريمة، إذ أن الصور التي سبق استعراضها لا علاقة لها بصورة الفاعل المعنوي، فهذه الصورة تفترض أن المنفذ غير مسؤول جزائيا بينما في الحالات التي ترتكب فيها الجريمة بنفس الشخص أو بواسطة غيره، يكون هذا الغير مسؤولا جنائيا عن الافعال التي قام بإرتكابها، فالفرض هنا أن الوسيط مسؤولا ومن حرضه على الجريمة هو شريك له وجد المشرع في عمله خطوره مساوية لخطورة الفاعل فاعتبره فاعلا على خلاف القواعد العامة. ثم أن المادة /39 من قانون العقوبات المصري تستلزم قيام الفاعل بعمل مادي الأمر الذي لا يصدق على الفاعل المعنوي، كما أن صفة الشريك لا تتغير إذا كان فاعل الجريمة غير معاقب لأحوال خاصة به، فهو– أي الشريك – لا ينقلب إلى فاعل   . 
ويضيف بعض الفقه إلى حجج القائلين بعدم انطباق نظرية الفاعل المعنوي في القانون المصري حججا آخرى اهمها انتفاء الفائدة وعدم وجود ضرورة قانونية لنظرية الفاعل المعنوي " الفاعل بالواسطة " لأن المشرع المصري قد تدارك النقص الذي شاب القانون الالماني عندما أخذ بنظرية الفاعل المعنوي، فالمادة /42 من قانون العقوبات المصري قد فرضت مسؤولية الشريك جنائيا حتى ولو كان الفاعل غير مسؤول عن الجريمة، كما يسوق اصحاب هذا الراي حجة آخرى مفادها أن الانسان لا يصلح أن يكون مجرد أداة لإرتكاب الجريمة إلا إذا استخدمه الجاني كأداة في يده، كمن يدفع شخصا نحو آخر فيسقط عليه ويُحدث به عدة اصابات، فإنه يعتبر فاعلا اصليا في جنحة الايذاء المقصود، وفي هذا المثال لم يكن للشخص المستعمل في إرتكاب الجريمة أي دور فيها، فكان شأنه في ذلك شأن غيره من الوسائل، اما المنفذ غير المسؤول جنائيا، فهو انسان له إرادة من الناحية الفعلية وان كانت هذه الإرادة غير معتبره قانونا كالصغير والمجنون ولا يمكن تشبيهه بأنه وسيله من وسائل الجريمة أو أدواتها، وتضاف حجة ثالثة إلى ما سبق وهي أنه يكفي لتوافر التحريض مجرد بث التصميم على إرتكاب الفعل المكون للجريمة في ذهن المنفذ بغض النظر عما إذا كان هذا الاخير يدرك عدم مشروعية الفعل الذي يحيط به أو مناصرة الاجرامية، واثر التحريض هو مجرد إرتكاب الفعل من الناحية المادية وهو ما نجح المحرض في احداثه ولو لم يكن المنفذ مسؤولا جزائيا   . 
وفي سوريا، فإن جانبا من الفقه يميل لتأييد نظرية الفاعل المعنوي، في حين أن جانبا آخر من الفقه يرى عكس هذا الراي وذلك من منطلق أن تعريف المحرض في قانون العقوبات السوري(المادة/216) لا يتسع لفكرة الفاعل المعنوي، لأن التحريض لايتصور إلا إذا كان من وجه إليه التحريض قادرا على إدراك الصفة الجرمية للفعل الذي طلب إليه إرتكابه، وهذا لا يتحقق حين يكون المحرض غير اهل للمسؤولية الجزائية أو حين يكون الجريمة الذي ابرز إلى حيز الوجود العناصر التي تؤلف هذه الجريمة، وهذا التعريف يدخل في مضمونه الفاعل المعنوي، الذي يسأل تماما كما لو كان فاعلا اصليا للجريمة ويتحمل تبعتها على هذا الاساس، لأن المادة /75 من قانون العقوبات الأردني لا تفرق بين ما إذا كان فاعل الجريمة قام بتنفيذها بنفسه أو بواسطة غيره الذي كان مجرد أداة في يده، فالقانون عادة لا يهتم بالوسيلة التي يستعملها الجاني في تنفييذ جريمته، ويستوي في هذه الحالة أن تكون وسيلة الفاعل جمادا أو حيوانا مدربا أو انسانا حسن النية أو غير ذي اهلية، اذ طالما أن الفاعل المعنوي قد توافر لديه قصد تحقيق الجريمة وابراز عناصرها إلى حيز الوجود، فإنه يسأل عنها ولو كان منفذها انسانا غير مسؤول جنائيا ونحن نميل إلى الأخذ بهذا الرأي . 
ونخلص إلى القول بأن الفاعل المعنوي للجريمة هو فاعل أصلي وليس محرضا، لان التحريض لا يوجد إلا لشخص اهل للمسؤولية الجزائية، وعلى علم بما يطلب إليه من افعال جرمية وبالنتيجة الجرمية التي ستترتب على هذه الافعال. والفاعل المعنوي للجريمة بهذا المعنى يعد مرتكبا لها، لانه يعتبر مرتكبا للفعل المكون لهذه الجريمة(بواسطة غيره) ويعاقب نتيجة لذلك بالعقوبة المقررة للجريمة التي وقعت اي بعقوبة الجريمة التي إذا تحققت النتيجة، وبعقوبة الشروع إذا لم تتحقق هذه النتيجة لاسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها . 
الخاتمة 
من خلال دراستنا لنظرية الفاعل المعنوي، فقد تبين أن فاعل الجريمة لا يقتصر على الفاعل المادي الذي قام بتنفيذ الفعل أو الافعال المادية المكونة لهذه الجريمة، وإنما ينسحب ايضا على من سخر غيره في تنفيذ الفعل، فكان المنفذ المادي بمثابة آلة في يده استعملها لابراز عناصر الجريمة إلى حيز الوجود . 
وينبغي لكي تتوافر صفة الفاعل المعنوي في الجاني أن يصدر عنه نشاط ايجابي، واذا كان هذا النشاط لا يدخل في العناصر المادية للجريمة إلا انه يجب أن يكون له دور حاسم في تنفيذها، كما ينبغي ايضا أن تكون مسؤولية المنفذ للجريمة منتقية لانعدام التمييز أو لعدم توافر القصد الجرمي لديه، فتكون عناصر الجريمة بالنسبة للمنفذ المادي هذا، غير متوافرة، طالما أن الفعل الذي حمله الفاعل المعنوي على إرتكابه لا يشكل جريمة بالنسبة إليه، لانه اي منفذ الجريمة كان مجرد أداة سخرها الفاعل المعنوي لتحقيق الجريمة، مما يفيد سيطرة الفاعل المعنوي على المشروع الاجرامي ومسؤوليته عن هذه الجريمة وتحمله لتبعتها، كما لو كان فاعلا اصليا   . 
ولا شك أن الأخذ بفكرة الفاعل المعنوي تسد ثغرة في النظام العقابي لان العدالة تأبى أن يفلت نشاط هذا الفاعل من العقاب، إذ أن مثل هذا النشاط لا يمكن اعتباره تدخلا في الجريمة، كما لا يمكن اعتباره تحريضا على إرتكابها، لان التحريض كما راينا يفترض أن يوجه لشخص لديه الوعي والادراك الذي يمكنه من استيعاب الفعل الجرمي وتقدير دلالته وهو أمر يفتقده الصغير والمجنون والشخص حسن النية ، وبالتالي، فإنه لا مفر من القول بأن الفاعل المعنوي هو الفاعل للجريمة ، فهو مسؤول عنها ويعاقب بالعقوبة المقررة لها في نص القانون . 
وبالرغم من أن نصوص قانون العقوبات الأردني وبالتحديد نص المادة /75، يستوعب فكرة الفاعل المعنوي، ويتسع لكي ينطبق عليها، إلا انه سيكون من الافضل لو أن المشرع الأردني قد وضع نصا خاصا بالفاعل المعنوي للجريمة لحسم الأمر ولتجنب اي خلاف قد ينشأ حول تطبيق هذه الفكرة على نصوص قانون العقوبات، وذلك اسوة بما فعله كل من المشرع الجزائي والمشرع الكويتي والمشرع العراقي والمشرع المغربي الذي أخذوا صراحة بنظرية الفاعل وضمنوها نصوصا قانونية تعتبر من يستخدم غيره في إرتكاب الجريمة فاعلا اصليا لها إذا كان منفذ الجريمة غير اهل للمسؤولية الجزائية أو كان حسن النية .
 
 

تعريف القذف : هو اسناد واقعة محددة تستوجب عقاب من تنسب اليه او احتقاره اسنادا علنيا فقوام القذف فعل الاسناد والقذف جريمة عمدية على الدوام .

اركان القذف : يفترض القذف فعل اسنادوينصب هذا الفعل على واقعة يشترط فيها شرطان ان تكون محددة وان يكون من شأنها عقاب من اسندت اليه او احتقاره ويتعين ان يكون هذا الاسناد علنيا وهذه العناصر يقوم بها الركن المادى للقذف ويتطلب القذف بالاضافة لذلك ركنا معنويا يتخذ صورة القصد الجنائى ومعنى ذلك ان للقذف ركنين مادى وركن معنوى .

الركن المادى :

قوامه عناصر ثلاثه نشاط اجرامى هو فعل الاسناد وموضوع لهذا النشاط هو الواقعة المحددة التى من شأنها عقاب من اسندت اليه او احتقاره وصفة لهذا النشاط هو كونه علنيا .

الركن المعنوى :

القذف فى جميع حالاته جريمة عمدية ولذلك يتخذ ركنه المعنوى صورة القصد الجنائى وقد ااستقر القضاء على اعتبار القصد المتطلب فى القصد قصدا عاما فاذا كان القذف متطلبا القصد فى جميع صوره فمؤ دى ذلك ان الخطأ غير العمدى فى اجسم صوره لايكفى لقيامه ولقد قيل ان عناصر القصد لابد ان تنصرف الى جميع اركان الجريمة فيتعين ان يعلم المتهم بدلالة الواقعة التى يسندها الى المجنى عليه ويتعين ان يعلم بعلانية الاسناد ويتعين ان تتوافر لديه ارادة الاسناد وارادة العلانية ولما كان القصد عاما فليس من عناصره نية الاضرار بالمجنى عليه اوعلمه بكذب الواقعة المسندة الى المجنى عليه .

الظروف المشددة فى عقوبة القذف :

منها ظرفان يرجعان الى صفة المجنى عليه كالقذف فى حق الموظف العام اومن فى حكمه ، القذف ضد عمال النقل العام، وهناك ظرف متعلق بوسيلة القذف وهى ارتكاب الجريمة بطريق النشر والظرف الاخير متعلق بنوع وقائع القذف اذا تضمن الطعن فى عرض الافراد او خدشا لسمعة العائلات .

السب

تعريف السب :

السب هو خدش شرف شخص واعتباره عمدا دون ان يتضمن ذلك اسناد واقعة معينة اليه .

اركان السب العلنى : يقوم السب العلنى على ركنين مادى هو خدش الشرف والاعتبار بأى وجه من الوجوه دون ان يشتمل ذلك على اسناد واقعة معينه وركن معنوى يتخذ دائما صورة القصد الجنائى .

الركن المادى :

يقوم هذا الركن على عنصرين نشاط من شأنه خدش الشرف او الاعتبار بأى وجه من الوجوه وصفة هذا النشاط الذى يتعين ان يكون علنيا وثمة عنصر سلبى فى هذا الركن يميز بينه وبين الركن المادى للقذف هو الايتضمن نشاط المتهم اسناد واقعة مجددة الى المجنى عليه .

الركن المعنوى :

السب فى جميع حالاته جريمة عمدية ومن ثم يتخذ ركنه المعنوى صورة القصد الجنائى والقصد فى السب قصد عام عنصراه العلم والارادة وليس من عناصره توافر باعث معين او نية متجهه الى غاية ليست فى ذاتها من عناصر الركن المادى فى السب ..





تجرى المادة 302 من قانون العقوبات بالآتى :ـ

يعد قاذفا كل من اسند لغيره بواسطة احدى الطرق المبينة بالمادة 171 من هـذا القانون امـورا لو كانت صادقة لاوجبت عقاب من اسند اليه بالعقوبات المقررة لذلك قانونا او اوجبت احتقاره عند اهل وطنه .

ومع ذلك فالطعن فى اعمال موظف عام او شخص ذى صفة نيابية عامة او مكلف بخدمة عامة لا يدخل تحت حكم هذه المادة اذا حصل بسلامة نية وكان لا يتعدى اعمال الوظيفة او النيابة او الخدمـة العامـة ، وبشـرط ان يثبت مرتكب الجريمة حقيقة كـل فعل اسند اليه ولا يغنى عن ذلك اعتقاده صحة هذا الفعل .

ولا يقبل مـن القاذف اقامـة الدليل لاثبات مـا قذف به الا فـى الحالة المبينة فى الفقرة السابقة .

(عدلت الفقرة الثانية بالقانون 93 لسنة 1995 - الجريدة الرسمية - العدد -21 - مكرر في 28-5-1995 )



كما تجرى المادة 303

يعاقب على القذف بالحبس مدة لا تجاوز سنة وبغرامة لا تقل عن الفين وخمسمائة جنيه ولا تزيد على سبعة الاف وخمسمائة جنيه او باحدى هاتين العقوبتين .

فاذا وقع القذف فى حق موظف عام او شخص ذى صفة نيابية عامة او مكلف بخدمة عامة وكان ذلك بسبب اداء الوظيفة او النيابة او الخدمة العامة كانت العقوبة الحبس مدة لا تجاوز سنتين وغرامة لا تقل عن خمسة الاف جنيه ولا تزيد على عشرة الاف جنية او احدى هاتين العقوبتين .

(عدلت بالقانون 93 لسنة 1995 - الجريدة الرسمية - العدد21 مكرر بتاريخ 28-5-1995 وكما استبدلت بالقانون 95 لسنة 1996 - الجريدة الرسمية العدد 25 مكرر في 30-6-1996 )





كما تجرى المادة 306

كل سب لا يشتمل على اسناد واقعة معينة بل يتضمن باى وجه من الوجوه خدشا للشرف او الاعتبار يعاقب عليه فى الاحوال المبينة بالمادة 171 بالحبس مدة لا تتجاوز سنة ، وبغرامة لا تقل عن الف جنيه لا تزيد على خمسة الاف جنيه او باحدى هاتين العقوبتين .

( كما رفع الحد الاقصي لعقوبة الغرامة بالقانون 29 لسنة 1982 ، وكانت قبل التعديل " لاتزيد علي مائة جنيه " ، ثم عدلت بالقانون 93 لسنة 1995 - الجريدة الرسمية العدد 21 مكرر في 28-5-1995 ،

ثم عدلت بالقانون رقم 95 لسنة 1996 - الجريدة الرسمية العدد 25 مكررا في 30-6-1996 )

احكام النقض المرتبطة

الموجز:

وجوب تقدير مرامى العبارات التى يحاكم عليها الناشر وتبين مناحيها . لبحث توافر جريمة من جرائم النشر أو عدم توافرها . اشتمال المنشور على عبارات الغرض منها الدفاع عن مصلحة عامة أو خاصة وأخرى مقصودها التشهير . مقتضاه : الموازنة بين القصدين توصلاً لأيهما كانت الغلبة فى نفس الناشر . تقدير ذلك . موضوعى . أساس ذلك ؟ الجدل الموضوعى فى سلطة محكمة الموضوع فى وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها . غير جائز أمام محكمة النقض .

القاعدة:

استقر القضاء على أن جرائم النشر يتعين لبحث وجود جريمة فيها أو عدم وجودها تقدير مرامى العبارات التى يحاكم عليها الناشر وتبين مناحيها فإذا ما اشتمل المنشور على عبارات يكون الغرض منها الدفاع عن مصلحة عامة أو خاصة وأخرى يكون القصد منها التشهير فللمحكمة فى هذه الحالة أن توازن بين القصدين وتقدر أيهما كانت له الغلبة فى نفس الناشر ، لما كان ذلك ، وكان الأصل أن المرجع فى تعرف حقيقة ألفاظ السب أو القذف أو الإهانة هو بما يطمئن له القاضى من تحصيله لفهم الواقع فى الدعوى ولا رقابة عليه فى ذلك لمحكمة النقض ما دام لم يخطىء فى التطبيق القانونى على الواقعة ، وإذ كان ما أورده الحكم الابتدائى الذى اعتنق الحكم المطعون فيه أسبابه تبريراً لقضاءه بالبراءة وبرفض الدعوى المدنية - من أن العبارات الواردة بالتحذير لا يقصد منها المطعون ضده سب الطاعن أو القذف فى حقه - سائغ وويؤدى إلى ما رتبه عليه وينبىء عن إلمام المحكمة بالدعوى وبظروفها عن بصر وبصيرة ، فإن ما يثيره الطاعن فى طعنه لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فى سلطة محكمة الموضوع فى وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض .

( المادة رقم310 ،302 إ.ج ، 302 ، 305 عقوبات)

( الطعن رقم 47617 لسنة 59 ق - جلسة1998/5/10 - س49 - ص 684 )

الموجز:

القصد الجنائي في جرائم السب والقذف . مناط تحققه ؟ عدم التزام المحكمة بالتحدث عن قصد الإذاعة على استقلال . ما دام أنه يستفاد من علانية الإسناد التي استظهرها الحكم .

القاعدة:

لما كان الحكم المطعون فيه قد أثبت بمدوناته عبارات القذف والسب وأن الإنذارات والشكوى المقدمة لجهاز المدعى الإشتراكى - التي تضمنت هذه العبارات - قدمت لجهات عديدة وكانت الطاعنة تعلم أنها تتداول من شخص إلى آخر ، وكان القصد الجنائي في جرائم السب والقذف يتحقق متى كانت الألفاظ الموجهة إلى المجني عليه شائنة بذاتها - كما هو الحال في الدعوى المطروحة - ولا حاجة في هذه الحالة إلى الاستدلال عليه بأكثر من ذلك . ولا على المحكمة إن هي لم تتحدث عن قصد الإذاعة على استقلال طالما أن هذا القصد يستفاد من علانية الإسناد التي استظهرها الحكم بأدلة سائغة ومن ثم يكون منعى الطاعنة في هذا الصدد في غير محله .

( المواد 171 ، 302 ، 303 ، 306 من قانون العقوبات ، 310 من قانون الإجراءات الجنائية )

( الطعن رقم13784 لسنة 60 ق جلسة 1998/3/5 س 49 ص 311 )

الموجز:

تعرض الحكم المطعون فيه للدفع بانتفاء ركن العلانية وقصد الإذاعة برد سائغ وصحيح ويتفق والقانون . النعى عليه فى هذا الشأن . غير مقبول .

القاعدة:

لما كان الحكم المطعون فيه عرض الدفع بانتفاء ركن العلانية وانتفاء قصد الإذاعة ورد عليه رداً سائغاً وصحيحاً ومتفقاً مع القانون ومن ثم فإن ما يثيره الطاعنان فى هذا الشأن غير سديد .

( الطعن رقم 15108 لسنة 62 ق جلسة 1997/9/18 س 48 ص 873 )

الموجز:

القذف المعاقب عليه ماهيته استخلاص قاضى الموضوع وقائع القذف خضوعه لرقابة محكمة النقض .

القاعدة:

ان الأصل فى القذف الذى يستوجب العقاب قانوناً ، هو الذى يتضمن إسناد فعل يعد جريمة يقرر لها القانون عقوبة جنائية ، أو يوجب إحتقار المسند إليه عند أهل وطنه وإنه إذا كانمن حق قاضى الموضوع أن يستخلص وقائع القذف من عناصر الدعوى فإن لمحكمة النقض أن تراقبه فيما يرتبه من النتائج القانونية لبحث الواقعة محل القذف لتبين مناحيها واستظهار مرمى عباراتها لإنزال حكم القانون على وجهه الصحيح .

( المواد 171 ،302 عقوبات , 302 ، 310 إجراءات )

(الموجز:

العلانية فى جريمة القذف المنصوص عليها فى المادة 302 عقوبات . مناط تحققها ؟ مثال لتسبيب سائغ لتوافر عنصرى العلانية فى جريمة القذف .

القاعدة:

من المقرر أن العلانية فى جريمة القذف المنصوص عليها فى المادة 302 من قانون العقوبات ، لا تتحقق إلا بتوافر عنصرين ، أولهما توزيع الكتابة المتضمنة عبارات القذف على عدد من الناس بغير تمييز وثانيهما انتواء الجانى إذاعة ما هو مكتوب ، ولا يتطلب القانون أن يكون التوزيع بالغاً حداً معيناً ، بل يكفى أن يكون المكتوب قد وصل إلى عدد من الناس ولو كان قليلاً ، سواء أكان ذلك عن طريق تداول نسخة واحدة منه ، أم بوصول عدة نسخ أو صور منها ، ما دام ذلك لم يكن إلا بفعل المتهم ، أو كان نتيجة حتمية لعمله لا يتصور أنه كان يجهلها ، ولما كان مفاد ما أورده الحكم فى مدوناته من أن الطاعن أقدم على تقديم شكوى إلى جهة عمل المجنى عليه تضمنت اغتصابه أرضاً ليست له وإنكاره لديونه وأنه يحمل معول التخريب هو وزوجته وأن التحاقه وظيفياً بمركز البحوث قد جاء وفقاً لتقديرات خاطئة فإن هذا من الحكم يتوافر به عنصرا العلانية فى جريمة القذف ، لما هو معلوم بالضرورة من أن تلك الشكوى تداولتها أيدى الموظفين المختصين زملاء المجنى عليه بالعمل ، كنتيجة حتمية لإرسال الشكوى وضرورة الإطلاع عليها منهم ومن ثم يكون النعى على الحكم فى هذا الصدد على غير سند .

( المادة 171 ، 302 عقوبات ، 310 اجراءات )

( الطعن رقم 11632 لسنة 60 ق - جلسة 1996/12/15 - س47 - ص 1351) الطعن رقم 13023 لسنة 62 الموجز:

ركن العلانية فى جريمة القذف. تحققه. مشروط بتوافر عنصرين . توزيع الكتابة المتضمنة عبارات القذف على عدد من الناس دون تمييز . وانتواء الجانى إذاعة المكتوب. سلامة الحكم بالإدانة فى جريمة القذف . شرطها؟ كون عبارات القذف قد تضمنها خطاب تداولته لأيدى موظفين بحكم عملهم . غير كاف لتوافر العلانية . وجوب أن يكون الجانى قد قصد إذاعة ماأسنده إلى المجنى عليه . إغفال الحكم بيان قصد الطاعن من فعله . قصور .

القاعدة:

لما كان من المقرر أن العلانية فى جريمة القذف لا تتحقق إلا بتوافر عنصرين أولهما توزيع الكتابة المتضمنة عبارات السب على عدد من الناس دون تمييز، وثانيهما انتواء الجانى إذاعة ما هو مكتوب وأنه يجب لسلامة الحكم بالإدانة فى جريمة القذف أن يبين الحكم عناصر العلانية وطريقة توافرها فى واقعة الدعوى حتى يتسنى لمحكمة النقض القيام بوظيفة فى مراقبة تطبيق القانون على الوجه الصحيح وكان ما حصله الحكم المطعون فيه فى صدد بيانه لواقعة الدعوى وفحوى الخطاب الذى وجه الطاعن الى المدعى بالحقوق المدنية لا يتوافر به عنصر العلانية وذلك لما هو مقرر من أنه لا يكفى لتوافر العلانية أن تكون عبارات القذف قد تضمنها خطابا تداولته أيدى موظفين بحكم عملهم بل يجب أن يكون الجانى قد قصد إلى إذاعة ما أسنده إلى المجنى عليه ، وكان الحكم قد أغفل بيان مقصد الطاعن من فعله فإنه يكون معيبا بالقصور .

( المواد 171 ، 302 ، 303 ، 306 من قانون العقوبات )

( الطعن رقم 11803 لسنة 60 ق جلسة 1996/11/12 س 47 ص 1177)ق - جلسة 1997/5/18 - س 48- ص الموجز:

إشتراط تقديم شكوى من المجنى عليه أو وكيله الخاص فى الفترة المحددة بالمادة الثالثة من قانون الإجراءات الجنائية عن الجرائم المبينة بها قيد على حرية النيابة العامة فى استعمال الدعوى الجنائية عدم مساسه بحق المدعى بالحق المدنى أو من ينوب عنه بأى صورة من الصور فى الادعاء المباشر خلال الأجل المضروب تقدم المجنى عليه بشكوى إلى النيابة العامة أو أحد مأمورى الضبط القضائى فى الميعاد المحدد أثره بقاء حقه فى الادعاء المباشر قائماً ولو تراخى تحقيقها أو التصرف فيها إلى ما بعد فواته علة ذلك . تقديم المدعى بالحقوق المدنية شكواه فى الميعاد القانونى يحول دون سقوط حقه فى إقامة دعواه المباشر مخالفة ذلك خطأ فى تطبيق القانون يوجب نقض الحكم حجب الخطأ المحكمة عن نظر الموضوع . وجوب أن يكون مع النقض الإحالة .

القاعدة:

لما كان من المقرر أن اشتراط تقديم الشكوى من المجنى عليه أو من وكيله الخاص فى الفترة المحددة بالمادة الثالثة من قانون الإجراءات الجنائية عن الجرائم المبينة بها ـ ومن بينها جريمتى القذف والسب المقامة عنهما الدعوى المطروحة ـ هو فى حقيقته قيد وارد على حرية النيابة العامة فى استعمال الدعوى الجنائية ولا يمس حق المدعى بالحقوق المدنية أو من ينوب عنه بأية صورة من الصور فى حدود القواعد العامة فى أن يحرك الدعوى أمام محكمة الموضوع مباشرة عن طريق الدعوى المباشرة خلال الثلاثة أشهر التالية ليوم علمه بالجريمة ومرتكبيها ، فإذا كان المجنى عليه قد تقدم بشكوى عن الواقعة خلال الثلاثة أشهر المتقدم بيانها إلى النيابة العامة أو إلى أحد مأمورى الضبط القضائى وتراخى تحقيقها أو التصرف فيها إلى ما بعد فوات هذه المدة فيجوز فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق الادعاء المباشر لأنه يكون قد حفظ حقه من السقوط بتقديمه الشكوى فى الميعاد وأبان عن رغبته فى السير فيها فضلاً عن أنه لا يصح أن يتحمل مغبة إهمال جهة التحقيق أو تباطئها لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أورد فى مدوناته أن المدعية بالحقوق المدنية تقدمت بشكواها ضد المطعون ضدهما إلى قسم شرطة كفر الشيخ بتاريـخ 5 من ديسمبر 1987 عن واقعة تعديهما عليها بالقذف والسب التى حدثت يوم 3 من ديسمبر سنة 1987 وقد أقامت المدعية بالحقوق المدنية دعواها الماثلة بالطريق المباشر بصحيفة أعلنت قانوناً للمطعون ضدهما فى 10 من مارس سنة 1988 . لما كان ذلك ، فإن قيام المدعية بالحقوق المدنية بتقديم شكواها فى الميعاد القانونى قد حال دون سقوط حقها فى إقامة دعواها المباشرة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وانتهى إلى أنها لم تقم دعواها إلا بعد مضى ثلاثة أشهر من يوم علمها بالجريمة ورتب على ذلك الاستجابة للدفع بعدم قبول الدعويين الجنائية والمدنية يكون قد أخطأ فى تأويل القانون ويتعين لذلك نقضه وإذ كان الخطأ الذى تردى فيه الحكم قد حجب المحكمة عن نظر الموضوع فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإحالة .

( المادتان 3 ، 310 من اجراءات و المواد 302 ، 303 ، 306 عقوبات )

( الطعن رقم 48182 لسنة 59 ق جلسة 1996/1/9 س 47 ص 36 ) 593)

الموجز:

وقوع السب والقذف بغير واسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر . أثره : عدم إختصاص محمكة الجنايات بالفصل فيه . قضاء محكمة الجنايات بعدم إختصاصها بنظر الدعوى وإحالتها إلى محكمة الجنح المختصة . غير منه للخصومة ولا ينبنى عليه منع السير فيها . الطعن فيه بطريق النقض . غير جائز . لايغير من ذلك تمسك الطاعن بوجود إرتباط بين واقعة الدعوى وأخرى تنظرها محكمة محكمة الجنايات . علة ذلك .

القاعدة:

لما كانت المادة 215 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أن - تحكم المحكمة الجزئية فى كل فعل يعد بمقتضى القانون مخالفة أو جنحة عدا الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر على غير الأفراد - ، وكانت المادة 216 من القانون ذاته تنص على أن - تحكم محكمة الجنايات فى كل فعل يعد بمقتضى القانون جناية وفى الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشرعدا الجنح المضرة بأفراد الناس - .لما كان ذلك وكان البين من أوراق الطعن أن المدعى بالحقوق المدنية أقام دعوى الجنحة المباشرة ضد المتهم - الطاعن - أمام محكمة جنايات الاسكندرية متهماً إياه بالقذف فى حقه بطريق النشر ، وأثناء نظر الدعوى أقام المدعى بالحقوق المدنية جنحة مباشرة أخرى أمام ذات المحكمة متهماً الطاعن بالسب والقذف فى حقه أثناء عرضه لدفاعه فى الدعوى الأصلية . لما كان ذلك وكانت الوقائع التى نسب المدعى بالحق المدنى إلى المتهم إرتكابها بجلسة المحاكمة من سب وقذف لم تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر فإنه لا إختصاص لمحكمة الجنايات بالفصل فيها . وإذ كان الحكم المطعون فيه قد إلتزم هذا النظر وقضى بعدم إختصاص محكمة الجنايات بنظر دعوى الجنحة المباشرة - التى أقيمت أثناء نظر الدعوى الأصلية - وبإحالتها إلى محكمة الجنح المختصة يكون قد أصاب صحيح القانون . ولما كان هذا القضاء غير منه للخصومة فى موضوع الدعوى الثانية ولا ينبنى عليه منع السير فيها فإن الطعن فيه بطريق النقض يكون غير جائز ، ولا يغير من هذا النظر ما ذهب إليه الطاعن من قيام الارتباط بين الواقعتين ذلك أنه بفرض قيام الارتباط فإن ذلك لا يسلبه حقه فى إبداء دفاعه عند نظر الدعوى أمام محكمة الجنح فى شأن الارتباط الذى يدعيه وبين الجنحة الأخرى - التى تختص محكمة الجنايات بنظرها - والتى سبقت محاكمته وإدانته من أجلها أمام محكمة الجنايات إذا تبين لمحكمة الجنح من التحقيق الذى تجريه أن الجنحة مرتبطة بالفعل المكون لتلك الجنحة - التى اختصت بها محكمة الجنايات - إرتباطاً لا يقبل التجزئة فإنها لا توقع عليه عقوبة أخرى مستقلة لعدم جواز معاقبة المتهم عن ذات الفعل مرتين . لما كان ما تقدم فإنه يتعين الحكم بعدم جواز الطعن .

( المادتين 215 ، 216 ، 382 ، 383 إجراءات جنائيه ، المادتين302 ، 303 عقوبات ، المادة 31 من القانون 57 لسنة 1959 )

( الطعن رقم 14415 لسنة 60 ق جلسة 1992/2/20 س 43 ص 259 )

( الطعن رقم 41928 لسنة 59 ق جلسة 19/12/1995 س 46 ص 1298 )

الموجز:

الدعوى الجنائية فى جريمتى القذف والسب تعليق رفعها على شكوى المجنى عليه . وجوب تقديمها قبل مضى ثلاثة أشهر من يوم علمه بالجريمة ومرتكبها وإلا إنقضى حقه فيها . أساس ذلك وعلته ؟ خلو الحكم من الرد على الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية والمدنية لمضى أكثر من ثلاثة أشهر على علم المجنى عليه بالجريمة . قصور . يبطله .

القاعدة:

من المقرر فى المادة الثالثة من قانون الإجراءا الجنائية بعد أن علقت رفع الدعوى الجنائية فى جريمتى القذف والسب المنصوص عليهما فى المادتين 303 ، 306 من قانون العقوبات على شكوى المجنى عليه نصت فى فقرتها الأخيرة على أن لا تقبل الشكوى بعد ثلاثة أشهر من يوم علم المجنى عليه بالجريمة ومرتكبها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك - مما مفاده ان حق المجنى عليه فى الشكوى ينقضى بمضى ثلاثة أشهر من يوم علمه بالجريمة ومرتكبها دون أن يتقدم بشكواه ويكون اتصال المحكمة فى هذه الحالة بالدعوى معدوما ولا يحق لها أن تتعرض لموضوعها فإن هى فعلت كان حكمها وما بنى عليه من اجراءات معدوم الاثر ، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية والدعوى المدنية التابعة لها ـ هو دفع جوهرى يتعين على محكمة الموضوع ان تعرض له وتمحصه وتقول كلمتها فيه بحيث يستطاع الوقوف على مسوغات ما قضت به ويحقق الغرض الذى قصده الشارع من استيجاب وتسبيب الاحكام وحتى يمكن لمحكمة النقض ان تراقب صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار اثباتها بالحكم ، لما كان ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه اذا قضى بادانة الطاعن دون ان يعرض للدفع المبدى منه ايراد له وردا عليه يكون معيبا بالقصور الذى يبطله ويوجب نقضه .

( المادتين 302 - 306 من قانون العقوبات و المادتان 3 ، 9 إجراءات جنائية)

( الطعن رقم 14752 لسنة 62 ق جلسة 1995/2/12 س 46 ص 350 )

الموجز:

ركن العلانية فى جريمة القذف . تحققه . مشروط بتوافر عنصرين : توزيع الكتابة المتضمنة عبارات القذف على عدد من الناس بغير تمييز وانتواء الجانى إذاعة ما هو مكتوب . مثال لتسبيب معيب .

القاعدة:

لما كان من المقرر أن العلانية فى جريمة القذف لا تتحقق إلا بتوافر عنصرين أولهما توزيع الكتابة المتضمنة عبارات القذف على عدد من الناس بغير تمييز والأخرى انتواء الجانى إذاعة ما هو مكتوب ، وكان ما أورده الحكم المطعون فيه لا يفيد سوى إفتراض علم الطاعن بتداول المذكرة التى قدمها إلى مجلس نقابة المحامين بالبحيرة بين أيدى الموظفين ، وكان هذا الذى ذهب إليه الحكم لا يفيد حتماً وبطريق اللزوم أن الطاعن انتوى اذاعة ما هو ثابت فى المذكرة ، فإنه يكون قد خلا من استظهار هذا القصد ، الأمر الذى يعيبه بالقصور ويوجب نقضه .

( المادة 302 ، 303 من قانون العقوبات - 310 من قانون الاجراءات الجنائية )

( الطعن رقم 40031 لسنة 59 ق - جلسة 1994/12/7 - س45 - ص 1099 )

الموجز:

توافر القصد الجنائى فى جريمة السب أو القذف متى كانت المطاعن الصادرة من الساب أو القاذف محشوة بالعبارات الخادشة للشرف والألفاظ الماسة بالاعتبار . النقد المباح : مجرد إبداء الرأى فى أمر أو عمل دون أن يكون فيه مساس بشخص صاحب الأمر أو العمل بغية التشهير به أو الحط من كرامته . تجاوز هذا الحد . يوجب العقاب عليه باعتباره مكوناً لجريمة السب أو القذف . الجدل الموضوعى . عدم جواز إثارته أمام النقض .

القاعدة:

من المقرر أن القصد الجنائى فى جريمة السب أو القذف يتوفر إذا كانت المطاعن الصادرة من الساب أو القاذف محشوة بالعبارات الخادشة للشرف والألفاظ الماسة بالاعتبار فيكون علمه عندئذ مفترضاً ومتى تحقق القصد فلا يكون هناك ثمة محل للتحدث عن النقد المباح الذى هو مجرد إبداء الرأى فى أمر أو عمل دون أن يكون فيه مساس بشخص صاحب الأمر أو العمل بغية التشهير به أو الحط من كرامته . تجاوز النقد هذا الحد وجب العقاب عليه باعتباره مكوناً لجريمة السب أو القذف لما كان ذلك وكان ما أورده الحكم المطعون فيه فى مدوناته من عبارات دالة بذاتها على معنى السباب كما هو معرف به فى القانون لما تضمنته من إسناد وقائع لو صحت لأوجبت إحتقار المجنى عليه عند أهل وطنه ونالت من سمعته ونزاهته فإن ما استخلصه الحكم من توافر القصد الجنائى للأول بصفته رئيس تحرير جريدة الحزب التى نشر فيها المقال يكون استخلاصاً سديداً فى القانون وما يثيره الطاعنان فى هذا الصدد يكون جدلاً موضوعياً مما لا يجوز إثارته أمام النقض .

( المواد195 ،302 ، 303 عقوبات ، المادة310 اجراءات جنائية )

( الطعن رقم 27354 لسنة 59 ق - جلسة 1994/11/15 - س 45 ص 1001 )

الموجز:

جريمة القذف لا تتطلب قصداً خاص . كفاية توافر القصد العام . القصد العام في جريمة القذف . مناط تحققه ؟ مثال لتسبيب سائغ للتدليل على توافر القصد الجنائي في جريمة القذف بالصحف .

القاعدة:

لما كان القانون لا يتطلب في جريمة القذف قصداً خاصاً بل يكتفى بتوافر القصد العام الذى يتحقق متى نشر القاذف الأمور المتضمنة للقذف وهو عالم أنها لو كانت صادقة لأوجبت عقاب المقذوف أو احتقاره ، ولا يؤثر في توافر هذا القصد أن يكون القاذف حسن النية أى معتقداً صحة ما رمى به المجني عليه من وقائع القذف ، ولما كان الثابت من العبارات التي حصلها الحكم نقلاً عن مجلة ….. أنها قصد بها النيل من المدعى بالحقوق المدنية ، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد تضمن بيان القصد الجنائي على وجهه الصحيح ويكون ما يثيره الطاعن في هذا الشأن غير سديد .

( المواد 171 ، 303 ، 306 من قانون العقوبات ، 302 ، 310 من قانون الإجراءات الجنائية )

( الطعن رقم 8334 لسنة 61 ق - جلسة 1998/2/22 - س 49 - ص 286 )

الموجز:

اشتراط توكيل خاص غير لازم إلا فى حالة تقديم الشكوى . عدم انسحاب ذلك على الإدعاء المباشر المادة الثالثة إجراءات .

القاعدة:

من المقرر أن المادة الثالثة من قانون الإجراءات الجنائية لا تشترط التوكيل الخاص إلا فى حالة تقديم الشكوى و لا ينسحب حكمها على الإدعاء المباشر . ( الطعن رقم 15474 لسنة 60 ق جلسة 1997/11/11 س 48 ص 1225

الموجز:

إشتراط تقديم شكوى من المجنى عليه أو وكيله الخاص فى الفترة المحددة بالمادة الثالثة اجراءات جنائية عن الجرائم المبينة بها . فى حقيقتة قيد على حرية النيابة فى تحريك الدعوى الجنائية . عدم مساسه بحق المجنى عليه أو من ينوب عنه فى الإدعاء المباشر خلال الأجل المذكور .

القاعدة:

من المقرر أن إشتراط تقديم الشكوى من المجنى عليه أو من وكيله الخاص فى الفترة المحددة بالمادة الثالثة من قانون الإجراءات الجنائية عن الجرائم المبينة بها ومن بينها جريمة السب المقامة عنها الدعوى المطروحة ـ هو فى حقيقته قيد وارد على حرية النيابة العامة فى اتصال الدعوى الجنائية ولا يمس حق المدعى بالحقوق المدنية أو من ينوب عنه بأى صورة من الصور فى حدود القواعد العامة فى أن يحرك الدعوى أمام محكمة الموضوع مباشرة عن طريق الدعوى المباشرة خلال الثلاثة أشهر التالية ليوم علمه بالجريمة ومرتكبها .

( الطعن رقم 13909 لسنة 62 ق جلسة 1997/9/28 س 48 ص 946 )

الموجز:

سلامة حكم بالادانة فى جريمة السب العلنى . رهينة ببيان عنصرالعلانية وطريقة توافرها فى واقعة الدعوى وألفاظ السب التى بنى قضاؤه عليها .عنصر العلانية - لا يكفى لتوافره أن تكون عبارات السب مكتوبة . وجوب أن يكون الجانى قصد إذاعة ما أسنده إلى المجنى عليها . إغفال الحكم بيان مقصد الطاعنين من فعلهم والفاظ السب . قصور.

القاعدة:

لما كان من المقررأنه يجب لسلامة الحكم بالادانة فى جريمة السب العلنى أن يبين عنصر العلانية وطريقة توافرها فى واقعة الدعوى وأن يشتمل بذاته على بيان ألفاظ السب التى بنى قضاءها عليها حتى يتسنى لمحكمة النقض القيام بوظيفتها فى مراقبة تطبيق القانون على الوجه الصحيح .كان ما حصله الحكم فى صدد بيانه واقعة الدعوى لا يتوافر فيه عنصر العلانية ذلك بأنه لا يكفى لتوافرالعلانية أن تكون عبارات السب مكتوبة بل يجب أن يكون الجانى قد قصد إذاعة ما أسنده إلى المجنى عليها وكان الحكم قد أغفل بيان مقصد الطاعنين من فعلهم ، كما خلا من بيان الفاظ السب فإنه يكون مشوباً بالقصور .

( المواد 310 إجراءات و 171 ، 306 عقوبات )

  الموجز:

مكتب المحامى محل خاص . الجهر بالسب أمام موكليه . لا يجعله محلاً عمومياً بالصدفة ولا تتحقق به العلانية التى يتطلبها القانون للسب الذى يجهر به فى المحل الخاص المطل على طريق عام .

القاعدة:

لما كان من المقرر أن مكتب المحامى بحكم الأصل محلاً خاصاً . وكان ما ذكره الحكم المطعون فيه على الصورة السالف بيانها لا يجعل مكتب المحامى محلاً عمومياً بالصدفة ولا تتحقق به العلانية التى يتطلبها القانون للسب الذى يجهر به فى المحل الخاص المطل على طريق عام ، فإن الحكم المطعون فيه يكون قاصراً قصوراً يعيبه بما يوجب نقضه والإعادة .

( المادتان 171 , 306 عقوبات ـ المادة 310 من قانون الاجراءات الجنائية )

( الطعن رقم 15237 لسنة 61 ق - جلسة 1995/12/27 س 46 ص 1303)لطعن رقم 12971 لسنة 60 ق - جلسة1998/5/4 - س49 - ص 636 )

الموجز:

حق المجنى عليه فى جريمتى القذف والسب المنصوص عليهما فى المادتين 303 ، 306 عقوبات فى الشكوى . انقضاؤه . بمضى ثلاثة أشهر من يوم علمه بالجريمة ومرتكبها دون تقديمها . اتصال المحكمة فى هذه الحالة بالدعوى معدوم . عدم جواز تعرضها لموضوعها وإلا كان حكمها معدوم الأثر . أساس ذلك ؟ الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية والدعوى المدنية التابعة لها . جوهرى . وجوب تعرض المحكمة له اغفال ذلك . قصور . رجوع وجه النعى إلى سبب متعلق بالحكم ذاته ووحدة الواقعة وحسن سير الدالة يوجب امتداد أثر نقص الحكم لمحكوم عليه آخر . متى كان طرفا فى الخصومة الاستئنافية .

القاعدة:

لما كانت المادة الثالثة من قانون الاجراءات الجنائية بعد أن علقت رفع الدعوى الجنائية فى جريمتى القذف والسب المنصوص عليهما فى المادتين 303 ، 306 من قانون العقوبات على شكوى المجنى عليه نصت فى فقرتها الأخيرة على أنه - لا تقبل الشكوى بعد ثلاثة أشهر من يوم علم المجنى عليه بالجريمة ومرتكبها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك - مما مفاده ان حق المجنى عليه فى الشكوى ينقضى بمضى ثلاثة أشهر من يوم علمه بالجريمة ومرتكبها دون أن يتقدم بشكواه ويكون اتصال المحكمة فى هذه الحالة بالدعوى معدوما ولا يحق لها أن تتعرض لموضوعها فإن هى فعلت كان حكمها وما بنى عليه من اجراءات معدوم الاثر ، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية والدعوى المدنية التابعة لها ـ هو دفع جوهرى يتعين على محكمة الموضوع ان تعرض له وتمحصه وتقول كلمتها فيه بحيث يستطاع الوقوف على مسوغات ما قضت به ويحقق الغرض الذى قصده الشارع من استيجاب وتسبيب الاحكام وحتى يمكن لمحكمة النقض ان تراقب صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار اثباتها بالحكم ، لما كان ذلك ، وكان الحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد أغفل الرد على هذا الدفع الجوهرى فانه يكون قاصرا قصورا يبطله ويوجب نقضه والإعادة بالنسبة للطاعنة والمحكوم عليه الآخر الذى كان طرفا فى الخصومة الاستئنافية اذ أن وجه النعى الذى أقرته المحكمة انما يرجع الى سبب متعلق بالحكم ذاته فضلا عن وحدة الواقعة وحسن سير العدالة .

( المادتين 303 ـ 306 من قانون العقوبات ، المادة 3 إجراءات )

( الطعن رقم 40182 لسنة 59 ق جلسة 1995/4/27 س 46 ص 776 )

الموجز:

دخول العبارات موضوع السب والقذف فى نطاق ما تجيزه المادة 309 عقوبات . أثره ؟ القضاء بالبراءة فى صدد الدعوى الجنائية المقام على عدم تأثيم الفعل جنائياً . أثره ؟

القاعدة:

لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه ببراءة المطعون ضده من جريمتى السب والقذف على أساس أن العبارات موضوعها تدخل فى نطاق ما تجيزه المادة 309 من قانون العقوبات ، ومفهوم ذلك أن تلك العبارات لا تسرى عليها مواد السب والقذف وغير معاقب عليها بعقوبة جنائية ، وهو قضاء ينطوى ضمناً على الفصل فى الدعوى المدنية المقامة من الطاعن بما يؤدى إلى عدم اختصاص المحاكم الجنائية بها ، لأن القضاء بالبراءة فى صدد الدعوى الجنائية المقام على عدم تأثيم الفعل جنائياً انما يتلازم معه الحكم بعدم الاختصاص بنظر الدعوى المدنية ولو لم ينص على ذلك فى منطوق الحكم .

( الماده304 إجراءات ، المادة 309 عقوبات )

( الطعن رقم 49035 لسنة 59 ق - جلسة 1994/5/15 - س 45 - ص 661 )

الموجز:

تقدير ما إذا كانت عبارات السب والقذف مما يستلزمه الدفاع موضوعى . مثال لتسبيب سائغ .

القاعدة:

من المقرر أن حكم المادة 309 من قانون العقوبات ليس إلا تطبيقاً لمبدأ عام هو حرية الدفاع بالقدر الذى يستلزمه وأن هذا الحق أشد ما يكون ارتباطاً بالضرورة الداعية إليه ، فقد جرى قضاء النقض على أن الفصل فيما إذا كانت عبارات السب والقذف مما يستلزمه الدفاع متروك لمحكمة الموضوع ، لما كان ذلك وكان ما ساقه الحكم فى مدوناته سالفة البيان - من استخلاصه لوقائع القذف والسب وتقديره لما ورد بصحيفة استئناف الدعوى المستعجلة من عبارات على أنها تعد قذفاً وسباً وليست من مستلزمات الدفاع فىتلك الدعوى - سائغاً وصحيحاً ومتفقاً مع صحيح القانون وكافياً بالتالى فى استظهار عناصر جريمتى القذف والسب اللتين دان بهما الطاعن وأدلة ثبوتهما فى حقه وهو ما ينفى عن الحكم قالة القصور فى التسبيب ودعوى مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.

( المادة 309 عقوبات )

( الطعن رقم 22221 لسنة 59 ق - جلسة 1994/2/15 - س 45 - ص 263 )

الموجز:

سلامة حكم الادانة فى جريمة السب العلنى - رهينة ببيان العلانية وطريقة توافرها . اغفال الحكم التحدث عن ركن العلانية وكيفية توافره فى حق الطاعن من حيث طبيعة المكان الذى حدث فيه السب والمنزل الذى تقطن به المدعية بالحق الدني وما اذا كان قد حصل الجهر به بين سكان ذلك وما إذا كانوا من الكثرة بحيث يجعل مكان الحادث محلاً عاماً . قصور.

القاعدة:

من المقررأنه يجب لسلامة الحكم بالادانة فى جريمة السب العلنى أن يبين العلانية وطريقة توافرها فى واقعة الدعوى حتى يتسنى لمحكمة النقض القيام بوظيفتها فى صدد مراقبة تطبيق القانون على وجهه الصحيح . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن عن هذه الجريمة دون أن يتحدث عن توافر ركن العلانية وكيفية توافره فى حقه من حيث طبيعة المكان الذى حدث فيه السب (المنزل الذى تقطن به المدعية بالحق المدنى) وما اذاكان قد حصل الجهر به بين سكان ذلك المنزل وما إذا كانوا من الكثرة بحيث تجعل مكان الحادث محلاً عاماً فإنه يكون قاصر البيان عن توافر أركان الجريمة التى دان الطاعن الأول بها مما يوجب نقضه .

( وفقا للمادتان 171 , 306 من قانون العقوبات ـ المادة 310 إجراءات )

( الطعن رقم 20867 لسنة 59 ق - جلسة 1994/1/27س 45 ص 164)

اهم الدفوع

* الدفع بانتفاء الركن المادى * الدفع بعدم الاعتداد بالسب

*الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد لمضى 3 أشهر وفقا للمادة 3 اجراءات

*الدفع بأن السب كان ردة فعل لسب الشاكى للمتهم ,,جريمة السب لاتقوم الااذا صدر السب من المتهم ابتداء ’’

*الدفع بتوافر حسن النية * الدفع بتوافر حق الدفاع امام القضاء

* الدفع بعدم توافر الواقعة المستوجبة للعقاب

* الدفع بعدم توافر الواقعة المستوجة للاحتقار

* الدفع بانتفاء الركن المعنوى للقذف

* الدفع باستعمال الحق كسبب للاباحة

* الدفع بتوافر حق التبليغ

* الدفع بتوافر صدق الواقعة

* الدفع بتوافر واجب اداء الشهادة كسبب للاباحة

* الدفع بعدم قبول الدعوى بالنسبة للمحامى لانه وكيل خصومة

* الدفع بالتقادم القصير 3 أشهر

* الدفع بتوافر الحق فى نشر الاخبار

* الدفع بتوافر حق النقد فى السب كسبب لاباحة الحق .

- يعنـى تحريــك الدعتتتوى الجنائيـتة بصفــة عامــة اتخــاذ إجـــراء ينقلهــــــا
من حال السكون الذي كانت عليه عند نشأتها إلي حال الحركة بأن يدخلها
في حوزة السلطات المختصة باتخاذ إجراءاتها التالية (1) 0

والأصل أن النيابة
العامة وحدها هي التي تملك تحريك الدعوى الجنائية ، حيث نصت المادة الأولى من قانون
الإجراءات الجنائية على أن " تختص النيابة العامة وحدها دون
غيرها برفع الدعوى الجنائية ومباشرتها ولا ترفع من غيرها الا في الأحوال المبينة في
القانون " 0

ومع ذلك فانه يرد على
هذه القاعدة استثنائين هامين هما انه قد ترد بعض القيود على سلطة النيابة العامة التقديرية في
رفع الدعوى الجنائية ، وان ثمة جهات أخري نص عليها القانون يجوز لها رفع
الدعوى الجنائية ، والذي يهمنا الآن دراسة تلك القيود التي ترد على
النيابة العامة في رفع دعوى الزنا .

والقيود التي ترد على
حرية النيابة العامة في تحريك الدعوى الجنائية هي تلك الجرائم التي لا يجوز
تحريكها الا على شكوى أو اذن أو طلب 0

ونصت المادة الثالثة من
قانون الإجراءات الجنائية على انه " لا يجوز أن ترفع الدعوى الجنائية إلا بناء على شكوى
شفهية أو كتابية من المجني عليه أو من وكيله الخاص الى النيابة العامة أو الى
أحد مأموري الضبط القضائي فى الجرائم المنصوص عليها فى المواد 0000 ، 274
، 277 من قانون العقوبات وكذلك فى الأحوال الأخرى التي ينص عليها القانون
.
ولا تقل الشكوى بعد
ثلاثة أشهر من يوم علم المجني عليه بالجريمة وبمرتكبها ما لم ينص القانون على غير
ذلك " 0

والمادة 274 عقوبات خاصة
بجريمة زنا الزوجة ، والمادة 277 فهى خاصة بجريمة زنا الزوج ، فلا يجوز رفع الدعوى
العمومية عن جريمة الزنا بنوعيها الا إذا قدمت شكوى من قبل الزوج ضد زوجه الزانى
0

هذا ويقتضى الأمر في دراسة تحريك دعوى الزنا التعرض إلي الشروط الواجب توافرها في الشكوى
، ثم إلي آثار تقديم الشكوى ، وأخيرا إلي انقضاء الحق في الشكوى ، وذلك كله
في فروع ثلاثة متوالية 0

[/center]



بيان
الشروط الواجب توافرها في الشكوى : ــ
يجب أن نقول أولا أن ثمة
فارق بين الشكوى والبلاغ ، فالبلاغ هو التقرير الذي يصدر عن أي شخص بحدوث واقعة إجرامية ذات
أهمية قانونية ، اما الشكوى فهى تلك التي تصدر من المجني عليه فقط ، فهو
صاحب المصلحة في اتخاذ الإجراءات القانونية المترتبة على الواقعة
الإجرامية ذات الأهمية القانونية 0

ويشترط في الشكوى لكي
تصبح سببا لتحريك النيابة العامة دعوى الزنا أن يتوافر فيها شروط وهى : ــ
(1) صدور الشكوى من
الزوج المجني عليه أو وكيله للزوج الزانى 0
(2) إعلان الزوج الشاكي
رغبته في اتخاذ الإجراءات القانونية ضد زوجه الزانى 0
(3) تقديم الشكوى إلي
الجهة المختصة 0








الشرط
الأول : ــ

يشترط في الشكوى المقدمة
لتحريك دعوى الزنا أن تكون صادرة كما حددت المادة الثالثة إجراءات جنائية من المجني
عليه أو من وكيله الخاص 0

وإذا كان المجني عليه هو
صاحب الحق الذي يحميه القانون بنص التجريم ، ووقع الفعل الإجرامي عدوانا مباشرا (1) ، فلا
شك أن الزوج هو صاحب الحق أولا وأخيرا ، وبالتالي فليس للأبناء تقديم
الشكوى ضد أي من والديهم لارتكابهما الزنا ، ولا للآباء تقديم تلك
الشكوى ضد أبنائهم المتزوجين المقترفين لواقعة الزنا ، فلا يملك تقديم هذه
الشكوى الا شخص وحيد فقط ، الا وهو الزوج المجني عليه 0

ونرى انه إذا تعددت
زوجات المشكو في حقه ، جاز لأي زوجة تقديم الشكوى ، وتحرك دعوى الزنا بناء على شكواها ، حتى وان
كانت باقي الزوجات قد رفضن تقديم هذه الشكوى ، ونرى أيضا انه إذا كان
ثمة بلد يبيح تعدد الأزواج ، جاز تقديم الشكوى من أي زوج من الأزواج 0

وجوب قيام
الزوجية وقت تقديم الشكوى : ــ

ويجب أن تكون علاقة
الزوجية قائمة وقت تقديم الشكوى ، فإذا انحل الزواج بالطلاق عقب ارتكاب الواقعة المؤثمة فقد
الزوج حقه في تقديم الشكوى (2) 0

على انه يجب أن نفرق في
هذا الصدد بين ما إذا كان الطلاق رجعيا أو بائنا ، ويستوى هنا أن يكون الطلاق
بائنا بينونة كبرى أو صغرى 0
0
فإذا كان الطلاق رجعيا
فان علاقة الزوجية تكون موجودة ، إذ يملك الزوج حق مراجعتها في أي وقت خلال فترة العدة دون
عقد أو مهر جديدين ، وبالتالي يجوز لأي من الزوجين تقديم الشكوى ضد زوجه
مادام الطلاق مازال رجعيا 0

اما إذا كان الطلاق
بائنا فحينئذ يعتبر الزوج هنا غريبا عن زوجه ولا يستطيع أن يعاشره الا بعقد ومهر جديدين ،
وبالتالي فهو لا يملك حق تقديم الشكوى 0

ولكن ماذا إذا كان
الطلاق بائنا ثم تمت العلاقة بينهما مرة أخري بعقد ومهر جديدين ، فهل يملك الزوج المجني عليه في
هذه الحالة تقديم الشكوى ؟

نرى أن الزوج يملك حق
تقديم الشكوى في هذه الحالة ، وذلك على أساس أن جريمة الزنا فضلا عن أنها شرعت حفاظا على
مشاعر كل زوج نحو زوجه فإنها جريمة اجتماعية ، وقد لا يعلم الزوج عن قيام
زوجه بالزنا الا بعد معاشرته له اثناء الزواج الثاني الحاصل بعد طلاق بائن
، وهنا لا يمكن أن نحجر على هذا الزوج أن يثأر لشرفه المثلوم وكرامته
التي يحميها القانون له 0

فحق الزوج هنا في تقديم
الشكوى مكفول بشرط أن تكون واقعة الزنا قد حدثت خلال فترة الزوجية السابقة أو الطلاق الرجعى
وان تكون المواعيد الإجرائية التي يتطلبها القانون مازالت مفتوحة ولم تسقط
بمضي المدة المحددة قانونا 0

ونرى أيضا انه يأخذ حكم
الطلاق البائن التطليق الذي يصدر بحكم من القاضي 0

تقديم
الشكوى من الوكيل : ــ

وإذا كان زوج المشكو في
حقه هو وحده الذي يملك تقديم الشكوى ضد زوجه الزانى ، فقد نصت المادة الثالثة إجراءات كما
سبق على جواز تقديم تلك الشكوى من الوكيل الخاص للمجني عليه 0

ويلاحظ أن الوكالة إما
أنها وكالة قانونية ، بمعنى أن القانون هو الذي ينص عليها وينظم أحكامها ، وإما أن
تكون وكالة اتفاقية 0

الوكالة
القانونية : ــ

فإذا كان الزوج غير أهل
للشكوى كأن يكون صغيرا لم يبلغ من العمر الخامسة عشر كاملة ، أو كان مصابا بجنون ، فان الشكوى
لا يجوز تقديمها الا من ولى هذا الزوج (3) 0

وهذا النوع من الوكالة
هو عبارة عن وكالة قانونية ، فلا يجوز لغير ولى الزوج المجني عليه في جريمة الزنا
تقديم هذه الشكوى 0

ونرى انه من حق الزوج
القاصر أو المصاب بعاهة في عقله أن يقدم الشكوى في دعوى الزنا بشرط أن يبلغ من العمر خمسة عشر
عاما كاملة على الاقل ، وإذا كان مصابا بعاهة عقلية أن يبرأ منها ، ولكن
هذا الشرط معلق على أن تكون المدة المحددة لم تسقط بعد باعتبار انه كان
له من يمثله خلال الفترة التي مضت من المدة القانونية (4) 0

ونشير هنا إلي أن الولي
الشرعي للزوج المجني عليه في جريمة الزنا والذي يملك حق تقديم الشكوى في دعوى الزنا قد
تتعارض مصلحته في تقديم الشكوى مع مصلحة الزوج المنى عليه ، ولذلك كان لابد من
وضع حل لهذا الأمر ، وقد تكفلت المادة السادسة من قانون الإجراءات الجنائية
بوضع ذلك الحل بنصها على انه " إذا تعارضت مصلحة المجني عليه مع مصلحة من
يمثله أو لم يكن له من يمثله تقوم النيابة العامة مقامة " 0

الوكالة
الاتفاقية : ــ

هذا بالنسبة للوكالة
القانونية ، اما إذا كانت الوكالة اتفاقية ، وهى تلك التي يعين الزوج المجني عليه في جريمة
الزنا شخصا آخر في تقديم الشكوى نيابة عنه إلي الجهة المختصة قانونا ، فيجب
أن يكون هذا التوكيل توكيلا خاصا فيحدد له حقه في تقديم الشكوى نيابة عنه
ضد زوجه الذي خان معه الحياة الزوجية وشريكه الذي قام معه بالزنا ، ولا
يتعدى هذه الواقعة إلي واقعات أخري حتى ولو كانت على اتصال كبير بالواقعة
محل الزنا 0

وأمام صراحة نص المادة
السادسة من قانون الإجراءات الجنائية فانه لا يجوز أن يكون التوكيل في تقديم الشكوى لتحريك
دعوى الزنا توكيلا عاما ، بل يجب أن يكون التوكيل توكيلا خاصا 0

ويستوى في نظرنا أن يكون
التوكيل الخاص رسميا أو عرفيا ، فلا يجب التشدد فنشترط أن يكون التوكيل موثقا رسميا ، ذلك أن
المشرع لم يشر إلي الرسمية من قريب أو بعيد ، وكل ما اشترطه أن يكون
التوكيل خاصا فقط لا غير 0

ولا يجوز أن يصدر
التوكيل الخاص لتحريك دعوى الزنا عن جريمة لم تحدث بعد ،
فيجب أن تكون الواقعة قد تمت فعلا قبل إصدار التوكيل الخاص 0

وهناك مسالة أخري محل
بحث ، فالزوج الذي اصدر توكيلا خاصا لتحريك دعوى الزنا ولم يكن يعلم أن زوجه قد خان العلاقة
الزوجية ولكنه اصدر هذا التوكيل لتحريك الدعوى عن جريمة زنا قد تحدث مستقبلا
، فهل يعتبر هذا التوكيل صحيحا ويجوز للوكيل تقديم الشكوى بموجبـه أم
لا ؟

الحقيقة انه لا يمكن
إنكار أن جريمة الزنا قد وقعت قبل إصدار التوكيل وبالتالي يكون التوكيل اللاحق عليها مستقبلا
صحيحا ومنتجا كافة الآثار المترتبة عليه ، ولذلك فانه بناء على هذا
القول أن نصرح انه لا غبار على الوكيل أن هو قدم الشكوى بناء على هذا
التوكيل 0

بيد انه من ناحية أخري
لا يمكننا التسليم بإجازة تقديم الشكوى من الوكيل بناء على هذا التوكيل خاصة وان الزوج علم أن
واقعة الزنا تمت قبل إصدار هذا التوكيل ، والا فلو أصر الزوج على تقديم
الشكوى من الوكيل بناء على التوكيل الذي أصدره له لكان سيئ النية ووجب
رد سوء نيته إلي نحره ، وكل ما للزوج أن يفعله هو أحد أمرين ، فإما أن يقدم
شكوى بنفسه ، وإما أن يصدر توكيلا خاصا آخر لتحريك الدعوى في هذه
الجريمة ، وذلك كله إذا كان يرغب في تقديم زوجه إلي الجهات المختصة لاتخاذ الإجراءات
القانونية اللازمة 0

آراء الفقه
في اشتراط الزوجية لصحة الشكوى : ــ

قلنا فيما سبق انه يجب
أن تقوم علاقة الزوجية كشرط أساسي لتقديم الشكوى ، ولذلك فانه قد يقوم الزوج الجاني درءا لتحريك
دعوى الزنا قبله بتقديم شكوى مكن زوجه المجني عليه ، فإنا نراه يقوم بتطليق
زوجته ، أو تطلق الزوجة الزانية نفسها من زوجها إذا كانت العصمة
بيدها وحكمت لها المحكمة بالتطليق ، وبالتالي فلا يستطيع الزوج المجني عليه تقديم
شكواه في دعوى الزنا ، ونفس الحال كذلك بالنسبة للتطليق ، وهنا لا يجوز
للزوج تقديم الشكوى ضد زوجته 0

ولا شك أن اشتراط قيام
العلاقة الزوجية قد يلحق ضررا بالغا بالنسبة للزوجة المسلمة التي يستطيع زوجها أن
يطلقها في أي وقت (5) 0

ولا شك أن الزوج الذي
يحاول درء اتهام الزنا عن نفسه بسقوط حق زوجه في الشكوى عن طريق الطلاق أو التطليق بالنسبة
للمرأة ، يعتبر زوجا قاسيا معدوم الإنسانية لا يستحق شفقة ولا رحمة ، خاصة
وانه قد تترتب على الطلاق آثار لا تحمد عقباها وبالذات إذا وضعنا فى الحسبان
أن الزوج المجني عليه الذي طلق كان على خلق حسن ، أمين على حياته
الزوجية ، وان الطلاق جاء نتيجة التعسف في استعمال الحق ، ففي هذه الحالة كيف
يمكننا أن نسقط حق الزوج المجني عليه من الشكوى خاصة وان الزوج الثاني
قد تذرع بالطلاق وهو ابغض الحلال عند الله عز وجل ؟ 0

ولذلك فانه قد ذهب البعض
إلي أن حصول الطلاق بعد الجريمة لا يحرم الزوج المجني عليه من حق الشكوى (6) 0

على انه في كل حال فنحن
لا نملك الا الخضوع أمام نصوص المادتين 273 ، 277 عقوبات واللتين تشترطان تقديم الشكوى من
الزوج أو الزوجة 0

غير أننا نستطيع أن نوصى
المشرع بتعديل هذه النصوص بحيث يتسنى تقديم الشكوى حتى بعد حصول الطلاق على أن يضع
المشرع شروطا خاصة للحصول على هذا الحق الذي يبيح للزوج تقديم الشكوى ضد زوجه
في دعوى الزنا 0

مقام
النيابة العامة مقام الزوج في تقديم الشكوى : ــ

قلنا انه لا يجوز تحريك
دعوى الزنا الا بتقديم شكوى ، ولا يجوز تقديم هذه الشكوى الا من الزوج المجني عليه أو
وكيله الخاص وفقا لما تقضى به المادة الثالثة إجراءات جنائية 0

وقلنا انه إذا كان الزوج
لم يبلغ الخامسة عشر من عمره أو كان مصابا بعاهة عقلية فان وليــــه الشرعي هو الذي
يقوم مقامه في تقديم الشكوى 0

ولكن من المتصور أن يكون
الزوج غير ا أهل للشكوى لأي سبب من الأسباب ، وليس له من يمثله ، فمن الذي يستطيع
تقديم الشكوى حينئذ ؟

تنص المادة السادسة من
قانون الإجراءات الجنائية على انه " إذا تعارضت مصلحة المجني عليه مع مصلحة من يمثله أو لم
يكن له من يمثله تقوم النيابة العامة مقامة " 0

ويتبين لنا من هذا النص
أن النيابة العامة هي التي تقوم مقام الزوج إذا لم يكن له من يمثله قانونا ، وإذا
لم يكن أهلا للشكوى 0

ونعتقد انه في هذه
الحالة يجوز للنيابة العامة تحريك دعوى الزنا ضد الزوج الزانى دون حاجة إلي صدور شكوى من
الزوج المجني عليه ، إذ هي تقوم مقامه بقوة القانون ، على انه من ناحية أخري
نرى انه يجوز للزوج وقد اصبح أهلا للشكوى أن يعلن عن رغبته في عدم محاكمة
زوجه ، وهنا تقف إجراءات الدعوى وذلك كله طبقا للقواعد العامة في
جرائم الشكوى والتي تقضى انه من حق من قدم شكوى أن يتنازل عنها في أي وقت إلي أن
يصدر في الدعوى حكم نهائي وتنقضي الدعوى الجنائية بالتنازل 0

ونرى أيضا انه إذا اصبح
للزوج من يمثله ، فان هذا الأخير يستطيع أن يتنازل عن الشكوى فتوقف إجراءات الدعوى طالما
لم يصبح الزوج أهلا للشكوى بعد 0
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د 0 نجيب حسنى 0
المرجع السابق 0 بند 121 ص 122 والمرجع المشار إليه هـ 1 0
(2) نقض 6 مارس 1933
مجموعة القواعد القانونية ج 3 رقم 97 ص 148
(3) تنص المادة الخامسة
فقرة أولي من قانون الإجراءات الجنائية على انه " إذا كان المجني عليه فى الجريمة لم يبلغ خمس
عشرة سنة كاملة أو كان مصابا بعاهة فى عقله تقدم الشكوى ممن له الوصاية
عليه " 0
(4) د 0 نجيب حسنى 0
المرجع السابق 0 بند 122 ص 124 والمرجع المشار إليه هـ 2 0
(5) د 0 إدوار الذهبى 0
المرجع السابق بند 24 ص 61 0
(6) د 0 إدوار الذهبى 0
المرجع السابق ، ص 61 ، 62 والمرجع المشار إليه ص 60 هـ 2 0








الشرط الثانى : ــ
لا يكفى في الشكوى أن
تكون صادرة من الزوج المجني عليه ، بل يجب فضلا عن ذلك أن تكون الشكوى صريحة ، والشكوى تكون
صريحة إذا تضمنت رغبة الشاكي في اتخاذ الإجراءات القانونية في جريمة الزنا ضد
زوجه 0

فإذا تضمنت الشكوى مجرد
ما حدث من زوج الشاكي ومن الأضرار التي قد أصابته نتيجة قدوم زوجه على اقتراف ذلك الفعل
الآثم ولكنها خلت تماما من رغبة الزوج المجني عليه في تحريك الدعوى
الجنائية ضد زوجه ، فان الشكوى تعدو غير ذات قيمة قانونية ولا يجوز للنيابة
العامة تحريك الدعوى العمومية بناء عليها 0

ولكننا نرى من ناحية
أخري أن هذه الشكوى والتي لم تتضمن رغبة الزوج المجني عليه في اتخاذ الإجراءات الجنائية ضد
زوجه ، فإنها يمكن أن تغدو شكوى صحيحة وقانونية ويمكن للنيابة العامة
تحريك الدعوى العمومية بناء عليها إذا اقدم الزوج الشاكي بعد ذلك بتقديم
ما يفيد رغبته بتحريك الدعوى العمومية بناء على ما قدمه من الشكوى السابقة
0

فهنا ورغم أن الشكوى قد
تجزأت خاصة إذا كانت كتابية ، الا أنها قد حوت جوهر الشكوى وهو إعلان الرغبة في اتخاذ
الإجراءات القانونية ضد المشكو في حقه 0

من ناحية أخري فانه
يستوي في الشكوى المقدمة من الزوج ضد زوجه الزانى أن تكون كتابية أو شفهية 0

ونرى انه تصح الشكوى
الكتابية التي لم تذيل برغبة الزوج في اتخاذ الإجراءات القانونية ضد زوجه ثم أعلن بعد ذلك
رغبته شفاهة في اتخاذ الإجراءات القانونية ضد زوجه تأسيسا على ما
جاء في شكواه الكتابية، وأيضا نرى أن العكس صحيح بشرط أن يثبت فعلا أن
الزوج قد تقدم من قبل بشكوى شفهية 0

هذا ، ويعد في حكم
الشكوى الشفهية استغاثة المجني عليه من الجاني في حضور أحد مأموري الضبط القضائي
(1) 0

على انه يجب أن تكون
الشكوى منجزة ، أي غير معلقة على شرط ، فان تعلقت الشكوى على شرط بطلت وفقدت أثرها
القانوني 0

لذلك فانه لا تصح شكوى
قدمها زوج ضد زوجه الزانى ويطلب اتخاذ الإجراءات القانونية ضده ولكن بشرط إذا لم يقدم هذا
الزوج اسفه واعتذاره ويبد الندم ويتعهد بعدم اقترافه لفعل الزنا بعد ذلك
أبدا ، فمثل هذه الشكوى تكون غير ذي قيمة قانونية حتى وان تحقق هذا الشرط فعلا
وقام هذا الزوج المشكو فيه بهذا الاعتذار والأسف 0

وأخيرا فانه يستوي أي
لغة تكتب بها الشكوى والصياغة التي تفرغ فيها تلك الكتابة (2) 0
ــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د 0 رؤف عبيد 0
مبادئ الإجراءات الجنائية في القانون المصري ط 14 س 82 ص 62
0
(2) د 0 نجيب حسنى 0
المرجع السابق 0 بند 125 ص 126 0





الشرط الثالث : ــ
ينبغي أخيرا أن توجه
الشكوى إلي النيابة العامة أو إلي أحد مأموري الضبط القضائي ، فلا اثر قانوني لشكوى مقدمة للرئيس
الإداري ، ولا اثر لشكوى مقدمة لقاضى في محكمة أحوال شخصية 0

ولكن فانه وفقا لمبدأ
عدم تجزئة النيابة العامة فانه ليس بشرط أن تقدم الشكوى إلي عضو النيابة المختص بالجريمة ، إذ
أن هذا المبدأ يجعل الشكوى المقدمة إلي أي عضو من أعضاء النيابة العامة
مقبولة شكلا (1) 0

ولكننا نرى انه يجب
التفرقة بين كل من الاختصاص النوعي والمكاني وبين الاختصاص الزماني ، فنرى انه لا مانع من
تقديم الشكوى إلي أي من أعضاء النيابة العامة وان لم يكن مختصا بالجريمة
اختصاصا نوعيا أو مكانيا ، غير انه بالنسبة للاختصاص الزماني فان الشكوى
تغدو غير ذي قيمة قانونية إذا قدمت إلي عضو نيابة غير مختص زمانيا ، كأن
تقدم الشكوى إلي عضو نيابة قدم استقالته أو أنهي خدمته الوظيفية بالحصول على
المعاش ، أو غير ذلك من الأسباب التي تجعل عضو النيابة غير مختص
زمانيا 0

وإذا كان نص المادة
الثالثة إجراءات جنائية قد أوجب تقديم الشكوى إلي النيابة العامة أو إلي أحد مأموري الضبط
القضائي ، الا انه من المستقر فقها وقضاء أن الدعوى المدنية التي ترفع أمام
القضاء الجنائى تعد بمثابة شكوى ، وبالتالي تحرك الشكوى ضد زوج المجني عليه ،
اما إذا قدم الزوج دعواه أمام المحكمة المدنية فإنها لا تعد من قبيل الشكوى
ولا تحرك الدعوى الجنائية بسببها 0

ونرى أن دعوى الزنا تحرك
بناء على الادعاء المباشر الذي يقيمه الزوج المجني عليه في جريمة الزنا حتى وان كانت
المحكمة الجنائية غير مختصة بالفصل في الدعوى ، ذلك أن الزوج المجني عليه
كان قد أعلن رغبته في تحريك الدعوى الجنائية 0

وإذا كانت هذه هي
القاعدة في عدم تقديم الشكوى الا إلي النيابة العامة أو أحد مأموري الضبط القضائي ، الا أن المادة
39 من قانون الإجراءات الجنائية جاءت باستثناء هام على هذه القاعدة
ونصت على انه " فيما عدا الأحوال المنصوص عليها في المادة 9 فقرة
ثانيا من هذا القانون فانه إذا كانت الجريمة المتلبس بها مما يتوقف رفع
الدعوى العمومية عنها على شكوى فلا يجوز القبض على المتهم الا إذا صرح بالشكوى
من يملك تقديمها ويجوز في هذه الحالة أن تكون الشكوى لمن يكون حاضرا من
رجال السلطة " 0

وقد أجاز المشرع هنا أن
تقدم الشكوى إلي أي من رجال السلطة العامة بشرط أن تكون الجريمة في حالة تلبس وان تقدم الشكوى
ممن يملك تقديمها قانونا ، وهو هنا الزوج المجني عليه في جريمة الزنا أو
وكيله كما سبق القول (2) ، وان
يكون رجل السلطة العامة حاضرا واقعة التلبس ، فإذا لم يكن حاضرا فلا تقدم
الشكوى الا إلي النيابة العامة أو أحد مأموري الضبط القضائي 0

وإذا قدمت الشكوى إلي
أحد رجال السلطة العامة في حالة التلبس بالزنا فإنها تنكون صحيحة إذا قدمت إلي النيابة
العامة أو أحد مأموري الضبط القضائي من باب أولي 0


مدى حق
الزوج الراضى بالزنا في الشكوى : ــ
إذا ثبت أن الزوج المجني
عليه كان راضيا مقدما عن اقتراف زوجه الزنا ، فان البعض يرى أن هذا الرضاء ينشئ دفعا بعدم
قبول شكواه (3) 0

وذهبت محكمة النقض إلي
ما ذهب إليه البعض من الفقه وقررت انه " الجنحة التي تغياها المشرع من غل يد النيابة عن
تحريك الدعوى الجنائية في جريمة الزنا وهى الحفاظ على مصلحة العائلة وسمعتها
لا تقوم بعد لن ثبت للمحكمة أن ارتكاب المنكر مع الزوجة كان بعلم الزوج
ورضاه بما يسقط حقه فيما فرضه الشارع لحمايته وعائلته " (4) 0

ويذهب البعض إلي أن رضاء
الزوج فعلا بارتكاب زوجه المنكر لا يسلبه حق الشكوى ضد زوجه الزانى لان حقوق الزوجية ليست
من الحقوق التي يجوز التنازل عنها لتعلقها بالنظام العام
0

وفى نظرنا أن الزوج لا
يرضى عن اقتراف زوجه المنكر الا لاحد سببين ، وهما أن يكون
هذا الرضاء لدرء آذى
سيصيبه نتيجة تهديد أو إكراه ، وإما أن يكون الرضاء لجلب منفعة أو مصلحة له 0

فاذا كان الرضاء صادرا
لدرء أذى سيصيبه فاننا نرى أن الرضاء جاء نتيجة إرادة معيبة وانه رضى مضطرا ، وكان يتمنى لو
أن واقعة الزنا لم تحدث قط ، وفى هذه الحالة نرى أن الزوج يحق له تقديم
الشكوى خاصة وان كان زوجه الزانى كان راضيا بالزنا 0

اما أن كان الرضاء صادرا
نتيجة جلب منفعة أو مصلحة ، فاننا نرى انه لا يحق لهذا الزوج تقديم الشكوى لأنه لم يعد ذلك
الزوج الذي وضع له المشرع نصوصا جنائية تحمى شرفه وكرامته من خيانة
زوجه له ، ونحن نؤيد حكم القضاء الذي جاء فيه " أن جريمة الزنا هي في
الحقيقة والواقع جريمة في حق الزوج المثلوم شرفه ، فاذا ثبت أن الزوج كان يسمح
لزوجه بالزنا ، بل انه قد يبغى من ورائها العيش مما تكسبه زوجته من البغاء ،
فان مثل هذا الزوج لا يصح أن يعتبر زوجا حقيقة ، بل هو زوج شكلي ، لأنه
فرط في أهم حق من حقوقه وهو اختصاص الزوج بزوجته ، ومادام قد تنازل عن
هذا الحق الأساسي المقرر أصلا لحفظ كيان العائلة وضبط النسب فلا يصح بعد
ذلك أن يعترف به كزوج ولا يبقى له من الزوجية سوى ورقة عقد الزواج ، اما
زوجته فتعتبر في حكم عدم الزوجة ، ولا يقبل منه كزوج محاكمة زوجته أو أحد
شركائها إذا زنت ، والا كان هذا الحق متروكا لأهوائه يتخذه وسيلة لسلب أموال
الزوجة وشركائها كلما عن له ذلك بواسطة تهديدهم بالفضيحة " (5) 0

وعلى كل حال فنحن نذهب
مع ما يذهب اليه البعض من وجوب تدخل المشرع لحل هذا الخلاف (6) ، ولكن ليس بما يراه هذا
البعض بوضع نص مماثل لنص المادة 561 من قانون العقوبات الإيطالي ، ولكن بتحديد
مدى جواز الزوج الذي يرضى مقدما بزنا زوجته في تقديم الشكوى ضد زوجته
لاتخاذ أل إجراءات القانونية ضدها عما ارتكبته من منكر 0

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د 0 نجيب حسنى 0
المرجع السابق 0 الاشارة السابقة 0
(2) راجع ما سبق بند 33
وما بعدها 0
(3) د 0 إدوار الذهبى 0
المرجع السابق ، ص 0 الذهبى 0 المرجع السابق بند 24 ص 63 والمرجع المشار إليه هـ 3
0
(4) نقض 15/11/1965
مجموعة أحكام النقض س 16 رقم28 ص 224 0
(5) محكمة مصر
الابتدائية 9/3/1941 المحاماة س 20 رقم 436 ص 1039 0
(6) د 0 إدوار الذهبى 0
المرجع السابق ، ص 0 الذهبى 0 المرجع السابق ص 65

• 
  

  - تعريف الادعاء المدنى فى الدعوى الجنائية.

  - شروط الادعاء المدنى فى الدعوى الجنائية.

  - الاستثناءات الواردة على حق الادعاء المدنى

  الجهة التى يدعى امامها مدنيا.

      مراحــل الادعـاء المـدنى

  الدعوى المدنية التبعية المنظورة أمام المحاكم الجنائية

  كتاب دوري رقم 20 لسنة 1999 بشأن إقامة الدعوى الجنائية بطريق الادعاء المباشر

• أولاً: تعريف الإدعاء المباشر:

• هو حق المدعي المدني في الجنح والمخلفات في رفع الدعوى العمومية مباشرة بتكليف المتهم بالحضور أمام القضاء الجنائي. .

  - وبمعنى اخر هو الإدعاء المباشر هو الحق الذي قرره القانون للمضرور من الجريمة ويكون له بمقتضاه في مواد الجنح والمخالفات أن يكلف المتهم بالحضور مباشرة أمام المحكمة الجنائية المختصة لسماع الحكم عليه بتعويضه عن الإضرار التي أصابته من الجريمة ويترتب على الإدعاء المباشر تحريك الدعوى الجنائية .

  - وقد أجاز القانون لمن لحقه ضرر من الجريمة في مواد الجنح والمخالفات أن يرفع دعواه المدنية أمام المحكمة المختصة بنظر الدعوى الجنائية ويترتب على قبول الدعوى المدنية في هذه الحالة تحريك الدعوى الجنائية .

  - والسبب من ذلك هوأن النيابة العامة قد تتراخى عن تحريك الدعوى الجنائية ولما كان المضرور من الجريمة هو أكثر أفراد المجتمع تأثرا بها واهتماما بتوقيع العقاب على المتهم لذلك فقد جعل منه القانون رقيبا على تصرفات النيابة العامة حين أجاز له حق تحريك الدعوى الجنائية مباشرة .

  - ولذلك فهذا الحق ليس مطلقا ولكن قصر المشرع حق الإدعاء المباشر على المضرور من الجريمة أى من لحقه ضرر من الجريمة لا المجني عليه فيها و يستوي أن يكون الضرر ماديا أم أدبيا.

• وفيما يلي شروط الإدعاء المباشر:

• -أن يكون الإدعاء قد تم بمعرفة المضرور من الجريمة :

  – أن تكون الجريمة جنحة أو مخالفة:

  – ألا يكون هناك تحقيق مفتوح مازال قائماً:

  – أن تكون كل من الدعويين الجنائية والمدنية جائزة القبول:

• الشرح :-

• 1-أن يكون الإدعاء قد تم بمعرفة المضرور من الجريمة :

• إذا كان المشرع قد فتح باب الإدعاء المباشر للأفراد حماية لمصالحهم التي اضيرت من الجريمة، فلابد أن يتطلب المشرع في رفع الدعوى مباشرة من الأفراد أن يكون من صدر منه الإدعاء قد أصابه فعلاً ضرراً من الجريمة، فقد يحدث أن تتوافر تلك الصفة في الشخص ومع ذلك لا يقبل منه، أو حدث أن استوفى حقه في التعويض قبل رفع الدعوى.

• * كما أن وقوع الجريمة قد يلحق ضرراً بأشخاص آخرين خلاف المجني عليه كما يحدث في حالات القتل الخطأ، فهنا يلحق الضرر بالزوجة والأولاد ويحق لهم تحريك الدعوى الجنائية مباشرة رغم أن صفة المجني عليه لم تثبت لهم، والقانون يسوي بين الضرر المادي والضرر الأدبي، فالمضرور من الجريمة يمكنه الإدعاء المباشر حتى ولو كان الضرر الذي لحقه أدبياً أو معنوياً كما هو الشأن في جرائم السب والتشهير.

• *وبالنسبة لدائني المجني عليه يجوز لهم رفع الدعوى بالطريق المباشر إذا كان قد لحقهم ضرر مباشر من الجريمة ولو لم يكن المجني عليه قد استعمل حقه في المطالبة بالحقوق التي يطالب بها الدائن.

  *والحق في الإدعاء المباشر هو حق شخصي للمضرور بحيث أنه إذا قام بتحويل قيمة التعويض عن الضرر إلى شخص آخر فلا يجوز لهذا الأخير مباشرة الإدعاء المباشر برفع الدعوى الجنائية لأن الضرر الذي يصيب المحول إليه هو ضرر غير مباشر وبالتالي لا يبيح رفع الدعوى المباشرة الضرر الذي يصيب شركة التأمين نتيجة لجريمة وقعت على شخص المؤمن لديها لإلتزامها بدفع مبلغ التأمين، كذلك الضرر الذي يلحق بدائني المجني عليه والمتثل في إفقار مدينهم إذا ما وقعت عليه جريمة سرقة أو اتلاف أو ماشابه ذلك من جرائم الأموال ذلك أن شركة التأمين في المثال السابق إنما تلتزم بدفع المبلغ المؤمن به ليس نتيجة مباشرة لارتكاب الجريمة وإنما بناء على العقد المبرم بينها وبين المجني عليه وجدير بالذكر أن جهات الإدارة المختلفة يمكن أن تحرك الدعوى الجنائية بالطريق المباشر وذلك إذا ما لحقها ضرر مباشر عن الجريمة ولذلك يجوز لجهة الإدرة أن ترفع الدعوى مباشرة فعلاً في جرائم التهرب الجمركي أو في جرائم التهرب الضريبى.

• 2- أن تكون الجريمة جنحة أو مخالفة:

  لا يجوز الإدعاء المباشر إلا في الجنح والمخالفات، أما الجنايات فلا يجوز فيها رفع الدعوى مباشرة من المضرور من الجريمة لاعتبارين أساسيين:

  أ- خطورة الجناية لما أوجب القانون فيها من كفالة ضمانات خاصة بها .

  ب- إن الجناية لابد أن يباشر فيها تحقيق بمعرفة النيابة العامة أو قاضي التحقيق.

  * وكل جنحة أو مخالفة يجوز فيها رفع الدعوى مباشرة بشرط ألا تكون الدعوى موجهة ضد موظف أو مستخدم عام أو رجل ضبط لجنحة وقعت منه أثناء تأدية وظيفته أو بسبببها ويجوز الإدعاء المباشر حتى ولو كانت الجنحة من اختصاص محكمة الجنايات ، ولا يلزم أن تكون الجريمة قد بوشر أي إجراء من قبل النيابة العامة بجمع استدلالات أو من قبل مأموري الضبط فيجوز رفع الدعوى مباشرة من المضرور حتى ولو كانت سلطة جمع الاستدلالات لم تباشر فيها أي إجراءات .

  3- ألا يكون هناك تحقيق مفتوح مازال قائماً:

  يشترط الإدعاء المباشر ألا تكون السلطة المختصة بالتحقيق سواء كانت النيابة العامة أو قاضي التحقيق قد قامت بنفسها بتحريك الدعوى فإذا كانت سلطة التحقيق قد باشرت إجراء ولم تنته منه فلا يجوز الإدعاء المباشر. وعلى المضرور الانتظار حتى تنتهي سلطة التحقيق من تحقيقها والتصرف فيه فإذا رفعت الدعوى كان له أن يدعى أمام المحكمة المحالة إليها الدعوى. وإذا كان التصرف بالأمر بأن له وجه لإقامة الدعوى فيمكنه أن يطعن في هذا الأمر بطرق الطعن المختلفة التي نص عليها القانون بالنسبة للأوامر بأن لا وجه الصادرة من النيابة العامة وقاضي التحقيق. فإذا قضي في الاستئناف بإلغاء القرار بأن لا وجه فإما أن يتم رفع الدعوى بإحالتها من غرفة المشورة إلى المحكمة الجزئية بناء على القرار بإلغاء الأمر بأن لا وجه. ويكون للمدعي المدني أن يطالب بدعواه أمام المحكمة المحالة إليها الدعوى الجنائية، وجدير بالذكر أن تحريك الدعوى بواسطة سلطة التحقيق عن طريق إجراء تحقيق في الجريمة يمنع فقط المدعي من رفع الدعوى مباشرة إلى القضاء الجنائي بالنسبة للمتهمين الذين تناولهم التحقيق المفتوح من سلطات التحقيق.

  4- أن تكون كل من الدعويين الجنائية والمدنية جائزة القبول:

  أ- الدعوى الجنائية: يجب لإمكان رفع الدعوى مباشرة من المضرور أن تكون الدعوى الجنائية مقبولة أمام القضاء الجنائي. ذلك أن المضرور في هذه الحالة يرفع الدعوى بنفس الشروط التي ترفعها بها النيابة العامة، ويترتب على ذلك أنه إذا كانت النيابة العامة لا تملك رفع الدعوى لأي سبب من الأسباب فلا يجوز للمدعي المدني أي المضرور أن يرفعها، ولا تكون الدعوى الجنائية مقبولة في الحالات الآتية:

  1- إذا كان هناك قيد على رفعها يتمثل في شكوى أو طلب أو إذن: غير أنه يلاحظ بالنسبة للشكوى إذا كان المضرور قد توافرت في حقه صفة المجني عليه فإن رفع الدعوى مباشرة إلى القضاء الجنائي يعتبر بمثابة شكوى ويترتب عليه قبول الدعوى الجنائية أمام القضاء الجنائي فإذا لم تتوافر تلك الصفة فلا يحق للمضرور أي المدعي المدني أن يلجأ إلى الإدعاء المباشر أمام القضاء الجنائي. وإن كان يمكنه رفع دعواه المدنية أمام القضاء المدني، وترتيباً على ذلك لا يحق للزوجة أن ترفع دعوى مباشرة بالإدعاء المباشر على شريكة زوجها إلا إذا رفعتها أيضاً على زوجها، لأنها بذلك قدمت الشكوى ضد زوجها والتي بها يمكن رفع الدعوى على الاثنين معاً.

  2- إذا كانت الدعوى الجنائية قد انقضت بوفاة المتهم أو بسقوط الجريمة: كما في حالة التنازل عن الشكوى أو الطلب.

  3- إذا كان قد صدر أمر من النيابة العامة أو قاضي التحقيق بأن لا وجه لإقامة الدعوى الجنائية وصار هذا الأمر نهائياً: ويكون الأمر نهائياً إذا لم يطعن فيه المدعي بالحقوق المدنية في الميعاد أو طعن ورفض الطعن.

  4- إذا كانت الواقعة في حد ذاتها لا تكون جريمة نظراً لأن المشرع يتطلب فيها ركن الاعتياد: فهنا لا يجوز الإدعاء المباشر إلا إذا كان المضرور في جميع الأفعال الاعتياد واحداً.

  5- إذا كانت الجريمة من الجرائم التي نظم المشرع للمحاكمة فيها إجراءات خاصة: كما هو الشأن بالنسبة لجرائم القضاة المتعلقة بوظائفهم. فهنا لا تقبل الدعوى الجنائية إلا عن طريق المخاصمة التي نظمها القانون بشأن هذه الجرائم.

  *إستثناءات على حق الادعاء المدنى أمام المحاكم الجنائية:-

  1ـ لايجوزالادعاء مدنيا أمام محاكم الأحداث:-

  2 ـ لايجوز الادعاء مدنيا أمام المحاكم العسكرية:-

  3 ـ لايجوز الادعاء مدنيا أمام محاكم امن الدولة.

  4 ـ لايجوز الادعاءمدنيا أمام محكمة القيم.

  5- :- لايجوزالادعاء المدنى أمام محكمة ثان درجة.

• على الرغم من أن حق الادعاء المدنى أمام المحاكم الجنائية هو حق إستثنائى إلا أن هذا الحق قد وردت عليه استثناءات لتعيدالاختصاص لأصله العام وهو اختصاص المحاكم المدنية وحدها بالفصل فى الدعاوى المدنيةوعدم جواز الادعاء مدنياً أمام المحاكم الجنائية وذلك كالتالى:-

• 1 ـ لايجوزالادعاء مدنيا أمام محاكم الأحداث:-

• وتنص المادة 129 من قانون الطفل رقم 12لسنة 1996على أنه :- ” لاتقبلالدعوى المدنية أمام محكمة الأحداث ”

  وهو ذاته ما كانت تنص عليه المادة 37 منقانون الأحداث 31 لسنه 1974 القديم .

  - فليس للمضرور من جريمة ارتكبها حدث قدممتهما أمام محكمة الأحداث أن يدعى مدنيا بطلب التعويض ويبقى أمام المضرور سبيلالدعوى المدنية أمام المحاكم المدنية. ويبرر ذلك الغرض الذى أنشأت لأجله محاكمالأحداث فمهمتها تحليل حاله الحدث ومعرفه دافعه لارتكاب جرائمه والعمل فى هذا الشأنفلا يصح أن يشغل قاضى محكمة الأحداث عما دون ذلك شئ ولهذا لاتنظر الدعوى المدنيةالتبعية أمام محكمة الأحداث ولايكون للمدعى المدنى سوى الانتظار حتى الفصل فيهابحكم نهائى واللجوء للمحكمة المدنية لاقتضاء التعويض المترتب على جريمة الحدث.

• 2 ـ لايجوز الادعاء مدنيا أمام المحاكم العسكرية:-

• تنص المادة 49 من قانونالأحكام العسكرية 25 لسنه 1966 على انه:-

  ” لايقبل الادعاء بالحقوق المدنية أمامالمحاكم العسكرية إلا أنها تقضى بالرد والمصادرة وفقا لأحكام هذا القانون ”

  - وجاءالنص على هذا النحو لوثوق المشرع فى إنشغال المحكمة العسكرية بالجريمة المرتكبةوبحث عناصرها دونما حاجة لإضافة عبئ آخر عليها هو بحث توافر أو عدم توافر عناصرالمسئولية المدنية وما يلزم للفصل فى الدعوى المدنية من تحقيق إلا انه من حقالمحكمة العسكرية القضاء بالرد أو المصادرة وذلك من تلقاء نفسها دون ادعاء مدنى منالمضرور فلا يجوز له فى جميع الأحوال إقامة الدعوى المدنية التبعية أمام المحاكم العسكرية.

• 3 ـ لايجوز الادعاء مدنيا أمام محاكم امن الدولة.

• تنص المادة 5 منقانون إنشاء محاكم امن الدولة 105 لسنه 1980 على أنه:-

  ” فيما عدا مانص عليه فىهذا القانون تتبع الإجراءات والأحكام المقررة بقانون الإجراءات الجنائية والقانونرقم 57 لسنه 1959 فى شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض فى المواد الجنائيةوقانون المرافعات المدنية والتجارية ولا يقبل الادعاء المدنى أمام محاكم أمنالدولة”

  وفى ذلك تواترت أحكام النقض الصادرة بعد صدور القانون 105 لسنه 1980 علىأنه:-

  ” ولما كانت المادة الخامسة من القانون 105 لسنه 1980 بإنشاء محاكم امنالدولة قد حجبت الادعاء المدنى أمام محاكم امن الدولة فان تصدى المحكمة للدعوىالمدنية والقضاء برفضها بعد صدور القانون 105 لسنه 1980 وسريانه يكون تصديا منهالما لا تملك القضاء فيه مما ينطوى على مخالفته للقانون ”

  ( الطعن 1801 / 53 ق جلسة 9/2/1984 )

• 4 ـ لايجوز الادعاءمدنيا أمام محكمة القيم.

• تنص المادة 35 من القانون 95 لسنه 1980 بإصدار قانونحماية القيم من العيب على انه:-

  ” ولايجوز الادعاء المدنى أمام محكمةالقيم”

  ولذات الغرض الذى استندت المحاكم العسكرية ومحاكم الأحداث إليه من عدمجواز الادعاء المدنى أمامها كان استثناء محكمة القيم .

• 5 ـ وأخيراً :- لايجوزالادعاء المدنى أمام محكمة ثان درجة.

• حيث جاء نص المادة 251 من قانون الإجراءاتالجنائية على انه:-

  “…ولايقبل منه ذلك أمام المحكمة الإستئنافية.

• - فحق المضرور فى الادعاء أمام محكمة أول درجه مكفولاً أيا كانت الحالة التى كانت عليهاالدعوى حتى صدور القرار بقفل باب المرافعة بل يمكن القول انه للمضرور إذا قفل بابالمرافعة أن يتقدم بطلب فتح باب المرافعة وفى حاله موافقة المحكمة يكون له حقالادعاء قبل المتهم أو المسئول عن الحق المدنى وذلك كله أمام محكمة الدرجة الأولى .

• "*حق المضرور فى الادعاء أثناء نظر معارضه المتهم:-

• - لما كانت المعارضةأمام محكمة أول درجة وهى وسيله الطعن فى الحكم الغيابى وهى تعيد الدعوى لحالتهاالأولى وبها يعد الحكم الغيابى كأن لم يكن فيجوز للمضرور الادعاء مدنيا أمامهاطالما لم يقفل باب المرافعة.

• ولايعتبر ذلك إضراراً بالمتهم من معارضته حيث أنالمعارضة تعيد الدعوى لحالتها الأولى ولايحرم المتهم مندرجة من درجات التقاضىفالمعارضة ليست درجة تقاضى بل إنها وسيله الطعن فى حكم غيابى .

  وفى هذا استقرقضاء النقض على أنه:-

  ” لما كان الأصل طبقا لما تقضى به المادة 521 إجراءاتجنائية انه يجوز لمن لحقه ضرر من الجريمة الادعاء مدنيا أمام المحكمة المنظورةأمامها الدعوى الجنائية فى أى مرحله كانت عليها الدعوى ولايقبل منه ذلك أمامالمحكمة الإستئنافية حتى لايحرم المتهم من إحدى درجات التقاضى فيما يتعلق بهذاالادعاء فانه يجوز للمضرور الادعاء مدنيا فى المعارضة المرفوعة من المتهم أماممحكمة أول درجة لأن المعارضة تعيد القضية إلى حالتها الأولى فلا يحرم المتهم بذلكمن إحدى درجات التقاضى بما لايصح معه القول بأن المعارضة أضرت بالمعارض ”

• الجهة التى يدعى امامها مدنيا

• - بداية اود ان اوضح لحضراتكم ان الجريمة هى كل فعل او امتناع يصدر من الجانى معتديا بموجبة على مصلحة محمية سعى المشرع لحمايتها.

• - ويترتب على وقوع الجريمة ميلاد دعوتين

• الاولى الدعوى الجنائية الثانية الدعوى المدنية.

•  

• أولا:-الدعوى الجنائية هى وسيلة النيابة العامة فى توقيع الجزاء على الجانى مرتكب 0واطرافها النيابة العامة والمتهم 0غايتها توقيع الجزاء

• - شروط قبول الادعاء المباشر امام الدعوى الجائية.

• اولا:

  ان يكون الادعاء المدني قد تم قبل صدور قرار المحكمه باقفال باب المرافعه والمحكمة تصدر قرارها بقفل باب المرافعه بعد سماع شهاده الشهود والنيابه العامه والمتهم والخصوم في الدعوي ثم تصدر حكمها ( م 275 اجراءات ) .

  ثانيا:

  ألا يترتب علي تدخل المدعي المدني تأخير الفصل في الدعوي الجنائيه والا حكمت المحكمه بعدم قبول تدخله .

  ثالثا:

  الا تكون الدعوي منظوره امام المحكمه الاستئنافيه لانه كما سبق القول لا يجوز الادعاء المدني امام المحكمه الاستئنافيه لاول مره حتي لا يحرم الخصم من درجتي التقاضي.

  واذا توافرت هذه الشروط فيمكن قبول الادعاء المدني امام محكمة اول درجه غير انه لا يجوز الادعاء المدني لاول مره عند اعاده القضيه الي محكمة الموضوع بناء علي نقض الحكم لان محكمة الموضوع تتقيد في هذه الحاله بحدود الدعوي كما طرحت امام محكمة النقض . وذلك حكم بان طبيعه الطعن بالنقض وأحكامه واجراءات لا تسمح بالقول بجواز تدخل المدعل بالحق المدني في الدعوى الجنائيه لاول مره بعد نقض الحكم اذا يكون الحكم المطعون فيه قد اخطاء إذ قبل الدعوى المدنيه عند اعادة نظر الدعوى الجنائيه . ويجب في سبيل وضع الامور في نصابها نقضه بهذا الصدد والقضاء بعدم قبول الدعوى المدنيه.

  وكذلك اذا صدر حكم غيابي من محكمة اول درجه فعارض المتهم فيه لا يجوز الادعاء المدني اثناء نظر المعارضه اذا حضر المتهم وذلك لان محكمة اول درجة تنظر الموضوع في هذه الحاله مقيده بالتقرير في المعارضه كذلك الحكم الغيابي الصادر في جنايه من محكمة الجنايات ولم يكن المدعي المدني قد ادعي مدنيا فيه _ فان اعادة نظر الدعوى عند القبض علي المتهم أو بحضوره يحول دون الادعاء المدني نظرا لان إعادة نظر الدعوى ، وان كان مقرر للمصلحه العامه الا ان المحكمة تنظرها في الحدود التي كانت عليها عند قفل باب المرافعه ولم يكن المدعي المدني قد ادعي بحقوقه المدنيه عند نظر الدعوى لاول مره .

• ثانيا:-

• الدعوى المدنية هى تلك الدعوى التى يرفعها المجنى علية (المضرور من الجريمة ) على المتهم طالبا القضاء لة بتعويض عن الضررالذى اصابة من جراء الجريمة 0اطرافها المضرور والمتهم 0 غايتها المطالبة بالتعويض وتكون بدعوى مدنيه اصليه بالتعويض ترفع بالاجراءات العادية فى المحكمة المدنية المختصة

  والاصل ان الدعوى المدنية ترفع فى الاصل امام القضاء المدنى وترفع الدعوى الجنائية امام القضاء الجنائى . الا ان المشرع قد خرج عن هذا الاصل واجاز للمضرور من الجريمة ان يرفع دعواة المدنية مطالبا بالتعويض امام القاضى الجنائى 0 وفى هذة الحالة يكون المطروح امام القاضى الجنائى دعوتين الدعوى الجنائية والدعوى المدنية

• – ومطالبة المضرور بالتعويض (الادعاء المدنى ) لة اكثر من جهة يجوز للمضرور اللجوء اليها وذلك على النحو التالى 0

• 1- الادعاء المدنى فى مرحلة الاستدلال

  2- الادعاء المدنى فى مرحلة التحقيق

  3- الادعاء المدنى فى مرحلة المحاكمة

• اولا الادعاءالمدنى فى مرحلة الاستدلال

• * الجهه التي تقدم ايلها طلب الادعاء المدني:

  أجاز القانون الادعاء المدني امام سلطه جمع الاستدلالات او امام سلطات التحقيق سواء كانت النيابه العامه او قاضي التحقيق.

  فقد نصي الماده 27/1 من قانون تلاجراءات الجنائيه علي انه (كل من يدعي حصول ضرر له من الجريمه ان يقيم نفسه مدعيا بحقوق مدنيهفي الشكوي التي يقدمها الي النيابه العامه او الي أحد مأموري الضبط القضائي وتعبير الشكوي الوارد في هذه الماده لا ينصرف الي معناها المحدد بكونها قيدا علي حريه النيابه العامه والذي مفاده التضرر من تصرف معين يرفع لزوى الشأن لاثبات حقه وأقتضائه ويستوي ان تكون الشكوي كتابيه او شفاهيه ويثبتها محرر المحضر في محضره.

  ويشترط ان يكون الادعاء المدني قد ورد بعبارات صريحه في الشكوي التي تقدم لمأموري الضبط او النيابه والا اعتبرت من التبليغات ولا يعتبر الشاكي مدعيا بحقوق مدنيه الا اذا صرح بذلك في شكواه او في ورقه مقدمه منه بعد ذلك أو اذا طلب في أحداها تعويضا ما ( م 28 اجراءات ).

  واذا قدمت الشكوي المتضمنه الادعاء المدني الي مأموري الضبط القضائي تعين علي هذا الاخير أن يحيلها مع المحضر الي النيابه العامه ( م 27/2 اجراءات ) واذا أحالت النيابه العامه الدعوي الي قاضي التحقيق عليها ان تحيل معها الشكوي المذكوره ( م 27/3 اجراءات )

  ويجوز لمن لحقه ضرر من الجريمه ان يدعي مدنيا أمام قاضي التحقيق فقد نصت الماده 76 من قانون الاجراءا الجنائيه علي انه ” لمن لحقه ضرر من الجريمه أن يدعي بحقوق مدنيه أثناء التحقيق” كما نصت الماده 199 مكرر من قانون الاجراءات علي انه ” لمن لحقه ضرر من الجريمه ان يدعي بحقوق مدنيه أثناء التحقيق في الدعوي وتفصل النيابه العامه في قبوله بهذه الصفه في التحقيق خلال ثلاثه أيام من تقديم هذا الادعء ولمن رفض طلبه الطعن في القرار امام محكمة الجنح المستأنفه منعقده في غرفة مشوره خلال ثلاث ايام تسري من وقت اعلانه بالقرار.

  وترتيبا علي ما تقدم فان الادعاء المدني يجوز في جميع مراحل الاستدلال والتحقيق أيا كانت الجهه التي تباشر التحقيق سواء كانت الشرطه أم النيابه

  : الادعاء بالحقوق المدنيه اثناء تحرير محضر الشرطة.

           المــوجــــز:

  قيام الادعاء بالحقوق المدنية فى مرحلتى الاستدلال والتحقيق . شرطه و أساسه .

            القـاعــدة:

  إن قانون الإجراءات الجنائية إذ نص فى المادة 27 منه على أن – لكل من يدعى حصول ضرر له من الجريمة أن يقيم نفسه مدعيا بحقوق مدنية فى الشكوى التى يقدمها إلى النيابة العامة أو إلى أحد مأمورى الضبط القضائى ، وفى هذه الحالة يقوم المأمور المذكور بتحويل الشكوى إلى النيابة العامة مع المحضر الذى يحرره وعلى النيابة العامة عند إحالة الدعوى إلى قاضى التحقيق أن تحيل معها الشكوى المذكورة – وفى المادة 28 منه على أن – الشكوى التى لا يدعى فيها مقدمها بحقوق مدنية تعد من قبيل التبليغات ، ولا يعتبر الشاكى مدعيا بحقوق مدنية إلا إذا صرح بذلك فى شكواه أو فى ورقة مقدمة منه بعد ذلك أو إذا طلب فى احداهما تعويضا ما – فإن واضح من هذين النصين أنه يشترط لقيام الادعاء بالحقوق المدنية فى مرحلتى الاستدلال والتحقيق أن يكون بطلب صريح سواء فى الشكوى المقدمة لمأمور الضبط القضائى أو النيابة العامة أو أثناء سير التحقيق .

  (المادتان 28،27 من قانون الاجراءات الجنائية )

  ( الطعن رقم 29747 لسنة 59 ق جلسة 1997/5/21 س 48 ص 630 )

• مادة 27 إجراءات :

• لكل من يدعى الحصول على ضرر له من الجريمة أن يقيم نفسه مدعيا بحقوق مدنية فى الشكوى التى يقدمها الى النيابة العامة أو الى أحد مأمورى الضبط القضائى .

  وفى هذه الحالة الأخيرة يقوم المأمور المذكور بتحويل الشكوى الى النيابة العامة مع المحضر الذى يحررة .

  على النيابة العامة عند احالة الدعوى الى قاضى التحقيق أن تحيل معها الشكوى المذكورة .

  قاضي التحقيق .

  اولا:الادعاء المدني في مرحلتي الاستدلال والتحقيق:

  * الجهه التي تقدم ايلها طلب الادعاء المدني:

  أجاز القانون الادعاء المدني امام سلطه جمع الاستدلالات او امام سلطات التحقيق سواء كانت النيابه العامه او قاضي التحقيق.

  فقد نصي الماده 27/1 من قانون تلاجراءات الجنائيه علي انه (كل من يدعي حصول ضرر له من الجريمه ان يقيم نفسه مدعيا بحقوق مدنيهفي الشكوي التي يقدمها الي النيابه العامه او الي أحد مأموري الضبط القضائي وتعبير الشكوي الوارد في هذه الماده لا ينصرف الي معناها المحدد بكونها قيدا علي حريه النيابه العامه والذي مفاده التضرر من تصرف معين يرفع لزوى الشأن لاثبات حقه وأقتضائه ويستوي ان تكون الشكوي كتابيه او شفاهيه ويثبتها محرر المحضر في محضره.

  ويشترط ان يكون الادعاء المدني قد ورد بعبارات صريحه في الشكوي التي تقدم لمأموري الضبط او النيابه والا اعتبرت من التبليغات ولا يعتبر الشاكي مدعيا بحقوق مدنيه الا اذا صرح بذلك في شكواه او في ورقه مقدمه منه بعد ذلك أو اذا طلب في أحداها تعويضا ما ( م 28 اجراءات ).

  واذا قدمت الشكوي المتضمنه الادعاء المدني الي مأموري الضبط القضائي تعين علي هذا الاخير أن يحيلها مع المحضر الي النيابه العامه ( م 27/2 اجراءات ) واذا أحالت النيابه العامه الدعوي الي قاضي التحقيق عليها ان تحيل معها الشكوي المذكوره ( م 27/3 اجراءات )

  ويجوز لمن لحقه ضرر من الجريمه ان يدعي مدنيا أمام قاضي التحقيق فقد نصت الماده 76 من قانون الاجراءا الجنائيه علي انه ” لمن لحقه ضرر من الجريمه أن يدعي بحقوق مدنيه أثناء التحقيق” كما نصت الماده 199 مكرر من قانون الاجراءات علي انه ” لمن لحقه ضرر من الجريمه ان يدعي بحقوق مدنيه أثناء التحقيق في الدعوي وتفصل النيابه العامه في قبوله بهذه الصفه في التحقيق خلال ثلاثه أيام من تقديم هذا الادعء ولمن رفض طلبه الطعن في القرار امام محكمة الجنح المستأنفه منعقده في غرفة مشوره خلال ثلاث ايام تسري من وقت اعلانه بالقرار.

  وترتيبا علي ما تقدم فان الادعاء المدني يجوز في جميع مراحل الاستدلال والتحقيق أيا كانت الجهه التي تباشر التحقيق سواء كانت الشرطه أم النيابه أو قاضي التحقيق .

  في طلب الادعاء المدني في مرحلتي الاستدلال والتحقيق.

  اذا قدم طلب الادعاء المدنى امام مأموري الضبط القضائي فان النيابه العامه هي التي تفصل في الطلب – اللهم اذا ارتأت عدم تحقيق الدعوى واحالتها الي قاضي التحقيق ففي هذه الحاله يفصل الاخير في الطلب.

  . واذا قدم طلب طلب الادعاء المدنى الي النيابه العامه فهي التي تفصل فيه خلال ثلاثه أيام من هذا الادعاء ( م 199 مكرر اجراءات ) وهو ميعاد تنظيمي لا يترتب علي مخالفته البطلان واذا رفض الطلب جاز للمضرور الذى قدم طلب الادعاء المدني الطعن في قرار الرفض امام محكمة الحنج المستأنفه منعقده في غرفة مشوره في خلال ثلاثه ايام تسري من وقت أعلانه بالقرار ( م 199 مكرر اجراءات ) .

  - وعدم صدور قرار من جهه التحقيق برفض الطلب يعتبر قبولا ضمنيا له.

  ويلاحظ ان القرار الصادر من النيابه العامه أو من قاضي التحقيق بعدم قبو الادعاء المدني لايحول دون امكان الادعاء مدنيا بعد ذلك أمام المحكمة الجنائيه اذا ما رفعت اليها الدعوى . او من رفع دعواه أمام المحكمة المدنيه (م 258/1 اجراءات) .

  - ومع ذلك اذا كان قرار النيابه بالرفض قد طعن فيه امام محكمة الجنح المستأنفه منعقده في غرفه مشوره فان القرار الصادر في الطعن يكون ملزما للمحكمة عند أحاله الدعوى الجنائيه اليها.

  واذا قبلت النيابه العامه أو قاضي التحقيق طلب الادعاء المدني فان احاله الدعوى الي المحكمة تشمل الدعوى المدنيه ايضا غير ان القرار الصادر من النيابه العامه او قاضي التحقيق بقبول الادعاء بالحقوق المدنيه لايلزم المحكمه المرفوعه امامها الدعوى ( م258 اجراءات ) فلها ان تحكم رغم ذلك بعدم اختصاصها بنظر الدعوي أو بعدم قبولها .

  - مصـــير الادعاء المدني عند التصرف في التحقيــق :

  اذا كان الادعاء المدني قد تم امام النيابه العامه او قاضي التحقيق فان مصيره يرتبط بمصير الدعوي الجنائيه فاذا أصدرت النيابه امر بحفظ الاوراق بناء علي محضر جمع الاستدلالات أو أصدرت قرار بعدم وجود وجه لاقامة الدعوي الجنائيه فيمكن للمدعي المدني ان يطعن في القرار في الميعاد القانونى فاذا كان لم يطعن فيه أو رفض الطعن فلن يكون امامه سوى الالتجاء الي الطريق المدني ليرفع دعواه المدنيه للمطالبه بالتعويض هذا اذا كان القرار الصادر بعد انتهاء التحقيق هو الامر بعدم وجود وجه لاقامه الدعوي الجنائيه .

  - ذلك ان مرور مواعيد الطعن في القرار او رفض الطعن في حاله مباشرته من المدعي المدني يعتبر قيد عليه لرفع الدعوى المباشره.

  - اما اذا كان القرار الصادر من النيابه العامه هو بحفظ الاوراق لعدم وجود محل للسير في الدعوى الجنائيه . فان هذا الامر لا يحول دون الالتجاء الي القاضي الجنائي وذلك بتحريك الدعوي المباشره اذا توافر باقي الشروط الخاصه بالادعاء المباشر.

  وجدير بالذكر ان القرار الصادر بعدم وجود وجه لاقامه الدعوى الجنائيه من النيابه العامه او من قاضي التحقيق لا يعتبر حكما. ولا يكون له بالتالي أي حجيه امام المحكمه المدنيه المرفوعه امامها الدعوى المدنيه بالتعويض.

  - واذا الغي الامر بعدم وجود وجه لاقامه الدعوى الجنائيه بناء علي ظهور وقائع جديده أو بناء علي قرار من النائب العام ورفعت الدعوي الجنائيه فيجوز للمدعي المدني ان يترك دعواه امام المحكمة المدنيه ويباشرها امام المحكمة الجنائيه.

  - الثابت بنص المادة 27 اجراءات ( لكل من يدعى حصول ضرر لة من الجريمة ان يقيم نفسة مدعيا بحقوق مدنية فى الشكوى التى يقدمها الى النيابة العامة او الى احد مامورى الضبط القضائى ………..)

         مــودى هـــــــذا

  - ان المضرور من الجريمة لة الحق فى الادعائ المدنى والمطالبة بالتعويض فى الشكوى المقدمة منة سواء قدم هذة الشكوى الى النيابة العامة او الى احد مامورى الضبط القضائى .

  ثانيا: الادعاء المدنى فى مرحلة التحقيق

• مادة 76 إجراءات:

  لمن لحقه ضرر من الجريمة أن يدعى بحقوق مدنية أثناء التحقيق فى الدعوى ويفصل قاضى التحقيق نهائيا فى قبوله بهذا الصفة فى التحقيق .

  مادة 199 إجراءات:

  لمن لحقة ضرر من الجريمة ان يدعى بحقوق مدنية اثناء التحقيق فى الدعوى وتفصل النيابة العامة فى قبولة بهذة الصفة فى التحقيق خلال ثلاثة ايام من تقديمى هذة الادعاء ولمن رفض طلبة الطعن قرار الرفض امام المحكمة الجح المستئنافة منعقدة فى غرفة المشورة خلال ثلال ايام تسرى من وقت اعلانة بالقرار .

        مــودى هــــذا

  - ان المضرور اذا لم يدرك الادعاء المدنى فى المرحلة الاستدلالية اجاز لة المشرع الادعاء الادعاء المدنى فى مرحلة التحقيق 0

  - ويجن حتى يتم الادعاء المدنى فى مرحلة التحقيق صحيحا ان يتم فى مواجهة المتهم فان لم يكن موجودا يجب اعلانة بادعاء حتى تتمكن المحكمة من مباشرة الدعوى .

آلية عقد صفقات التجارة الإلكترونية عبر شبكة الإنترنت

تظهرالتجارة الخارجية من عمليات التبادل للسلع والخدمات أو تبادل عناصر الإنتاج، وتسعى نظرية التجارة الخارجية إلى تقسيم تبادل السلع والخدمات من خلال توضيح القوى الاقتصادية التى تحكم تبادلها بين الدول المختلفة، وظهرت نتيجة لذلك مجموعة من النظريات التى تؤيد بعض المتغيرات التى تحكم عمليات التبادل.

ومع التقدم الهائل في التكنولوجيا في الفترة الماضية، ظهرت العديد من التطورات الهامة التى تؤثر في عمليات التبادل التجاري الأمر الذى يؤدي إلى حدوث تغيرات جذرية في أسس التبادل الدولي ونظرياته، ومن أهم هذه التطورات هي التجارة الإلكترونية التى أرتبطت بظهور وأنتشار شبكة الأنترنت.

ينطوى مفهوم التجارة الإلكترونية على أي نوع من أشكال التعاملات التجارية التى تتم إلكترونياً عبر شبكة المعلومات الدولية (الأنترنت). وتتم هذه التعاملات بين الشركات بعضها البعض أو بين الشركات وعملائها، أو بين الشركات والحكومات، ويمكن أن تغطى التجارة الإلكترونية التجارة الخارجية أو التجارة الداخلية.

وهناك تعريفات عديدة للتجارة الإلكترونية أهمها الآتي([1]).

* وجود بنية أساسية تكنولوجية بغرض ضغط سلسلة الوسطاء أستجابة لطلبات السوق وأداء الأعمال في الوقت المناسب.

* شكل من أشكال الصفقات التجارية التى يتصل أطرافها (البائع – المشتر) ببعضها البعض عبر شبكة المعلومات الدولية (الأنترنت) سواء على المسوى المحلي أو الدولي.

وبهذا يمكن للتجارة الإلكترونية أن تقوم بوظائف عديدة في عمليات التبادل التجاري ومن بينها مايلي([2]).

1- الأعلان – التسويق 2-المفاوضات 3- تسوية المدفوعات والحسابات.

4- منح الأمتيازات والتراخيص. 5- إعطاء أو أمر البيع والشراء.

6- نقل السلع والخدمات القابلة للنقل إلكترونيا.

ويرتبط النمو في التجارة الإلكترونية بالتطور الهائل في البنية الأساسية المعلوماتية العالمية Global Information Infrastructure حيث تتسع كل يوم نطاق تلك البنية ليشمل كل مظاهر الحياة، ومن ثم ينعكس هذا التطورعلى أشكال التجارة الإلكترونية([3]). ليس هذا فقط بل أن تطبيقات التطور التكنولوجي تؤدي لغيرات جذرية في كل النواحي سواء السياسية أو الاقتصادية، ويوضح شكل (1) مفهوم تلك العلاقة.

وسوف نتناول تلك المراحل تفصيلاً حتى يتبين لنا أثر تحول الأعمال المصرفية للصورة الإلكترونية على التجارة الإلكترونية وأثر التقدم التكنولوجي للتجارة الإلكترونية في تحقيق أهداف السياسة النقدية.

أما عن مرحلة الإنتاج فأننا سنتحدث عنها لاحقاً، أما عن مرحلة التبادل فقد تبين من الشكل السابق أنها تتضمن توفير المعلومات، وعقد الصفقات، والتبادل التجاري، والنقود الإلكترونية. كما سيلى تفصيله.

* توفير المعلومات:

يعتبر التطور الهائل في مجال المعلومات من أهم عوامل التجارة الإلكترونية، وهو مايتمثل في حجم وسرعة تبادل المعلومات وتداولها بين مختلف الدول والمؤسسات والأفراد عبر شبكة الأنترنت، ولقد انتقل شكل التطور من مجرد نقل للمعلومات إلى أشكال أخري مثل الصور المتحركة والرسائل الصوتية، وبالتالي أصبحت مصادر المعلومات على هذا النحو تخدم قطاعات عريضة من المستخدمين وليس فقط المتخصصين.

الأمر الذى يؤدي إلى توفير المعلومات الكافية عن العرض والطلب، كما يؤدي لتحقيق العالمية حيث أندمجت الأسواق الوطنية لتصبح معاً في سوق عالمية واحدة ولتتم عمليات التبادل التجاري وفقا للمعلومات المتوفرة في جميع الأسواق،أو بعبارة أخري الأسواق التى تتوافر فيها السلعة ذات الجودة المرتفعة والتكلفة الأقل، ولاشك أن توافر المعلومات على شبكة الأنترنت بهذا الكم الهائل ليساعد على تيسير التبادل التجاري وعقد الصفقات([4]).

كان ذلك عن توفير المعلومات وأثر النظام الإلكتروني في تقدمه أما عن عقد الصفقات فهو كالآتي.

* عقد الصفقات:

يعد عقد الصفقات والأتفاقات بين المؤسسات وبعضها البعض أو بين الشركات والعملاء أحد الأشكال الهامة للتجارة الإلكترونية، حيث تتيح شبكة المعلومات الدولة (الأنترنت) وسيلة اتصال سريعة بين المتعاملين، سواء للتفاوض أو لأبرام الصفقات وتتسم عملية التفاوض أو الأتفاق النهائي من خلال البريد الإلكتروني بوصول المستندات بسرعة فائقة بالمقارنة بالوسائل الأخري([5]).

وتأسيساً على ماسبق ذكره([6])، فإن تحول عمليات الائتمان المصرفية إلى الشكل الإلكتروني يسهل كثيراً إتمام الصفقات عبر شبكة المعلومات الدولية (الأنترنت).

* النقود الإلكترونية:

تشير النقود الإلكترونية إلى المدفوعات من خلال قنوات الاتصال الإلكترونية مثل الأنترنت وتتجه العديد من الدول الصناعية وخاصة الولايات المتحدة الأمريكية U.S.A نحو التوسع في استخدام النقود الإلكترونية تسوية الحسابات فيما بين العملاء والبنوك الإلكترونية من خلال شبكة الأنترنت([7]).

ومما لاشك فيه أن التوسع في النقود الإلكترونية يؤدي إلى سرعة وسهولة تسوية المدفوعات وتقليس الحاجة إلى الأحتفاظ بالنقود السائلة وهي تنعكس إيجابياً في التوسع في حجم التبادل التجاري([8]).

وذلك تأسيساً على أن معاملات التجارة الإلكترونية تتم بين اشخاص غائبين، فلا ينفع معها النقود الورقية، إذ يتطلب تلك الأخيرة الحضور المادي للمتعاقدين، ومن ثم لم يعد أمام هؤلاء المتعاملين سوى الدفع بالتحويلات أو بالنقود الإلكترونية. ويلجأ المتعاملون في التجارة الإلكترونية إلى تسوية هذه المعاملات عن طريق الكروت البنكية سواء كانت كروت الائتمان Credit Card أو كروت الوفاء أو الخصم الفوري Debit card وتعتبر هذه هي الطريقة الأكثر شيوعاً في معاملات التجارة الإلكترونية. وتتمثل هذه الطريقة في أن المستهلك أو المشتري يقوم بنقل رقم الكارت الخاص به وكذلك تاريخ الأنتهاء لهذا الكارت إلى موقع التاجر الذى يرسله بدوره إلى البنك مصدر الكارت ليحصل على مقابل الخدمة أو السلعة التى قدمها له في صورة أرقام تضاف لحسابه الدائن. ويقيد البنك هذا المبلغ بعد ذلك في الحساب المدين للمستهلك أو المشتري([9]).

وتفترض هذه الطريقة أن يبرم إتفاق بين العميل والبنك يحصل بمقتضاه العميل على برنامج يثبته على الكمبيوتر الخاص به، ويربط هذا البرنامج بين كمبيوتر العميل والكمبيوتر الرئيسي للبنك بحيث يتعامل العميل مع حسابه مباشرة من خلال هذا البرنامج وكلا الكمبيوترين متصل بشبكة الأنترنت وتتمثل مهمة البرنامج في السماح للعميل بتحويل أمواله الموجودة في حسابه إلى وحدات إلكترونية متاحة له يستخدمها في سداد أثمان السلع والخدمات على شكة الأنترنت، ثم يسجل البرنامج كل عمليات البيع والشراء والمبالغ التى دفعها العميل في هذه العمليات، بحيث يستطيع العميل الأطلاع عليها وفحصها([10]).

ومما لاشك فيه أن تحول الأعمال المصرفية للبنوك إلى الصورة الإلكترونية يؤثر بصورة واضحة في تقدم التجارة الإلكترونية.

ويتم إتمام صفقات التجارة الإلكترونية باستخدام بعض البطاقات البلاستيكية أو العديد من صور النقود الإلكترونية السابق تناولها([11]).

ومن صور تلك النقود محفظة النقود الإلكترونية electronic purse تقوم هذه المحفظة على دعائم ثلاث وهي([12]).

1- كارت مزود بذاكرة إلكترونية تسمح بالتخزين والأستدعاء، وهو مايسمى بالكارت الذكى Smart card.

2- الوحدات التى تتم شحنها على الكارت وتسمى النقود الإلكترونية أو الوحدات الإلكترونية electronic unites.

3- شحن الوحدات على الكارت بشكل مسبق على استخدامها في عملية الدفع ويسمى الدفع المقدم أو الدفع المسبق Prepayment.

وبالتالي فتلك المحفظة تبني صور التعاملات المصرفية السابق الأشارة إليها بين العملاء والبنوك لعقد الصفقات التجارية إلكترونيا.

وبين شكل (1) مدى التأثير المتبادل بين التجارة الإلكترونية والأعمال المصرفية الإلكترونية([13]).

يوضح الشكل السابق مايلي:

1- لشراء سلعة أو خدمة يتم أختيار الكود الممثل لهذه السلعة وبعد ذلك يقوم القائم بالخدمة بالبدء أوتوماتيكيا في عمل برنامج لتوضيح كيفية تكوين محفظة للتاجر أو البائع.

وتشمل هذه الحافظة على معلومات كافية عن السلعة المطلوب شرائها وعنوان العميل أو أي معلومات أخري.

2- يتم بعد ذلك تحديد تكلفة السلعة أو الخدمة المطلوب شرائها والاتصال بالبرنامج الذى يوضح حافظة المشتري وإبلاغه بالقيمة.

3- بعد أن يتم إخطار المشتري يكون عليه أن يرفض أو يقبل دفع القيمة وإذا وافق يتم دفع النقود اللازمة لأتمام عملية الدفع وإرسالها إلى التاجر.

4- يقوم التاجر بالتأكد من أن النقود المرسلة سارية وذلك من خلال تبادلها بنقود أخري بدون أن يذكر أسمه أو ايداعها في حسابه لدى البنك، ولضمان الكفاءة إذا تمت عملية المبادلة يجب أن يتم ذلك من خلال البنوك التى قامت بتقديم النقود. ويقوم البنك الذى قام بتقديم النقود بالتأكد من تسلسل أرقام النقود وذلك وفقا لقاعدة البيانات لديه وفي حالة عدم وجود رقم من الأرقام الموجودة في قاعدة البيانات تكون هذه النقود غير سارية وترفض كأساس للتعامل والعكس صحيح ويتم إلغاء الأرقام بعد التأكد من صحتها مباشرة وإلا تكون النقود عرضة للتعامل عدة مرات. وتكون في هذه الحالة سارية ويتم إعطاء التاجر نقود جديدة([14]). بدلاً من النقود الأخري أو تضاف لحسابه في البنك وتحدد الخطوات كالآتي([15]).

1- يتم تسليم التاجر مصادقة من البنك تؤكد ما إذا كانت النقود سارية أم لا.

2- يقوم التاجر بعد ذلك بتحرير إيصال عليه توقيع المشتري.

3- ترسل السلعة أو الخدمة بعد ذلك من التاجر إلى القائم بالخدمة الذى يقوم بدور الوسيط.

4- يقوم القائم بالخدمة الوسيط بين التاجر والمشتري بعد ذلك بإرسالها إلى المشتري.

وبناءاً على ماسبق يؤدي التوسع في استخدام النقود الإلكترونية إلى زيادة تأثيرها على مستوى الطلب وتغير كمية النقد المتداولة خارج الجهاز المصرفي، وبالتالي إلى تغير مستويات الأسعار للسلع والخدمات.

ولذلك يتوقع أن تدرج النقود الإلكترونية ضمن مكونات كمية النقود. ويوفر الأعتماد على استخدام النقود الإلكترونية مزايا عديدة لعمليات التبادل التجاري من أهمها([16]).

* سهولة تسوية الحسابات.

* تقلص الحاجة إلى الأحتفاظ بالنقود.

* إنخفاض الحاجة إلى التردد على البنوك أو المرور بإجراءات تسليم وتسلم النقود.

مما سبق نستنتج أن هناك عدة مراحل يتم بها أتمام صفقات التجارة الإلكترونية([17]):-

1- مرحلة عرض المنتجات وإتمام عملية الشراء.

حيث يقوم المنتج أو البائع في هذه المرحلة بعرض السلعة أو الخدمة التى يستطيع إنتاجها وتسويقها، وفقاً للطلب في السوق في الداخل والخارج بناءاً على دراسات السوق من خلال موقع يتخده على شبكة الأنترنت، وفي الوقت نفسه يقوم بالترويج لسلعته من خلال وسائل الأعلام المختلفة بطريقة سهلة وواضحة ومفهومة للمستهلكين محاولا أقناعهم بها وحثهم على شرائها وقد يستخدم المنتج أو البائع الوسائل الإلكترونية في عملية الإعلان والترويج.

2- مرحلة تسليم البضائع:

في حالة إتفاق المتعاملين (مستهلك أو منتج مع مورد مواد أولية أو منتج مع بائع) يكون قد ألتقي العرض بالطلب وتم القبول ويتم توقيع العقد، ومن ثم يصدر المشتري أمره بالشراء إلكترونيا من خلال وسائل تكفل الأمان والسرية والمصداقية،ثم يبدأ المنتج أو البائع في تدبير السلعة وإعدادها وتهيئتها لتكون صالحة للتسليم بالشكل والأسلوب المتفق عليه بين المتعاقدين.

وتنقسم البضائع المعروضة على الشبكة إلى ثلاثة أنواع من حيث التسليم وهي:-

* بضائع إلكترونية يمكن إستلامها فوراً من على الشبكة([18]).

* بضائع يتم تسليمها من خلال شحنها إلى العميل.

* خدمات مثل حجز الفنادق والطائرات والأستشارات.

3- مرحلة تسديد ثمن البضائع:

بعد إتفاق البائع والمشتري على إتمام الصفقة، يتم البدء في تنفيذ الإلتزام المقابل لتسليم البضائع وهو تسديد ثمنها حيث يتم تنفيذ الأمر بالدفع من قبل المشتري أو بنكه،وذلك باستخدام الدفع النقدى عند إستلام البضائع، أو الدفع باستخدام بطاقات الائتمان أو البطاقات الذكية، أو الدفع باستخدام النقود الإلكترونية (E-Money).

وأهم الوسائل المستخدمة في تسديد قيمة المشتروات التى تتم من خلال التجارة الإلكترونية([19]):-

أ- الدفع النقدى عند إستلام البضائع. (Cash Money).

ب- الدفع باستخدام بطاقات الائتمان (CC) (Credit Card ).

جـ- الدفع عن طريق النقود الإلكترونية. (e-Money).

من خلال ماسبق نجد أن تحول الأعمال المصرفية للبنوك للصورة الإلكترونية يلعب دوراً فعالاً في تقدم التجارة الإلكترونية ولكن السؤال الذى يثور الآن.

ماهي الجوانب الاقتصادية للتجارة الإلكترونية. ؟

وهل يمكن أن تتحقق أهداف السياسة النقدية من خلالها ؟ وإلى أي مدى يكون ذلك ؟

كل ذلك سنجيب عليه في المطلب التالي إن شاء الله.

 محاولة تفادى الصعوبات التى يثيرها إعمال المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي في مجال عقود التجارة الإلكترونية

تأسيساً على أن دورالإنترنت لم يعد يقتصر على المجالات الثقافية والاجتماعية والاقتصادية فقط وإنما شمل العلاقات القانونية كإبرام العقود عبر الإنترنت بين طرفين لايجمعهما مجلس عقدى واحد(1).

ولما كانت المعاملات الإلكترونية تتفق مع المادية في ارتكازها على تبادل السلع والخدمات إلا أنهما يختلفان من حيث الوسيلة المستخدمة في التعاقد والوسط الذى يتم فيه التعاقد(2). ومع انتشار التعامل عبر الفضاء الإلكترونى بواسطة الإنترنت، كان ينبغى على صانعى السياسات بوجه عام التواصل إلى وسيلة لعمل منهج ينظم قواعد التعامل في هذا العالم الافتراضى ويكون بسيطاً وقابلاً للتطبيق المتبادل لحماية المتعاملين عبر الشبكة(3).

وتسليماً منا بمدى فاعلية الدور الذى يلعبه تطبيق المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي في عقود التجارة الدولية على عقود التجارة الإلكترونية ومدى مساهمته بشكل كبير في تطور ونمو التجارة الإلكترونية(4)، فسوف نحاول في هذا المطلب عرض للمحاولات التى قال بها الفقه والأعمال الدولية المختلفة لتطويع هذه المعايير التقليدية لتلائم العالم الإلكترونى وذلك بعرضنا لبعض الحلول للصعوبات التى قد تواجه هذا التطبيق.

وسوف نتبع في عرضنا لهذه المحاولة منهجاً يقوم على عرض المشكلة، وبيان الحلول المطروحة لها ثم يلى ذلك تقسيم لهذه الحلول لبيان مدى كفايتها مع عرض للأعمال الدولية والإقليمية لمحاولة وضع حلول لهذه المشكلة(5).

أولاً: الاختصاص القائم على إعمال ضابط الخضوع الاختياري أوقبول ولاية القضاء أو التحكيم:

عرض المشكلة:-

1- كما سبق وأن ذكرنا أنه من الثابت قانوناً أن إرادة الإنسان حرة بطبيعتها وعند الاتفاق بين الأطراف على محكمة ما فإن الإنسان هو الذى يتقيد بإرادته، بيد أن المشكلة ظهرت في مجال التعاقد الإلكترونى الذى يتم عن طريق الوكلاء الإلكترونيون (الحاسوب المبرمج) خاصة عندما يقوم بإرسال رسائل مشوبة بالخطأ فيصعب تحديد من تنسب له هذه الإرادة.

2- وحتى في حالة التعاقد بين الأطراف ذاتهم فأنه يصعب التحقق من صلاحية المتعاقد للتعاقد نيابة عن الأصيل، أو وجود أهلية التعاقد لديه على اختيار المحكمة المختصة بالنزاع.

3- وأيضاً مشكلة اختراق الشبكة من قبل الغير وتغير مضمون الرسالة وهذه مشكلة قد تكون مشتركة في باقى المعايير، وصعوبة إثبات هذا الاتفاق تبرز أيضاً في المجال الإلكترونى.

 الحلول المقترحة لحل هذه المشكلات:

فى حالة صعوبة التحقق من الإرادة في حالة التعاقد عن طريق الوكلاء الإلكترونيون قد يتم ذلك عن طريق الاتفاق بين المتعاقدين على شفرة أو رمز يوضع على الوثيقة محل التعاقد أو عن طريق وسيط يستوثق من هويتهم عن طريق كلمة مرور، بحيث يقترن استخدام هذه الكلمة بشخص المتعاقد(1). وبالتالى يمكن التأكد من أن الرسالة المرسلة عن طريق الحاسوب صادرة عن صاحبها بإرادته. كان ذلك أحد اتجاهات الفقه.

اتجاه أخر جاء فيما يتعلق بإسناد الإرادة فإن هناك اتجاه في الفقه اعتبر الحاسوب مجرد وسيلة للتعاقد، وبالتالى إذا قام المتعاقد بإبرام العقد عن طريقه فإن الإرادة لاتنسب للحاسوب وإنما تنسب لمستخدمة وهذا يتفق مع مانصت عليه م 13 من قانون الأونستيرال النموذجى والذى اعتبرت نصوصه رسالة البيانات صادرة عن المرسل في حالتيــن:

الحالة الأولى:  إذا كانت رسالة البيانات صادرة عن المرسل أو عن شخص له سلطة التصرف نيابة عنه (المرسل – المنشئ) وذلك عندما يكون هذا الشخص نائبا أو وكيلاً عن صاحب الإرادة، أوغير ذلك من صور النيابة في التعاقد.

 الحالة الثانية:  إذا تم إرسال الرسالة من نظام المعلومات المبرمج من المنشئ ويشترط لاعتبارها صادرة منه أن يكون هذا الجهاز يعمل بشكل تلقائى ومباشر، وأن يكون تحت سيطرة وهيمنة صاحب الإرادة(1).

أما عن مسألة التحقق من شخصية المتعاقد وصلاحيته لأبرام العقد، فهى مسألة وإن كانت فنية بالدرجة الأولى وتحتاج لخبراء متخصصين في هذا المجال (مجال الإنترنت) والتجارة الإلكترونية بإيجاد حلول لها إلا أن هناك تقنيات مستخدمة لتحديد هوية المتعاقد نذكر منها:

1- تقنية الحائط النارى   (fire wall)   لتجميع الأليات البرمجية والتى عن طريقها يمكن بث رسالة تحذيرية عندما تكون الشبكة معرضة للاختراق أو التدخل الأجنبى(2).

2- تقنية الأستيثاق من المواقع وتعقبها خوفاً من وجود أشخاص أو شركات وهمية(3)، وكانت هذه هى الحلول الفنية، أما عن الحلول القانونية في هذا الصدد فأن لدينا نص الاتفاق النموذجى الأوروبى لتبادل البيانات إلكترونياً أشترط أن تشمل " الإجراءات الأمنية التحقق من منشئ الرسالة والتحقق من صحتها وعدم رفض منشئ الرسالة لها وتلقى البيانات إلكترونياً مع مراعاة سريتها(4).

ومايؤكد عليه الاتفاق هو أن التدابير الأمنية للتحقق من منشئ الرسالة وصحتها إلزامية في حالة تبادل البيانات إلكترونياً. وللتأكد من شخصية المتعاقد يلزم أن يوقع صراحة على إعلان يوضح فيه قبوله شرط الاختصاص القضائي أو التحكيمي، ويمكن عمل ذلك بطباعته على صفحة بشبكة الإنترنت.

ثانيا: الاختصاص القائم على جنسية المدعى عليه:

عرض المشكلة:

غياب التواجد المادى لطرفى التعاقد لحظة إبرام العقد وبالتالى صعوبة التحقق من هوية وجنسية كلا منهما، وصعوبة مراقبة العناوين الإلكترونية والتركيز المكانى الذى يؤدى له الأخذ بهذا الضابط.

الحلول المقترحة لحل هذه المشكلات:

وقد تصدى لذلك التوجيه الأوربى في مادته الخامسة هذا التوجيه الصادر في 8 يوليو عام 2000 والمادة 14 من مشروع الأمم المتحدة بشأن التعاقد بين الدول الأعضاء، حيث نصت هذه المواد على أن، تجعل مؤدى الخدمة يتيح لمتلقى الخدمة بشكل دائم معرفة أسمه، وعنوانه الجغرافى، وعنوانه الإلكترونى، وأسم السجل لتجارى المقيد به، ورقمه، وأى معلومات آخرى تفيد في تحديد هويته(1). وبالتالى يمكن للطرف المتعاقد معرفة جنسية الشخص الآخر،ولما كانت هذه الأحكام ليست إجبارية ولايوقع جزاءات على المخالف لها، وبالتالى قد يتعمد بعض المتعاقدين إخفاء جنسيتهم ولذلك ذهب بعض الشراح إلى الأخذ بالوضع الظاهر (2)

وبالتالى يكون الفقه قد تغلب إلى حد ما على مشكلة الجهل بجنسية الطرف المتعاقد، وتحرر من التركيز المكانى بإتباع العنوان الإلكترونى للمتعاقد.

ثالثا: الاختصاص القائم على محكمة موطن أومحل إقامة المدعى عليه:

عرض المشكلة:

1- إجراء التعامل عبر الإنترنت من خلال العنوان الإلكترونى يجعل موطن الشخص أو محل إقامته غير مرتبط ببلد معين خاصة العناوين التى تنتهى بـ.comأو.org   وبالتالى لايشكل موطن أومحل إقامة ثابت.

2- عدم إلتزام المتعاقد بالإدلاء ببياناته الشخصية بصورة صحيحة.

3- صعوبة التأكد من مطابقة العنوان الإلكترونى الذى يتخذه المتعامل على الشبكة بالمؤشر الوطنى الحقيقى.

الحلول المقترحة لحل هذه المشكلات:

وهذه الحلول سنتناولها من بين ثنايا مواد وحيثيات التوجيه الأوروبى، فبالنسبة لعدم ارتباط العناوين الإلكترونية ببلد معين فإن الاتحاد الأوروبى قد قام بتمكين المتضررين من اللجوء إلى آلية سريعة لوقف الاعتداء على مصالحهم وحقوقهم فقام لذلك بالنص على أنـه:

يعتبر موطناً (مكان التأسيس) لمورد الخدمات: المكان الذى يمارس فيه نشاطا اقتصاديا من خلال منشأة ثابته لمدة غير محددة بصرف النظر عن الوجود المادى للتقنية المستخدمة في أداء الخدمة(1).

وإذا كان الغرض من اتخاذ هذا الموطن هو التهرب من تطبيق قانون الدولة الموجه لها النشاط، ففى هذه الحالة ينعقد الاختصاص لمحاكم هذه الأخيرة في اتخاذ التدابير التحفظية بغرض وقف الاعتداءات على مصالح ذوى الشأن(2).

أما عن عدم الالتزام من قبل المتعاقد بالإدلاء ببياناته صحيحة فقد عالج ذلك توصية (م 5) من التوجيه الأوروبى الصادر في 8 يوليو عام 2000 و (م 14) من مشروع الأمم المتحدة بشأن التعاقد الإلكترونى بين الدول الأعضاء بأن جعل مؤدى الخدمة يتيح لمتلقى الخدمة بشكل دائم أسمه، وعنوانه الجغرافى، والإلكترونى، إسم السجل التجارى المقيد به ورقمه، وأى معلومات أخرى تفيد في تحديد هويته(3) أما عن صعوبة مطابقة الموقع الإلكترونى بالمؤشر الوطنى فإن ذلك قد عالجه الاتحاد الأوروبى عندما أتاح للمضرورين اتخاذ حقوقهم رغم ذلك، من خلال نصه على أن، تأسيس الموقع الشبكى والذى يجرى من خلاله بث الأعمال الضارة في بلد معين لايحول دون قيام السلطات المختصة في البلد الذى يمكن للمقيمين فيه النفاذ إلى هذا الموقع باتخاذ مايلزم من إجراءات(4)

رابعاً: اختصاص محكمة موقع المال:

عرض المشكلة:-

الأموال غير لمادية يصعب تحديد موقعها لأنها عندما توجد على الشبكة توجد من خلال موقع افتراضى (العنوان الإلكترونى).

الأموال المادية يصعب تحديد موقعها لخروجها من نطاق التعاقد الإلكترونى واحتفاظ المورد لها أحيانا بموقعها الحقيقى.

الحلول المقترحة لحل هذه المشكلة:

وحلول هذه المشكلات سنقوم بستنباطها طبقا لرأينا الخاص من خلال الحلول السابقة

بالنسبة للأموال غير المادية فأننا سنفترض أن موقعها على الشبكة هو المكان الذى تمارس فيه الشركة موقع المال أنشطتها الاقتصادية وليس المقصود به مكان الشركة المؤدية للخدمة على مواقع الإنترنت أو مكان أدوات التقنية (1).

أما بالنسبة للأموال المادية فأننا نرى أن يكون موقعها التى يحدد على أساسه المحكمة المختصة بمنازعتها أ المحكم المختص هو مكان إبرام العقد المتعلق بها أو مكان تنفيذه وعلى الأخص مكان التنفيذ على أساس أنه سيكون واقعا ماديا ملموسا يسهل تداركها.

خامسا: اختصاص محكمة محل نشأة العقد أو تنفيذه:

عرض المشكلة:

صعوبة تحديد مكان إبرام العقد أو نشأته، صعوبة تحديد مكان تنفيذ العقد خاصة الذى يكون محله أشياء غير مادية مثل عقود شراء الأوراق المالية الذى يتم عن طريق النظام الآلى الخادم للبائع، عقود خدمات المعلومات لأنه في المجال الافتراضى تحديد مكان إرسال الرسالة أوتسلمها أكثر تعقيداً، لأن أجهزة البيانات لو أوضحت لحظة تسلم الرسالة فأنها لاتبين من قريب أومن بعيد مكان الاتصال الجغرافى هذا عن إبرام العقد(2)

أما عند تنفيذه يصعب تحديد مكان التنفيذ خاصة في العقود التى محلها أشياء غير مادية لأنه يصعب تحديد هل هو مكان الخادم أو المستضيف، والذى يتم بواسطته تحميل البرنامج ؟ أم هو مكان الحاسوب الذى يوجد فيه المرسل إليه البرنامج الذى تم تحميله ؟(1).

الحلول المقترحة لحل هذه المشكلة: 

فى حالة اتفاق الأطراف على تحديد المحكمة المختصة أو المحكم المختص أو عدم اتفاقهما لحل مشكلة تحديد مكان إبرام العقد لتحديد الاختصاص.

وسنقوم بعرض بعض الحلول المقدمة ثم نقوم بترجيح إحداهما(2).

الأول هو: نظام إعلان القبول مؤداه أن، مكان القبول يتحدد بالحظة التى حرر فيها القابل قبوله. وهذا يصعب إثباته تأسيساً على أن، القبول خاص بالقابل ويصعب إثباته لأن أثره لايتعدى نطاق حاسوب القابل.

الثانى هو: نظام إرسال القبول مؤداه أن، مكان إبرام العقد هو المكان الذى يضغط فيه القابل على المفتاح المخصص للقبول من أجل إرسال قبوله للموجب، وهنا يعتبر العقد قد تم بمجرد تصدير القبول. ولكن هذا الرأى يلقى على عاتق الموجب كل الأخطاء التى يمكن أن تشوب القبول من عيوب فنيه(3).

بالإضافة الى أخذه في الاعتبار وجود فاصل زمنى بين تصدير الإيجاب ووصول القبول، وهذا لايتصور إلا في حالة حدوث خطأ أوعيب فنى يجعل الرسالة (بالقبول) حبيسة الحاسوب الخاص بالقابل.

الثالث هو: نظام تسلم القبول مؤداه أن، إبرام العقد يتم في اللحظة التى يتسلم فيها الموجب قرار القبول من المتعاقد الأخر الموجه إليه الإيجاب حتى ولو لم يطلع عليه. ولكن هذه النظرية لم تتناول كل صور القبول فأغفلت مثلا الحالة التى يتم فيها قيام القابل بالأعمال اللازمة لأبرام العقد دون إعلان إرادته في هذا الشأن(4)

الرابع هو: نظام العلم بالقبول مؤداه أنه، يتحدد مكان وزمان العقد في اللحظة التى يصل فيها إلى علم الموجب القبول عند مطالعة بريده الإلكترونى.

وهذا الاتجاه يعيبه قصور العلم بالقبول على الموجب فقط لأنه على حاسوبه الخاص وبالتالى يمكنه إنكاره(1).

الخامس هو: يرى أنه يمكن الاتفاق بين الأطراف على مكان محدد يكون هو مكان العقد مستنداً في ذلك للطبيعة الافتراضية للعالم الإلكترونى.

ولكن بالرغم من احترامنا وتقديرنا لكل الأراء السابقة الا أننا، نميل إلى الأخذ بالرأى الأخير القائل أنه يمكن الاتفاق بين الطرفين على مكان محدد يكون هو محل إبرام العقد، وتختص محكمته ومحكميه بنظر النزاع القائم بين المتعاقدين، سواء كان هذا هو مكان إرسال الإيجاب أو مكان تسلمه ذلك في حالة الخضوع الاختيارى الوارد في العقد، أما في حالة عدم الاتفاق فإننا نرى أن تكون المحكمة المختصة أو المحكم المختص هى محكمة أو محكم موقع النشاط الاقتصادى على الشبكة الذى أبرام العقد بصدده

أما عن مكان تنفيذ العقد فأننا يجدر بنا في البداية الإشارة إلى الافتقار الى الحلول القانونية الكافية فالنصوص الوطنية والاتفاقات الدولية الأوربية لم تقدم حلولا واضحة لمشكلة تحديد المكان الحقيقى لإبرام العقود عبر شبكة الإنترنت.

ولكن ذلك لم يمنع بعض الفقه من تقديم حلولاً مقترحة لحل هذه المشكلة منها، أن بعض الفقه حاول إيجاد حل لهذه المشكلة عن طريق قياسها على بيع البضائع، فأعتبر مكان التنفيذ هو مكان تسلم الأشياء أو الخدمات. ولكن هذا الاستدلال لم يكن كافيا ً بالقدر الذى يحدد فيه مكان التنفيذ(2).

وذهب بعض الأساتذة أن أفضل الحلول هى التى تضمنها قانون الأونسترال النموذجى الذى أصدرته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجارى الدولى 1996 خاصة م 15 منه نصت على أن " تعتبر رسالة البيانات قد أرسلت من المكان الذى يقع فيه مقر عمل المنشئ، ويعتبر إنها سلمت في المكان الذى يقع فيه مقر عمل المرسل إليه ".

مما سبق فإن مكان تنفيذ العقود الإلكترونية هو مكان المنشأة الرئيسية للبائع وهو ايضا محل إقامة المشترى وذلك من النص السابق.

إذا كان ذلك هو دور الفقه والقضاء في مواجهة صعوبات إعمال المعاييرالتقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي على عقود التجارة الإلكترونية، والتى كانت تميل بشكل أكبر لحل مشكلة الاختصاص القضائي  فإن مايجدر عرضه الآن هو الأعمال الدولية والإقليمية بشأن تسوية نزاعات التجارة الإلكترونية، والتى تميل بشكل أكبر لحل مشلة الاختصاص التحكيمي.

سادسا: الأعمال الدولية والإقليمية بشأن تسوية نزاعات التجارة الإلكترونية:

وقد كان في هذا الصدد توصيات ومبادئ عديدة من الدول خاصة دول الاتحاد الأوروبى ووجدت هذه الأعمال تطبيقات لها فعلية ومتنوعة يجدر بنا إيضاحها على النحو التالي:

أ- مشروع القاضى الافتراضي.              

ب- محكمة القضاء(1)

ولكن قبل عرضها تفصيلاً يجدر بنا الإشارة الى أن أراء الفقه والقضاء السابقة وإن كانت عرضت محاولات لتحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع أو المحكم المختص إلا أنها لم تحدد للأفراد واقعيا كيفية اللجؤ لها، وهذا ماسنتناوله إن شاء الله من خلال مناقشة كلاً من القاضى الافتراضى ومحكمة الفضاء.

أ- مشروع القاضى الافتراضى(2). 

 هذا المشروع هو التجربة الأولى في مجال تسوية الخصومات عبر الفضاء الإلكترونى، وتم إرساء دعائمه في مارس 1996، وتولى إدارته والإشراف عليه عدة جهات وهى، معهد قانون الفضاء، وجمعية التحكيم الأمريكية، المركز الوطنى لأبحاث المعلوماتيه، ومركز القانون وقواعد المعلومات.

والهدف الرئيسى لهذا المشروع هو إعطاء حلول سريعة للمنازعات المتعلقة بالإنترنت عن طريق وسيط يتمثل في قاضى محايد يكون خبيراً في التحكيم والقوانين التى تحكم أنشطة الإنترنت أو قانون الفضاء الإلكترونى.

وآلية تحقيق هذا الهدف تتم كالآتي:

يقوم مستخدم الإنترنت بإرسال شكواه إلى الهيئة عن طريق البريد الإلكترونى، وبعد ذلك تقوم الهيئة بإختيار قاضى محايد ليفصل في النزاع.           

أما عن القيمة القانونية للقرارات التى يصدرها هذا القاضى فإن مايجدر الإشارة إليه أن هذا القرار يكون مجرداً من هذه القيمة إلا إذا قبله الأطراف. وهذا ما يقربنا من قواعد الاختصاص التحكيمي التقليدية ولكن هنا هى على شبكة الإنترنت.أما عن تكلفة هذه الخدمة فأنها مجانية وتتم بدون مقابل.

ب- محكمة الفضاءcyber Tribunal  :

 نتيجة لاتجاه التفكير للاستفادة من الإمكانات التى تنتجها شبكات الاتصال الإلكترونية، الى إنجاز نظم جديدة لتسوية المنازعات من خلال الشبكات، كان من أهم هذه النظم المحكمة الفضائية التى تتجه لتقديم الوساطة والتحكيم عبر قنوات ووسائط إلكترونية(1).

نشأت هذه المحكمة وتكونت في كندا بمركز بحوث القانون العام بكلية الحقوق بجامعة مونتريال في سبتمبر 1996 (2).

ووفقا لهذا النظام تتم الإجراءات بطرق إلكترونية على الموقع الشبكى للمحكمة، بداية من ملئ النموذج الإلكترونى لطلب لتسوية ومرورا بالإجراءات التى تفرغ في أشكال إلكترونية وأنتهاءاً بإصدار حكم، ومن ثم قيده على الموقع الشبكى الإلكترونى للمحكمة (3)، وهدف هذه المحكمة الذى طورته هيئات غير حكومية إلى وضع قواعد سلوك تستجيب لطبيعة التجارة الإلكترونية وتضمن سلامة بياناتها من ناحية، ومن ناحية أخرى تسوية منازعاتها بموجب نظام يكفل مصداقية الإجراءات الإلكترونية، وينضم إليه أطراف النزاع ويحقق الارتباط بينهم بموجب إطار تعاقدى(4).

وذلك من خلال إيجاد حلول للمشكلات التى تثور في مجتمع الفضاء الإلكترونى، بالإضافة لتوحيد القواعد القانونية المطبقة على المعاملات الموجودة على شبكة الإنترنت (5).

ولكى تؤكد هذه المحكمة ثقة المتعاملين عبر الشبكة في نظامها فإنها تقوم بإصدار شهادات مصادقة على الموقع الإلكترونى التى تتحقق فيها الشروط المطلوبة، وهذه الشهادات تجيز لأصحاب المواقع أو المسئولين عنها تسوية منازعتهم وفقا لإجراءات المحكمة، ولذلك يجب أن يكون هؤلاء على علم تام بالمبادئ التى يكفلها هذا النظام من أجل احترامها والالتزام بقواعد السلوك التى تتضمنها(1).

أما عن اللغة التى تستخدمها هذه المحكمة فإن، هذه المحكمة تتميز بتقديم خدماتها باللغتين الفرنسية والإنجليزية، فمجرد وجودها في دولة ذات طبيعة قانونية مختلطة وهى مونتريال تجمع بين النظامين اللاتينى والأنجلوسكسونى يؤدى إلى توحيد القواعد القانونية بين أنظمة ذات ثقافات متباينة(2).

أما عن نطاق اختصاص هذه المحكمة، فأننا نجد أن هذه المحكمة تتميز عن القاضى الافتراضى كذلك باتساع اختصاصها أو نطاق تطبيقها حيث تشمل خمسة مجالات هى:

التجارة الإلكترونية، المنافسة، حق المؤلف، حرية التعبير، الحياة الخاصة.

ولكن هذا لايعنى أن اختصاصها غير محدد، بل أنه محدود بالنظام العام فهى لاتفصل في المسائل ذات الصلة بالنظام العام ولكن تعالج المسائل ذات الصلة بالقانون الجديد للتكنولوجيا(3).

وتقوم محكمة الفضاء بالفصل في القضايا بطريقتين: - الوساطة أو التحكيم وهذه الخدمة التى تقدمها المحكمة مجانية، والمحكمة تضمن سرية المعلومات الخاصة بالقضايا المنظورة أمامها عن طريق التشفير، ويتم اختيار المحكمين الذين يقومون بالوساطة عن طريق سكرتير المحكمة من ضمن قامة خبراء قانونيين وفنيين في مجال القضاء (4).

غير أن سريان إجراءات التحكيم بموجب نظام المحكمة الفضائية سيصادفه تحدى صعب رغم قبول أطراف النزاع تطبيقة، لأن النظام المذكور يعتمد تشغيلة على أدوات سواء فيما يتعلق بالكتابة أو التوقيع أو نقل المستندات أو إصدار الأحكام، تختلف عن تلك التى تقوم عليها قواعد التحكيم التقليدية(5).

ولذلك فهناك احتمال أن يواجه الاعتراف بأحكام هذه المحكمة وتنفيذها في الدول التى لم تطبق هذا النظام بعد بعدم إعتراف هذه الدول بأحكامها حيث أن، محاكم هذه الدول لاتطبق إلا قوانينها الوطنية والاتفاقات الدولية الملزمة لدولها، وهى غير ملزمة بإنفاذ أحكام التحكيم التى تصدر بناءاً على إتفاقات خاصة بين أطراف النزاع أو أنظمة انضموا إليها لم تستوف بعد الأشكال المنصوص عليها لتكون ملزمة للدول (1).

ومن هنا جاءت الدعوى إزاء إنتشار تقنيات المعلومات والاتصال في إنجاز المبادلات التجارية إلى توسيع نطاق النصوص الملزمة للدول في هذا المجال، لتغطى عمليات التحكيم وغيرها من أساليب تسوية المنازعات إلكترونياً عبر شبكات الاتصال الإلكترونية، ويشمل التطوير الاتفاقات الدولية والتشريعات الوطنية في مجال التحكيم في اتجاه إعتماد هذه الشبكات كمكان لتسوية المنازعات وإصدار القرارات والأحكام، لأنه رغم تعدد الحلول الفقهية السابقة، والأعمال الدولية والأقليمية في هذا المجال إلا أننا نرى أنها مازالت قاصرة على أن تكون نظاما كاملاً وجامعا يغطى منازعات عقود التجارة الإلكترونية خاصة مجال الاختصاص القضائي فيها.

خلاصـة هذا المبحث:

عند إعمال الضوابط العامة للاختصاص القضائي التقليدية على عقود التجارة الإلكترونية فأننا نواجه العديد من الصعوبات التى تبين أن هذه القواعد مازالت قاصرة على أن تكون نظام قانوني يحكم عقود التجارة الإلكترونية، وحتى مع وجود بعض المحاولات لتقديم حلولاً لتذيل هذه الصعوبات إلا أنها مازالت قاصر عن أن تكون نظام قانوني مستقل بذاته يحكم عقود التجارة الإلكترونية.

أولاً : الإطار التشريعي المنظم لتصرفات الدولة في أموالها وأصولها العقارية:

(1) لقد صدر قانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 لكى تسرى أحكامه على وحدات الجهاز الإدارى فى الدولة وهى الوزارات والمصالح والأجهزة التى لها موازنات خاصة بها وعلى وحدات الإدارة المحلية، كما تسرى أحكامه على الهيئات العامة، ويشمل ذلك الهيئات القومية، ولا يعتد بأي نص خاص فى القوانين أو القرارات الخاصة بإنشاء تلك الهيئات وذلك خلافاً للقانون القائم.

إذ نصت المادة الأولى فيه من مواد الإصدار على الآتي:

"يعمل بأحكام القانون المرافق فى شأن تنظيم المناقصات والمزايدات، وتسرى أحكامه على وحدات الجهاز الإدارى للدولة – من وزارات ومصالح وأجهزة لها موازنات خاصة – وعلى وحدات الإدارة المحلية، وعلى الهيئات العامة، خدمية كانت أو اقتصادية".

وارتأى المشرع فى هذا القانون أن يكون أسلوب التعاقد على شراء المنقولات أو على مقاولات الأعمال أو النقل، أو على تلقى الخدمات، وكذا الدراسات الاستشارية والأعمال الفنية عن طريق مناقصات عامة أو ممارسات عامة، ومع ذلك يجوز استثناء، وبقرار مسبب من السلطة المختصة التعاقد بإحـدى الطرق الآتية : (أ) المناقصة المحدودة، (ب) المناقصة المحلية، (ج) الممارسات المحددة، (د) الاتفاق المباشر. ولهذا نصت المادة الأولي من القانون على أن" يكون التعاقد على شراء المنقولات، أو على مقاولات الأعمال أو النقل، أو على تلقى الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، عن طريق مناقصات عامة أو ممارسات عامة ويصدر بإتباع أي من الطريقين قرار من السلطة المختصة وفقاً للظروف وطبيعة التعاقد.

ومع ذلك يجوز استثناء وبقرار مسبب من السلطة المختصة التعاقد بإحدى الطرق الآتية :

(أ) المناقصة المحدودة.

(ب) المناقصة المحلية.

(ج) الممارسة المحدودة.

(د) الاتفاق المباشر.

ولا يجوز فى أية حال تحويل المناقصة إلى ممارسة عامة أو ممارسة محدودة. وفى جميع الحالات يتم التعاقد فى الحدود ووفقاً للشروط والقواعد والإجراءات الواردة بهذا القانون ولائحته التنفيذية.

وقـد أجـاز المشـرع – فـى المادة السابعة من هذا القانون – استثناء مما سبق التعاقد بطريق الاتفاق المباشر فى الحالات التى لا تحتمل التأخير، وقد خول المشرع فى الفقرة الثانية من المادة السابعة لرئيس مجلس الوزراء وفى حالة الضرورة القصوى، أن يعطي الإذن بالتعاقد بالطريق المباشر فيما يجاوز الحدود المنصوص عليها فى البند (ب) من المادة السابعة. وأيضـاً خول القانون لرئيس مجلس الوزراء فى الفقرة الثانية من المادة (8) التصريح لجهة بعينها بالتعاقد بطريق المناقصة المحدودة أو المناقصة المحلية أو الممارسة المحددة أو الاتفاق المباشر – فى حالات الضرورة – وفقاً للشروط والقواعد التى يحددها. إذ نصت المادة السابعة من هذا القانون على أنه" يجوز فى الحالات العاجلة التى لا تحتمل إتباع إجراءات المناقصة أو الممارسة بجميع أنواعهما، أن يتم التعاقد بطريق الاتفاق المباشر بناء على ترخيص من:

(أ) رئيس الهيئة أو رئيس المصلحة ومن له سلطاته فى الجهات الأخرى، وذلـك فيمـا لا تجـاوز قيمتـه خمسين ألف جنيه بالنسبة لشراء المنقولات أو تلقى الخدمات أو الدراسات الاستشارية أو الأعمال الفنية أو مقاولات النقل، ومائة ألف جنية بالنسبة لمقاولات الأعمال.

(ب) الوزير المختص ومن له سلطاته، أو المحافظ فيما لا تجاوز قيمته مائة ألف جنية بالنسبة لشراء المنقولات أو تلقى الخدمات أو الدراسات الاستشارية أو الأعمال الفنية أو مقاولات النقل، وثلاثمائة ألف جنية بالنسبة لمقاولات الأعمال.

ولرئيس مجلس الوزراء، فى حالة الضرورة القصوى، أن يأذن بالتعاقد بالطريق المباشر فيما يجاوز الحدود المنصوص عليها فى البند (ب) من الفقرة السابقة. كذلك أوردت المادة الثامنة من القانون استثناء هاما آخر حيث أباحت لوزارات الدفاع والإنتاج الحربي وأجهزتهما، فى حـالات الضرورة، التعاقد بطريق المناقصة المحدودة أو المناقصة المحلية أو الممارسة المحدودة أو الاتفاق المباشر مع إعمال أحكام القانون رقم 204 لسنة 1957 بشأن إعفاء العقود الخاصة بالتسليح من الضرائب والرسوم والقواعد المالية والقوانين المعدلة له وللسلطة المختصة التفويض في أي من اختصاصاتها. كما يجوز لرئيس مجلس الوزراء، فى حالات الضرورة، أن يصرح لجهة بعينها لاعتبارات يقدرها ترتبط بطبيعة عمل ونشاط تلك الجهة بالتعاقد بطريق المناقصة المحدودة أو المناقصة المحلية أو الممارسة المحدودة أو الاتفاق المباشر وفقاً للشروط والقواعد التي يحددها.

وقد رأى المشرع وبعد صدور هذا القانون بفترة زمنية ليست بقصيرة وجود اعتبارات عملية تصدر عن دواعي وأسباب اقتصادية أحياناً واجتماعية فى أحيان أخرى، تستوجب التصرف فى عقار مملوك للدولة أو الترخيص بالانتفاع به أو باستغلاله، عن طريق الاتفاق المباشر، إلى شخص بالذات تربطـه علاقـة علـى وجـه أو آخر بهذا العقار، أو أن يكون العقار فى وضع أو حالة بالنسبة إلى هذا الشخص لا يزاحمه فيها شخص آخر. ويحقق التصرف أو الترخيص لذلك الشخص أثراً يصب فى النهاية فى المصلحة العامة من منظور اقتصادي أو اجتماعي، بأن يؤدى إلى إتاحة قيام أنشطة منتجة فى مجال أو أكثر، أو إلى استقرار أوضاع اجتماعية قلقة، مما لا يحققه إتباع الآليات المقررة حالياً للتصرف أو للترخيص.

وقد تبين للمشرع أن الأحكام القانونية المعمول بها والمستمدة من قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 – التى تسرى على بيع العقارات والترخيص بالانتفاع بها أو باستغلالها – لا تتيح التصرف أو الترخيص فى مثل الحالات المشار إليها عن طريق اتفاق مباشر مما من شأنه أن يحقق الاعتبارات السابق ذكرها. لهذا ارتأى المشرع إدخال تعديل على أحكام هذا القانون بإضافة مادة تحمل رقم 31 مكرراً تسمح بالتصرف أو بالترخيص فى تلك الحالات بطريق الاتفاق المباشر، وبحيث يتم ذلك وفقاً لقواعد وإجراءات يصدر بها قرار من مجلس الوزراء، على أن يتضمن هذا القرار الشروط الواجب توافرها للتصرف أو الترخيص والأسس التى يتم بناء عليها تقدير مقابلة وأسلوب سداده، وكيفية اختيار من يجرى التصرف أو الترخيص له، وما يتبع من إجراءات فى هذا الشأن، والسلطة المختصة باعتماد التصرف أو الترخيص.

وقد رُوعي في هذا التعديل أن يوفر آلية مناسبة للتصرف أو الترخيص بالاتفاق المباشر يما يؤدى إلى تحقيق الأهداف السالف الإشارة إليها، مع إحاطة هذه الآلية بما يلزمها من ضوابط تصلح لضمان حسن استخدامها وقدرتها على التوصل إلى الغايات التي تنشدها. ولقد تم إضافة هذه التعديلات من قبل المشرع وذلك عن طريق قيامه بتعديل بعض أحكام قانون المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998، وذلك بالقانون رقم 148 لسنة 2006 والذى ينص فى المادة الأولى منه على:

"يضاف إلى قانون المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 مادة جديدة برقم 31 مكرر ونصها كالآتي:"استثناء من أحكام المادتين 30 و 31 من هذا القانون، ويجوز التصرف فى العقارات أو الترخيص بالانتفاع بها أو باستغلالها بطريق الاتفاق المباشر لواضعي اليد عليها الذين قاموا بالبناء عليها أو لمن قام باستصلاحها واستزراعها من صغار المزارعين، بحد أقصى مائة فدان من الأراضي الصحراوية المستصلحة، وعشرة أفدنة في الأراضي الزراعية القديمة، وكذلك بالنسبة إلى زوائد التنظيم، وفى غير ذلك من حالات الضرورة لتحقيق اعتبارات اجتماعية أو اقتصادية تقتضيها المصلحة العامة، وذلك كله وفقاً للقواعد والإجراءات التي يصدر بها قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير المالية، يتضمن الشروط التي يلزم توافرها لإجراء التصرف أو الترخيص، وتحديد السلطة المختصة بإجرائه واعتماده وأسس تقدير المقابل العادل له وأسلوب سداده.

وقد صدر بالفعل قرار رئيس مجلس الوزراء الرقيم 2041 لسنة 2006 والذى تضمن فى مادته الحادية عشرة كيفية التعامل بالاتفاق المباشر وكيفية تقييم المقابل لهذه الأراضي التي سيتم التعاقد عليها بالاتفاق المباشر لحالات الضرورة وعلى الوجه الآتي :

"يجوز التعامل بالاتفاق المباشر على العقارات بالبيع أو التأجير أو الترخيص بالانتفاع أو بالاستغلال فى حالات الضرورة لتحقيق اعتبارات اجتماعية أو اقتصادية تقتضيها المصلحة العامة، وذلك بالاتفاق بين وزير المالية والوزير أو المحافظ المختص، بناء على مبررات تبينها الوزارة أو المحافظة طالبة الترخيص بالتعامل مع اقتراح مقابل التعامل وأسلوب السداد. على أن تقوم اللجنة العليا للتقييم بالهيئة العامة للخدمات الحكومية بالتحقق من مناسبة هذا المقابل ويعرض وزير المالية ما تنتهى إليه اللجنة على مجلس الوزراء للاعتماد".

(2) لقد صدر القانون رقم 59 لسنة 1979 فى شأن إنشاء المجتمعات العمرانية الجديدة والذى نص فى مادته الـ (27) على إنشاء هيئة المجتمعات العمرانية الجديدة والتى تتمتع بشخصية اعتبارية مستقلة، ويسرى فى شأنها أحكام قانون الهيئات العامة فيما لم يرد فيه نص فى هذا القانون. ووفقا لنص المادة 28 من القانون المذكور تختص الهيئة ببحث واقتراح ورسم وتنفيذ ومتابعة خطط وسياسات وبرامج إنشاء المجتمعات العمرانية الجديدة طبقاً لخطة التنمية الاقتصادية والاجتماعية وفى نطاق السياسة العامة للدولة. ويكون لها على الأخص إجراء التخطيط العام والتخطيط التفصيلي للمواقع التي يقع عليها الاختيار والعمل على تنفيذ الأعمال والمشروعات عن طريق إجراء المزايدات أو المناقصات أو الممارسات العالمية والمحلية أو التعاقد المباشر، وذلك وفقاً للوائح الهيئة، والإشراف على تنفيذ هذه المشروعات سواء بذاتها أو عن طريق جهاز التنمية بكل مجتمع عمراني جديد(فقرة 4 من المادة 28).

                   النصــب بطــريق الخصومـــة

جنحة النصب من أدق الجنح في القانون ، فإن النصب دقة ومهارة ، وتعقيد ، وتفنن ، فكان طبيعيًا أن يتشكل بأشكال عديدة ، وكان معقولاً أن يحتاط النصاب لنفسه فلا تخنقه حبائله التي ينشرها لاصطياد الغير..، فجمع النص الذي يحيط بأعمال النصابين من الأركان والدقائق ما قد يختلف فيه الآراء وتتناقض بسببه الأحكام.
والذي جعل هذه الصعوبة دائمة، وجعل الخلاف مستمرًا أن الأركان التي نصت عليها مادة النصب كثيرة من جهة، ثم أن بعضها قد يحل محل البعض الآخر من جهة أخرى، فإذا عرضت واقعة فاتجهت وجهة النظر إلى توافر الأركان الأصلية وغاب عن الباحث ما يصح أن يكون لأحدها بديلاً، ذهبت الواقعة كأنها ناقصة الأركان فتخرج من دائرة العقوبة.
لسنا نريد أن نبحث في كل أو أكثر ما يعرض من هذا النوع فإن هذا لا يحيط به بحث محدود، ولكننا نريد فقط أن نبحث في واقعة واحدة، لم تعرض على محاكمنا قبل الآن على ما نعلم، ورأينا أن نعرضها لأول مرة على أن الإفهام متفقة على أنها ليست نصبًا، وهي الآتية:
أودع منقول عند آخر، وثبتت الوديعة بسند مكتوب، ثم طلب المودع استرداد الوديعة فردت فعلاً، وطلب المودع لديه سندها، فاعتذر مالك المنقول بأن السند ليس في متناول يده ساعة الرد، ووعد بتسلمه غدًا، فصدقه المودع لديه، ولما رجع في الموعد المضروب طلب إليه المالك الذي استلم وديعته أن يقوم بعمل معين، وهدده إذا لم ينفذ طلبه، بإنكار استلام الوديعة، وبالتبليغ ضده على اعتبار أنه مبدد، وهذه الواقعة هي محل البحث.
نحن نقول إنها نصب تام الأركان ، لا ينقصه شيء لا من الناحية الأدبية ولا من الناحية القانونية ، وأن النفس لتنزعج بمجرد استعراض الواقعة بظروفها ، على ما فيها من دلائل الاستقامة ، وحسن النية من جهة المودع لديه ، وما يقابل ذلك من فظاعة الإجرام من جهة المالك ، فإنك لا تستطيع أن تتصور ضلالاً أكثر، ولا سوادًا يملأ النفس أظلم ، ولا جرأة على الشر أشد ، فإن هذا الفاتك يقبض على فريسته بيد من حديد ، إذ في يده سند مكتوب أمَّنه عليه المودع لبضعة ساعات لعذر انتحله فأنكر الأمانة حول السند إلى مصلحته ، يريد أن يملك به رقبة المدين ، ويملك به ضمير القاضي ، فيسد عليه طريق الحق ، فأصبح المودع لديه البريء ألعوبة أثيم يهدده في شرفه ، وفي ماله !!
فأين تجد واقعة من وقائع النصب يمكن أن تكون أشد هولاً - أو أثبت ظهورًا في واقعتها - وفي توافر أركانها، وفي مبلغ أثرها ، وسعة الجرم فيها. ؟!!!
يخيل لنا وقد وضعنا الواقعة بحدودها ، أنها لا تحتمل خلافًا ، ولا تحتاج إلى بحث ، بل نراها نصبًا واضحًا لا يقبل الجدل ، فإن الركن الأول وهو الكذب ظاهر ، وواقعته هنا دعوى المالك أنه لم يستلم الوديعة وقد استلمها، والركن الثاني وهو الاحتيال لتأكيد هذا الكذب متوفر، وهو الاستدلال بسند، ترك في يده أمانة وليس عند المودع لديه دليل يثبت براءة ذمته ويدفع به عن نفسه شر هذا الاتهام الكاذب، والركن الثالث متوفر وهو قائم في أن هذا التهديد من شأنه أن يحدث في النفس جزعًا يدفعها إلى الخضوع لمطالب المهدد، أما الركن الرابع وهو الاستيلاء على المال بغير حق فإذا لم يتم فالواقعة شروع لا جنحة كاملة.
يجب أن نحدد عند أي ظرف ، من ظروف هذه الواقعة تبدأ أركان جنحة النصب في دور التكوين.
هل تبدأ عندما يطالب مالك الوديعة برد وديعته، للمرة الأولى أي قبل أن يكون استلمها ؟ بالطبع لا، لأنه إنما يستعمل حقًا ، حتى ولو كان مصممًا على أن يلعب الدور إلى آخره ، لأن التصميم النفسي لا يعتبر ركنًا لجنحة ما، اللهم إلا بعد وقوعها وعلى اعتبار أنه بحث رجعي لتكوين نية الإجرام.
هل تبدأ تلك الأركان، عند استلامه الوديعة، والتحايل لعدم رد السند، معتذرًا بأي عذر يبديه ؟!
لا شك أننا ندخل هنا في دور العمل المادي ، وفي طريق الاستعداد التنفيذي للنصب ، فكان يصح أن يكون هذا العمل بداية للجنحة وركنًا من أركانها .
قد يعرض للذهن أن المودع لديه هنا ، أيضًا ، إنما يسترد ماله الذي يملكه ومن حقه أن يسترده ، فهو في دائرة حقوقه ، فلا ينقلب عمله ركنًا لجنحة النصب .
والنظرة هنا خاطئة على ما نرى - لأنه أولاً لم يسترد وديعته فقط بل هو بدأ يتحايل لعدم رد السند لغرض الاستيلاء على مال الغير بدون حق - ولأنه ثانيًا إذا كان من حقه أن يسترد وديعته ، فإنما هذا الحق مرتبط بأن يسلم السند الذي في يده، إذ الأمران متلازمان ، بل هما في الواقع عمل واحد ، لا يتجزأ ، ولا سبيل إلى قسمته لأمرين منفصلين فاستلام الوديعة منفصلاً ، ثم رد السند منفصلاً .
بل إن المودع لديه إذا ما حضر يحمل الأمانة إلى صاحبها ، فإنما يقابل هذا في الحال ، واقعيًا، وقانونًا، وفي عقيدة حاملها ، وكذلك في عقيدة المالك الذي يريد أن يستلم ، أن هذه الوديعة يقابلها سند يمثلها تمامًا، وأن الإلزام الذي يرتب على المودع لديه واجب رد الوديعة هو بذاته الذي يرتب على صاحبها واجب رد السند في لحظة استلامه للوديعة ، فإذا ما احتال على أن لا يرد، واقتصر على استلام وديعته، فغير صحيح لا واقعيًا ، ولا قانونًا ، ولا ذمة أنه يستعمل حقًا إنما الواقع أنه يبدأ في الكيد ، ويخطو الخطوة الأولى للوصول إلى الاستيلاء على مال الغير ، ويتسلح لاغتصاب هذا المال اغتصابًا .
ومن ناحية أخرى ، فإن المالك إذا استلم وديعته فقد برئت ذمة المودع لديه قانونًا ، ويصبح سند الوديعة تحت يد المالك هو بذاته وديعة في ذمته عليه أن يرده لصاحبه ، فإذا ما رفض الرد وأراد استعمال السند لمصلحته فقد ارتكب جنحة التبديد وخيانة الأمانة ، فلا سبيل بحال من الأحوال أن يوصف هذا العمل من جهة النظر القانوني بأنه استعمال لحق .
ومهما يكن من وجهة النظر في هذه الخطوة الأولى ، فإن الظروف التالية تجمع وحدها جميع أركان جنحة النصب كاملة: ذلك - لأن مالك المنقول بعد أن استلمه - ووعد برد السند لصاحبه، نراه قد أنكر الاستلام ، ثم هدد باستعمال السند الذي بيده ، وهو سند قد أصبح باطلاً معدوم الأثر ، وقد أصبح مملوكًا للمودع لديه بحكم رد الوديعة ، وفي هذا جمع لأركان جنحة النصب كما قدمنا .
على هذا يمكنا أن نقول خذ الواقعة من حيث شئت ، فإنها جنحة مضاعفة لأن مالك المنقول احتال على المودع لديه حتى استلم منه الوديع ة، وهو يضمر له شرًا ، ثم بعد ذلك تقدم للاحتيال عليه من جديد ، للاستيلاء على مال من طريق التهديد - بتهمة التبديد - وهو أشد طرق الاحتيال، وأفعلها في نفس المهدد، فالشروع في النصب قائم مقرر.
على أن تدليلنا قد يبدو للمشتغلين بالقضاء ضعيفًا، إذ جرت العادة - مهما كان التدليل العقلي واضحًا - بالرجوع إلى آراء العلماء وفقه المحاكم فلنتمم بحثنا للواقعة من هذه الوجهة.
جاء في جارسون، شرحًا على المادة (405) التي تقابل مادة (293) عندنا، صفحة 1336:
(425): (أن سداد الديون قد يصحبها طرق احتيال متنوعة، وأشهرها أن يستلم المدين مخالصة بدينه ثم لا يدفع الدين ويدعي أنه دفعه).
وقد أثارت هذه الواقعة من جهة وصفها القانوني صعوبات عسيرة الحل ، ولكن فقه المحاكم قرر مبادئ يصح أن تعتبر ثابتة، فإنه إذا أخذ المدين إيصالاً أو مخالصة لمراجعته، ثم لا يدفع، فقد ارتكب سرقة، لأن السند لم يسلم له بصفة نهائية، ومن طريق التمليك بدون قيد، بل سلم له تسليمًا مؤقتًا، لا ينفي السرقة من طريق الاختلاس.
ويقول أيضًا:
(426): (ولكن هذه الأسباب بذاتها تزول وتسقط نتيجتها إذا لم يستلم المخالصة على شرط ردها - بل على أن تكون له بصفة نهائية، وذلك حتى إذا استلم المخالصة من طريق الحيلة لأن أركان السرقة تنعدم، وليس من الضروري دائمًا أن فقدان أركان السرقة يجعل الواقعة نصبًا إلا إذا ثبت أن المخالصة سلمت بسبب استعمال طرق احتيالية).
ونرى أن التفرقة بين حالتي تسليم المخالصة إما مؤقتًا وإما نهائيًا، إنما هو تفريق اصطناعي أكثر منه واقعي أو قانوني.
فإن المخالصة لا تسلم عادةً على شرط درها بذاتها، بل على شرط دفع الدين، فالتسليم دائمًا وقتي ومقرون بشرط: لكن هذا في رأينا لا يجعل الواقعة سرقة إذا لم يدفع المدين، لأن ركن الاختلاس مهما أجهد الباحث نفسه غير حاصل واقعيًا بل هو متوفر حكمًا على ما يقول جارسون، ولسنا ممن يقبلون القول بأن الجنايات تقع اعتبارًا.
أما أركان النصب فظاهرة بدون حاجة إلى إثبات احتيال آخر، فإن الإجماع قائم على أن طرق الاحتيال قد تكون مستفادة من ظروف الواقعة بنفسها ، أو من صفة نفس المتهم إذا كانت تلك الصفة تدعو إلى تصديقه، أو من طبيعة العمل، وواضح أن علاقة الدائن والمدين تستدعي بذاتها أن يدفع المدين دينه، فحضوره متظاهرًا بنية الدفع عمل يدعو بذاته إلى تصديقه، وطلب المخالصة يؤكد قوله أو مظهره، فلا حرج على الدائن إذا قدم له المخالصة، فإذا ما استلمها بعد ذلك وادعى أنه دفع الدين كذبًا، فقد تمت أركان النصب كلها واقعيًا وقانونًا.
وتوافر ركن النصب هنا، أقرب منه إلى توافر ركن السرقة، وهو الاختلاس، لأن الاختلاس في هذه الحالة إنما هو انتزاع فكري، محض، بل هو اجتهاد نظري، يراد به تغليب الاعتبار الفكري، على الواقع المحسوس، فيجب عليك أن تمحو من الوجود واقعة تسليم المخالصة اختيارًا، ثم تضع مكانها من طريق الاعتبار النظري أن المخالصة قد اختلست، وهذا تخريج خطر في مقام البحث في توافر أركان الجنح، فإن الجنحة واقعة مادية على الدوام، أما هنا فيراد تأليفها من فكر مجرد، واعتبار نظري، وهذا لا يجوز على ما نرى.
وعلى كل حال فإن (جارسون) ومعه الأحكام التي يشير إليها مجمعة على تأييد الرأي الذي نقول به وهو اعتبار الواقعة نصبًا إذا كان تسليم المخالصة قد سبقه عمل احتيالي، والنظر في هل وقع احتيال أو لم يقع، إنما هو أمر موضوعي، وأما النصب من جهة وصفه القانوني فلا خلاف فيه.
على أن ما نذهب إليه هو رأي محكمة النقض في باريس، وقد نقله جارسون بعد أن وضع رأيه الذي علقنا عليه بما تقدم، حيث يقول:
(432): (ولكن محكمة النقض، رأت من الطرق الاحتيالية أن يحضر المدين مظهرًا أنه مستعد لدفع الدين، فيضع كيس النقود على ترابيزة، ثم يطلب المخالصة، فإذا أخذها ولم يدفع ، فقد تمت جنحة النصب... (كاساسيون 4 سبتمبر سنة 1824)).
ويعلق جارسون على هذا الحكم بما يأتي:
(هذا القرار قديم، وواقعته في غاية الدقة، أما الفقه الأحدث فإنه يعتبر المدين الذي يضع النقود تحت تصرف الدائن بعد عدها، ثم بعد ذلك يختلسها بالحيلة أو بالمهارة يعتبر أنه قد ارتكب جنحة السرقة لأنه كان ملكها فعلاً للدائن ثم اختلسها).
ثم يقول بعد ذلك:
(أما في حادثة قرار محكمة النقض فإن المدين لم يكن قد وضع النقود تحت تصرف الدائن، إنما أظهر الكيس فقط..، وبهذا فإنه لم يكن في الإمكان اعتباره مختلسًا لنقود هي في الأصل تحت يده ولا زالت كذلك).
(ومع هذا فإننا نميل إلى اعتبار أنه سرق المخالصة). !!
وجاء فيه أيضًا، فقرة (433).
كذلك رأت محكمة النقض أن جنحة النصب متوافرة الأركان في الواقعة الآتية:
(مضارب في البورصة، طلب أن يستلم السندات التي اشتراها في نظير دفع ثمنها.. ثم استلمها من العامل المختص بذلك، ومعها فاتورة عليها مخالصة، ووضع كل هذا في مكتبه، ثم دفع جزءً من الثمن، وطلب من المستخدم أن يصحبه إلى مكتب أخيه ليدفع الباقي ثم تركه ولم يدفع).
ليس في هذه الواقعة إلا ما نذهب إليه، فقد رأت محكمة النقض كما رأينا أن في حضور المشتري إلى مكتب البائع، مظهرًا أنه مستعد لاستلام الأوراق التي اشتراها مظهرًا يدعو بذاته إلى تصديقه، لأن العملية تستلزم ذلك، وكان هذا التظاهر الكاذب حيلة ترتب عليها تسليم المخالصة فوقع النصب كاملاً.
لكن جارسون يستمر على رأيه فلا يرى أن في هذا المظهر ما يكفي لاعتبار أن الاحتيال قد تمثل، وهذا هو سبب اعتراضه الوحيد، فالمسألة ليست اختلافًا على جوهر المبدأ كما ترى، بل على تقدير الطرق الاحتيالية وكيف تكون، وهذه مسألة واقعية، فالإجماع حينئذٍ قائم على أنه نصب إذا كان من الظروف ما يدعو إلى اعتبار أن الدائن إنما سلم المخالصة معتقدًا أنه سيقبض دينه.
هذا فيما يتعلق بالمدين إذا أخذ مخالصة ولم يدفع الدين، فهل تختلف الحالة العكسية ؟ وهي إذا ما استلم الداين دينه، ثم احتفظ بسنده، ورجع إلى المطالبة مرة أخرى. !!
يقول جارسون، صفحة 1338 ما يأتي:
(433): (وقد تقع نفس الطرق الاحتيالية من الدائن ضد المدين فبعد أن يستلم دينه، يدعي أن المدين لم يدفع ثم يطالب بالدين من جديد، والمبادئ التي قررناها في شأن المدين تنطبق على هذه الحوادث الدقيقة).
نرى أن الواقعة تعتبر سرقة، إذا استولى الدائن على النقود قبل أن توضع تحت تصرفه، أو إذا استرد سند الدين أو المخالصة بعد أن أعطى أحدهما للمدين، ويعتبر نصبًا إذا كان الدائن قد استعمل الحيلة فجعل المدين يسلمه الدين - بدون تسليم سنده - ولكن النصب لا يتكون إذا لم يثبت أنه استعمل لأخذ الدين طريقًا احتياليًا، ولا يكفي لتكوين أركان النصب أن الدائن كذب على المدين فجعله يدفع الدين بدون أخذ إيصال أو بدون استرداد السند.
لهذا فقد حكمت محكمة النقض، أنه إذا كتب سند جديد بدل السند القديم الذي استحق وادعى الدائن أن السند القديم قد فُقد فإن ركن النصب غير متوفر، لأن الدائن لم تصدر منه حيلة لاستلام السند الجديد، أما دعوى فقدان السند القديم فقد صدرت بعد استلام الجديد فهي لم تكن سببًا لاستلامه. (نقض 9 يناير سنة 1885).
وهنا أيضًا يجب أن نلاحظ أن جارسون يحصر بحثه، سواء في الرأي يبديه هو، أو في نقل حكم محكمة النقض، في واقعة استلام السند الجديد، أو قبض الدين، ويريد أن يعطي لهذه الواقعة بالذات حكمها، ثم يريد أن يبسط حكمها وحدها على الوقائع التي تليها، وهو خطأ لأنها تقف عند استلام الدين، أو السند الجديد، الذي حل محل القديم، وهذا هو موضوع حكم محكمة النقض بالتحديد.
أما الواقعة التالية، وموضوعها، أن ذلك الدائن - الذي لا دين له - يدعي بعد أن قبض دينه أنه دائن، ثم يهدد برفع الدعوى ثم يرفعها فعلاً فإنها واقعة مستقلة ذات أركان خاصة بدأت بدعوى كاذبة ثم أسندت إلى وقائع احتيالية، ودليلها قائم موجود لكنه دليل باطل مسموم، وهذه الواقعة التامة الأركان، لا يتعرض لها جارسون ولا يبحث في حكمها، لا هو ولا حكم النقض. !!
بل إننا إذا أخذنا مبدأه أساسًا، ثم أردنا تطبيقه على هذه الحادثة التالية من باب الاستطراد، فإنها تكون نصبًا أيضًا، إذ هو قد أخرج واقعة استلام الدين من دائرة النصب، بناءً على أن دعوى فقدان السند القديم، جاءت بعد استلام الدين، والواقع أنه لا يستطيع أحد أن يفهم أن تأخير الحيلة يجعل تسليم الدين حاصلاً على أنه تبرع نهائي، غير مشترط فيه بحكم الحال والظروف، بل بحكم الواجبات المفروضة، أنه دفع مرتبط في واقعته، وحكمه، بتسليم سند الدين، أو تسليم مخالصة عنه، وما دام أن هذا هو شرط الدفع الذي لا نزاع فيه كان الاحتجاج بأن التحايل بفقدان السند حصل بعد استلام المبلغ لا يغير شيئًا من معاني الواقعة، ولا من ركنها الإجرامي، بل هو يزيد في بيان نية الإجرام، وفي بيان مقدار الحيلة، لأن الدائن سكت احتيالاً حيث يجب السكوت، حتى يهيء له طريق الاختلاس الذي يريده، فإنه إذا أعلن المدين قبل استلامه الدين أنه لا يريد أولاً يستطيع أن يسلم سنده، أو مخالصة عنه، فقد يثير ذلك حذر المدين، وقد يعتذر عن الدفع فمن الغريب في الصورة التي يرويها جارسون أن يكون احتياط الجاني لإتمام جنايته وإحكامه في ارتكابها سببًا لعدم تكوين أركانها وإفلاته من العقوبة. !!
ونظن أنه من أجل هذا قد تجاوزت محكمة النقض عن الأخذ بشرط جارسون، ورأت أن الواقعة نصب تام الأركان، ونجد هذا في جارسون نفسه فقرة (446) حيث يقول:
(ولكن محكمة النقض حكمت بأن النصب واقع إذا قبض محصل الأموال الذي رُفض من وظيفته ما هو مطلوب من أحد الممولين وأعطاه مخالصة).
(747): (وكذلك الدائن الذي يقبض دينه من مدين أمي وانتهز فرصة جهله فسلمه صورة من سند الدين وحفظ الأصل ثم حوله وطلب بقيمته بعد ذلك).
هنا فقط وفي هذا الحكم الأخير تجد الواقعة التي نفترضها، لأن جنحة النصب ليست مشخصة في واقعة قبض الدين في ذاتها بل تشخصها الواقعة التالية وهي المطالبة بالدين الذي أصبح غير مستحق، ثم استعمال سند الدين المحفوظ دليلاً عليه.
لكن جارسون يستمر على فكره الأول، وهو التوحيد دائمًا بين الواقعتين، قبض الدين، ثم المطالبة به مرة أخرى، فنراه يوافق على هذا الحكم، ولكنه يرجع في تعليله القضائي إلى ما أبداه فيما مضى، فيقول إن المدين هنا قد دفع بناءً على حيلة صدرت من الدائن وهي إيهامه بإعطاء مخالصة والواقع أنها ليست كذلك.
ولو تأملنا إلى هذا التعليل لجاز لنا الشك في قبوله إذ أن هذا المدين، كان له من الطرق مهما كان جهله ما يضمن به كشف حقيقة الورقة التي عرضت عليه، وحكايته لا تخرج عن أنه قد صدق الدائن لمجرد قوله أنه يعطي مخالصة، ولا فرق بينه وبين من يعرف القراءة إذا صدق الدائن في اعتذاره مثلاً بأن سند الدين ليس في متناول يده، مؤقتًا .
وليس من الواجبات المفروضة أن يعتقد الناس في بعضهم البعض أنهم لصوص خاطفة، وإذا شئت أن تجعل هذا الاعتقاد واجبًا لوجب على ذلك المدين الجاهل الأمي أن يحضر من يقرأ له الورقة، ولكن الواجبات العامة وأحكام الاجتماع تقضي باعتبار الإنسان بريئًا، فإذا ما ثبت هذا الواجب في نفس أحد المتعاملين فعمل به فلا يحرمه هذا من حماية القانون .
على أنه طبيعي أن يكون من آثار المعاملة بين اثنين أن تزيد في هذا الواجب تأكيدًا فليس للذي صدقه مدينه - في اعتذاره لعدم إمكانه رد السند - أن يتمسك عليه لماذا لم يعتقد أنه لص، وعلى هذا ينجو من العقوبة، لا لسبب آخر غير حُسن الظن به. !!
هذا نقوله - من باب المساجلة مع جارسون في رأيه - فيما يختص بالواقعة الأولى وهي تسليم الدين بدون أخذ مخالصة لكن حكم النقض واقع على الواقعة الثانية المستقلة، وهي دعوى الدائن أنه لم يقبض الدين، واستعمال سنده القديم الذي أصبح باطلاً، وطلب قبضه مرة ثانية، وفي هذه الدعوى كل أركان النصب كاملة، ولم يبدِ جارسون في شأنها شيئًا يعترض حكم النقض .
نخرج من هذا - حينئذٍ - على أن القول الشائع بأن الدائن إذا طلب دينًا قد سبق أن أخذه لا يدخل عمله في دائرة قانون العقوبات، إنما هو قول يخالف القانون، ويخالف الآداب العامة، ويخالف الأحكام، وإجماع المذاهب .
إلى هنا بحثنا الموضوع من ناحيته العامة، على اعتبار أن صاحب الوديعة دائن، وأن المودع لديه مدين، ونريد الآن أن نبحث في الوديعة بذاتها، وإذا جئنا إلى هذا البحث وجدنا الموضوع لا خلاف فيه ولا نزاع.
لم نجد في المطولات بابًا معقودًا للوديعة على وجه العموم، لكنا وجدنا بابًا عنوانه النصب في أمانات مصلحة السكة الحديد، وما تقرر في شأنها ينطبق على الودائع عامة - لأنه لا يوجد تشريع خاص لمصالح أو شركات السكة الحديد، بل الأحكام فيها راجعة إلى قواعد القانون العامة.
وردت في جارسون صفحة 1357:
(615 - أن طرق الاحتيال التي تحصل ضد شركات السكك الحديدية - كثيرة - وأن أهمها يكون جنحة النصب، لأن جميع أركانها متوفرة فيها).
ثم قال بعد ذلك في صفحة 1358، وهذا هو موضوع الوديعة.
(633 - كذلك نقل البضائع - قد يكون ظرفًا لاستعمال حيل تتكون منها جنحة النصب).
وقد تقرر أن المادة (405) تنطبق على من استلم كل أو بعض البضائع، ثم حفظ السند، وطالب بالبضائع من جديد.
اقرأ هنا ماذا يقول جارسون بعد الذي نقلناه فيما مضى، تراه قد رجع صراحةً عن رأيه وانضم إلى رأي أحكام النقض فيما تقدم، وصدق على وجهة النظر التي نبديها !! وكأنه هنا قد فطن إلى العملية الثانية، التي تقول إنها منفصلة تمام الانفصال، وهي واقعة المطالبة الجديدة، بصرف النظر عن واقعة استلام الوديعة.
يقول جارسون هنا ما يأتي:
هذه الواقعة لا يمكن اعتبارها سرقة - لأن المسافر الذي استلم بضاعته قد استلم شيئًا هو ملكه، لكن جميع أركان النصب متوافرة لأن هذا المسافر يكذب، في تأكيده أنه لم يستلم البضاعة، وهو يؤيد هذا الكذب بطرق احتيالية، هي طلبه رد البضاعة، وتمسكه بقسيمة، يستدل بها على حق وهمي لا أثر له.
- كاساسيون - 3 ديسمبر سنة 1885 - سرى سنة 1887 - 1 - 238.
- كاساسيون - 9 يونيو سنة 1888 - سرى سنة 1888 - 1 - 448.
- كاساسيون - 16 يناير سنة 1892 - سرى سنة 1892 - 1 - 216.
- ليموج - 12 نوفمبر سنة 1898.
- كورنيل - 18 مايو سنة 1900.
كذلك نجد هذا الإجماع، في كل مطول من المطولات، وفي المجموعات، والمؤلفات بدون شذوذ، وفي داللوز وفي سيرى، وفي جارو، وهكذا، فوضح أن قولنا الذي صدرنا به هذا البحث أن هذه قضية يخيل لنا أنها بديهية لا تحتاج بحثًا، إنما هو الصواب بذاته وقد أدى بنا الاستقراء إلى أن إجماع العلم وفقه المحاكم قائم على أن النصب لا خلاف في توافر أركانه. وإذا تأملت إلى هذا الإجماع في حالة ودائع مصلحة السكة الحديد، وليس بين المصلحة وبين مالك البضاعة، علاقة شخصية !!، فلا ثقة تصلح عذرًا للتساهل في استرداد سنة الوديعة !!، ولا معاملة مستديمة تخجل الموظف من طلب السند !! ولا صداقة مانعة من رفض تسليم البضاعة بدون استرداد القسيمة .
فما بالك بالواقعة إذا حصلت بين صديقين، أو زميلين في صنعة أو في تجارة، قد تعاملا كثيرًا في أموال جسيمة سنوات متواليات، سواء بإيصالات أو بغير إيصالات، مما يبعث على الثقة ؟!.
بل ما قولك إذا كانت المعاملة في نوعها، إنما كان جوهرها وموضوعها الثقة بين الفريقين كأن تكون نفس الوديعة حاصلة لمصلحتهما معًا كبيع البضاعة واقتسام الربح، إلى غير هذا من الظروف التي توحد بين الناس، وتجمع بين المتعاملين بجامعة المصلحة والتعاون، فتجعل تصديق كل اعتذار لعدم رد السند واجبًا أدبيًا للخروج عن حكمه ؟!! اللهم إلا في أخلاق اللئام والأشرار !
وإنك لتعجب وهذا هو الإجماع إذا علمت أننا لما عرضنا الواقعة على أنها نصب، كان الاعتراض علينا من كل ناحية، ومن كل مشتغل بالقضاء كأننا نبدي كفرًا بالقانون، بل شذوذًا عن مرامي العقل الإنساني، فمن قائل، ولماذا سلم المودع لديه الأمانة بغير إيصال ؟ ومن قائل، وكيف يثبت المودع لديه براءة ذمته من الوديعة بشهادة الشهود رغمًا عن وجود السند المكتوب ؟!!!
أما لماذا سلم الأمانة فهذا لا يدخل في المناقشة بوجه من الوجوه، لأن واقعة النصب ليست هي تسليم الأمانة بغير إيصال، وقد قلنا كثيرًا ونعيد أن مالك الوديعة إنما قد استلم منقولاً هو يملكه فليس في هذا الاستلام نصب، ولكن النصب يبتدئ من المطالبة بالوديعة مرة ثانية، وبدعوى أنه لم يستلم كذبًا، ثم الاستلال على هذا الكذب بالإيصال الذي بقي بيده ولكنه أصبح باطلاً، وأصبح وديعة على ذمة المودع لديه الذي برئت ذمته، ثم في تهديده للمودع لديه باتهامه بالتبديد ظلمًا، إنما لم يعطه شيئًا من المال !!!
هذا هو النصب بالإجماع وهذا هو الذي لا يستطيع أحد أن يعارضه من طريق نقل البحث فيه إلى الواقعة السابقة عليه، وهي لماذا وكيف سلم المودع لديه الأمانة بلا إيصال ؟!!
على أني لا أفهم معنى لهذا الاعتراض غير أنه جمود أمام الواقع، وعصيان لتقدير هذا الواقع وتعرف حكمه، فإنه لولا هذا التسليم بدون إيصال لما وجدت الواقعة أصلاً !!! ولما كان هناك سبيل لارتكاب الجنحة !!! ولعرض البحث مطلقًا، فكأنما الذي يضع هذا الاعتراض، يعلل الشيء بذاته، أو يقول إن الواقعة لا يعقل حصولها، أو هي لم تحصل، فهي لا تعتبر أيضًا من جهة القانون، والمفهوم بداهةً أن البحث في تكييف الواقعة من جهة القانون إنما لا يأتي إلا مع التسليم بأن الواقعة قد حصلت في ذاتها والمقصود إفراغها في قالبها القانوني، وتحديد المادة التي تنطبق عليها.
بل ويتقدم الاعتراض خطوة فيأخذ شكلاً يفهم صاحبه أنه القانون بذاته، فيقول، وكيف يثبت المودع لديه براءة ذمته بشهادة الشهود والأمانة ثابتة بسند مكتوب !!!
الاعتراض هو بذاته نفس الاعتراض الذي تقدم لكنه يأخذ شكلاً جديدًا، تتوهم فيه النفس العاصية عن البحث، أنها تتمسك بمبدأ قانوني، والواقع أن القانون ليس فيه شيء من هذا إذ هو يقضي بأن وقائع النصب تثبت بشهادة الشهود، مهما كان موضوع النزاع، وهذا هو الإجماع.
فالذي يعترض بقواعد الإثبات، إنما يخطئ الخطأ كله، إذ لا توجد قاعدة تقضي بأن للنصاب أن يتمسك بقواعد الإثبات المدنية، ليحمي به جريمته، وإذا شئت ما دمنا في عصيان مستمر أن تقدم رأي العلم لا رأينا، فخذ أي كتاب نجد هذه القاعدة مقررة، ونراها مثلاً في جارو جزء (5) - صفحة 277 فقرة (276)، وفي أي كتاب آخر غيره، ونراها في البندكت جزء 30 صفحة 307 إذ ورد فيها، ويثبت النصب دائمًا بشهادة الشهود مهما كانت أهمية الحق المتنازع عليه وكذلك البينة ضد العقود المكتوبة وضد العقود الرسمية.
على أني لست أدري كيف خفي على النفس المعترضة نتيجة هذا الاعتراض الخطر، فإنه لا يوجد من يستطيع أن ينكر أن مثل هذه الواقعة قد تحصل، والاعتراض موضوعه أنها إذا حصلت فقد أصبح الذي أدى الأمانة لصاحبها، في حكم من لم يردها، مقيدًا بالأغلال ملزمًا بالرد، وهذا محال عليه لأنه قد ردها فعلاً، وملزمًا بالتعويض، ولا تعويض عليه لأنه غير مدين في الواقع، ومعرضًا للعقوبة باعتباره مبددًا وهو بريء، ثم هو في هذا الموقف المظلم ممنوع حتى عن الدفاع عن نفسه، بإثبات براءة ذمته ليتقي توقيع عقاب لا يستحقه !!!، والواقع أن كل جنايته إنما انحصرت واقعيًا في أنه قصر في حق نفسه، أو صدق عميلاً وصديقًا لم يكن خصمًا في وقت أن صدقه، لا في أنه بدد أمانة أعطيت له فعلاً، لأنك إنما تضع هذا الفعل من باب الاستنتاج النظري بناءً على قواعد الإثبات التي تتوهمها.
أن القانون لا يحمي في أي حكم من أحكامه ولا في أية قاعدة من قواعده بما في ذلك قواعد الإثبات غير المعاملات البريئة.
أما من أجرم فإنه خارج على القانون عابث به، فلا يحميه، ولهذا تقرر أن جميع أعمال العدوان وجميع التهم، تثبت بشهادة الشهود، بل جميع أعمال الغش والاحتيال حتى في دائرة النزاع المدني تثبت بالشهود أيضًا 

وبقرائن الأحوال، فتبطل العقود بالشهود، وتثبت براءة الذمة بالشهود، ولولا هذه القاعدة الأصلية لما كان ذلك الإجماع الذي نقلناه على اعتبار الواقعة نصبًا.
والقول الصريح إن هذا الجدل بذاته، بما فيه من الإعراض عن الواقع، والعصيان عن تحري الحقيقة وترتيب المسؤوليات الحقة عليها، إنما هو مساعدة للنصاب في أن يتم عمله، وفي أن ينجو من المسؤولية، بناءً على وهم يراد إسناده إلى القانون وهو في موضوعه تأثيم بريء، بتهمة أنه بدد الأمانة نظريًا، لا واقعيًا.
وأنها لمسؤولية كبرى أن يريد المسيطرون على العدالة أن يصموا الآذان عن معرفة الواقع !!! وأن، فإنك إذا قضيت على من صدق فسلم الوديعة على وعد أن يستلم السند غدًا، فإنما تقضي عليه لأنك ترى محالاً أن يحصل مثل هذا التصديق، فأنت حينئذٍ تقول إن القانون وضع لحماية الكذابين والمكذبين، لا لحماية الرجل الطيب المصدق، وإذا كان ذلك ما تريده القوانين بين الناس فاللهم رفقًا بهذه النجمة السوداء ومن عليها، وأنه لعبث أن يقال إن القوانين وضعت لحماية الصالحين !!

بحث في الشفعة
استئثار المشتري الشفيع بالصفقة دون الشفعاء، الشركاء معه في الشيوع (من مذكرة لصاحب الدولة الأستاذ مصطفى باشا النحاس المحامي)
أصل التشريع المدني في مصر فيما يختص بالشفعة

( أ ) القانون المختلط:
ابتدأ التشريع المدني في مصر بالقانون المدني المختلط الذي صدر في سنة 1876 وتضمن هذا القانون نصوصًا خاصة بالشفعة في المواد من (94) إلى (101) فتقرر فيه حق الشفعة.
أولاً: لمالك الأرض الذي أعارها لإنسان وأذن له بالبناء أو الغرس فيها (مادة (93)).
ثانيًا: للشريك في عقار غير مقسوم (مادة (94)) ونص في هذه المادة على أن مالك الأرض المبين في المادة السابقة مفضل على الشريك وأن الشريك مفضل على غيره عدا مالك الأرض.
ثالثًا: لجار بعد الشفيعين السابقين (مادة (99)).
ونص في المادة (95) على أن الشريك في عقار غير مقسوم له أن يستعمل حقه في طلب الشفعة ممن اشترى وكان شريكًا من قبل، وعليه أن يشرك فيه جميع شركائه في العين إذا طلبوا ذلك.
هذا النص صريح في أن الشريك في عقار غير مقسوم له الحق في أن يأخذ بالشفعة من المشتري على المشاع إذا كان هذا المشتري شريكًا من قبل في هذا العقار، وفي هذه الحالة يشترك في الشفعة كل الشركاء على المشاع بما فيهم المشتري إذا طلبوا ذلك.
ومعنى هذا أن القانون المختلط قرر حق الأخذ بالشفعة من شفيع في حالة الشركة في عقار غير مقسوم متأثرًا في ذلك بالأحكام الفقهية في هذا الخصوص لأنه أول تشريع مدني في البلاد جاء على أثرها ونقل حق الشفعة عنها.
ومع ذلك فإنه لم يقرر حق الأخذ بالشفعة من شفيع على إطلاقه بل قصره على حالة الشركة في عقار غير مقسوم، فأخرج بذلك حالة الجوار من هذا الحكم، وكأنه راعى في هذا الشأن سهولة التنفيذ في حالة الشركة فأقر حق الأخذ بالشفعة من شفيع فيها وصعوبة التنفيذ في حالة الجوار فلم يقر هذا الحق فيها.
أما سهولة التنفيذ في حالة الشركة فلأن العقار لم يقسم بعد وحصة كل شريك فيه لا تزال على المشاع، فلا صعوبة في زيادة كل حصة منهم بمقدار ما، وأما صعوبة التنفيذ في حالة الجوار فلجواز أن يكون العقار المبيع المطلوب أخذه بالشفعة غير قابل للقسمة عينًا من غير ضرر كأن يكون منزلاً مبنيًا مثلاً فيصعب توزيعه على الجيران المتعددين من غير ضرر.
(ب) القانون الأهلي:
جاء بعد ذلك القانون المدني الأهلي الذي صدر في سنة 1883، وقد نقل عن القانون المختلط أحكام الشفعة عدا حكم المادة (95) سالفة الذكر، فدون هذه الأحكام في المواد من (68) إلى (75) فنقل المادة (93) مختلط إلى المادة (68) أهلي ونقل المادة (94) إلى المادة (69) أهلي ونقل المادة (99) مختلط إلى المادة (73) أهلي وبناءً عليه قرر القانون الأهلي في المواد المذكورة حق الشفعة لمالك الأرض أولاً، فللشريك في عقار غير مقسوم ثانيًا، فللجار ثالثًا وحذف حكم المادة (95) مختلط من أحكامه، أي أنه لم يرد أن يقرر حق الشريك في عقار غير مقسوم لأن يأخذ بالشفعة من مشترٍ على المشاع إذا كان هذا المشتري شريكًا من قبل في هذا العقار.
تعمد القانون الأهلي هذا الحذف لحكمة هي أن هذا الحق لا يتفق مع حكمة تقرير حق الشفعة وهي اتقاء الأذى المحتمل من وجود شريك جديد في العقار غير المقسوم ومن وجود جارٍ جديد وهي ضرورة سوغت المساس بحرية التعاقد وسلب مالك ملكه رغمًا منه والضرورة تقدر بقدرها ولا يصح تجاوزها، فهي علة تدور مع المعلوم وجودًا وعدمًا، فإذا ما وجد شريك جديد على المشاع كان احتمال للأذى فضرورة لاتقاء هذا الأذى المحتمل فتسويغ لحق الشفعة، أما إذا كان المشتري للحصة المشاعة في العقار غير المقسوم شريكًا فيها من قبل فلا تغيير في الحالة التي كانت موجودة من قبل لسبق وجود هذا المشتري نفسه بين الشركاء، وإذن لا ضرورة ولا شفعة، وكذلك الحال بخصوص الجوار.
وبناءً عليه فقد قرر القانون المدني الأهلي بهذا الحذف مبدأ أن لا شفعة من شفيع بالمعنى المقصود هنا على إطلاقه، وخالف بذلك القانون المدني المختلط لأنه لم يكن مثله متأثرًا بالأحكام الفقهية لمضي ثماني سنوات على إدخال الشفعة في القانون المدني من عهد صدور القانون المختلط والعمل به، فكان له مندوحة لقصر هذا الحق الثقيل على قدر الضرورة التي أوجبته.
هذا أصل مبدأ أن لا شفعة من شفيع قرره نفس القانون المدني القديم.
(جـ) تطبيق القضاء المختلط والقضاء الأهلي لأحكام هذين القانونين:
أصدرت محكمة الاستئناف المختلط بتاريخ 14 يناير سنة 1892 حكمًا قضى بما يأتي:
(إن حق الشفعة هو تفضيل منحه القانون للجار على كل شخص آخر أجنبي اشترى عقارًا ملاصقًا، وبناءً عليه لا يوجد حق الشفعة للجار ضد جارٍ آخر اشترى العقار المطلوب أخذه بالشفعة) (المجموعة السنة الرابعة ص (133)).
وهذا تطبيق لحكم القانون المدني المختلط الذي لم يقرر حق الأخذ بالشفعة من شفيع في حالة الجوار، كما قرره في حالة الشركة.
كانت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية قد أصدرت بتاريخ 29 إبريل سنة 1897 حكمًا استئنافيًا قررت فيه أنه في حالة تعدد الشفعاء إذا سبق أحدهم وطلب أخذ العقار لا يسقط بذلك حق غيره الذي اكتسبه بمجرد حصول البيع ولا يزول إلا بتنازله عنه صراحة أو ضمنًا للمتأخر أن يقاسم السابق في أخذ العقار بالشفعة ما دام أن المتأخر لم يتنازل عن حقه صراحة أو ضمنًا كما تقدم).
وهذا لا غبار عليه، ولكنها قالت بعد ذلك: (وحيث ينتج من ذلك أنه إذا كان المشتري أحد هؤلاء الشفعاء فلباقيهم أن يشاركوه في المشفوع فيه ولا أصل للقول بأن الشفيع لا يأخذ من شفيع مثله).
وهو استنتاج غير صحيح لأن المقدمة التي وضعتها في وادٍ والنتيجة التي استنتجتها منها في وادٍ آخر، فالمقدمة تنص على حالة جملة شفعاء أحدهم سبق الآخرين في طلب الأخذ بالشفعة، فأسبقيته لا يترتب عليها إسقاط حق الشفعاء الآخرين الذين تأخروا عنه في الطلب ما دام أنهم طلبوا ذلك ولم يحصل منهم تنازل عن حقهم لا صراحة ولا ضمنًا، أما النتيجة فعن حالة أخرى وهي حالة المشتري إذا كان هو نفسه قد توافرت فيه شروط الشفعة ويوجد شفعاء آخرون، يقول الحكم المذكور في نتيجته أن أسبقية المشتري بالشراء لا تسقط حق الشفعاء الآخرين في الشفعة إذا لم يتنازلوا عنه صراحة وضمنًا، وواضح أن هذه لم تكن نتيجة للمقدمة سالفة الذكر، بل هي حكم آخر وضعته المحكمة من بادئ رأيها وأردفته بالعلة الآتية وهي: (ولا أصل للقول بأن الشفيع لا يأخذ من شفيع مثله).
(القضاء سنة 4 ص (357)).
وهذا مخالف للقانون المدني الأهلي الذي بينا فيما سبق أنه قرر مبدأ أن لا شفعة من شفيع على إطلاقه.
لذلك لم يجار القضاء الأهلي محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية فيما قررته بحكمها المذكور وجرى القضاء إجماعًا على تطبيق مبدأ (أن لا شفعة من شفيع) الذي قرره القانون المدني الأهلي فأصدرت محكمة الاستئناف الأهلية بتاريخ 17 نوفمبر سنة 19898 حكمًا استئنافيًا من حضرات (سعد زغلول بك ومسيو دوهلس ومستر كوغلن) جاء في أسبابه ما يأتي:
(وحيث إن الغرض من الشفعة هو دفع الشركة أو الجوار الذي يحدث بعد بيع العقار المشترك أو المجاور لكونها مظنة الأذى وحيث إنه إذا كان مشتري العقار شريكًا أو جارًا من قبل فلا محل حينئذ للشفعة لأنه لم يحدث في هذه الحالة شيء يغير النسبة بين الشفيع والمشفوع منه حتى تستعمل الشفعة لمنعة فهما متجاوران أو شريكان بعد الشفعة كما كانا قبلها واستعمالها لا يغير من هذه الحالة شيئًا.
(وحيث إنه لا يجوز في هذه الحالة قسمة العقار بين طالب بالشفعة والمشتري لأن هذه القسمة لا تدفع جوارًا أو شركة وتجويزها يحول غرض الشفعة من كونه لدفع جوار أو شركة طارئة إلى كونه لجلب منفعة للشفيع إضرارًا بالمشتري وهو مخالف للعدالة ومناقض لمبادئ القانون).
(القضاء سنة 6 ص (169)).
وهذا الحكم الجليل الشأن إنما طبق المبدأ الذي قرره القانون بأن لا شفعة من شفيع سواء في حالة الشركة أو في حالة الجوار وبين بوضوحٍ وجلاء الحكمة التي بنى عليها هذا المبدأ.
وأصدرت محكمة مصر الابتدائية الأهلية بتاريخ 26 نوفمبر سنة 1898 حكمًا استئنافيًا (من حضرات أحمد فتحي بك زغلول وأحمد بك عزى ومحمد بك صالح) طبقت فيه هذا المبدأ وأوردت في أسبابها ما يأتي:
(شرعت الشفعة لمنع الضرر بمنع الجوار فإذا لم يحدث ضرر جديد للشفيع بالبيع كما لو كان بين أفراد عائلة واحدة والمشتري مجاور لكل منهم من قبل فلا شفعة) (الحقوق س 14 ص (66)).
وأصدرت محكمة الاستئناف بتاريخ 15 يونيه سنة 1898 حكمًا استئنافيًا (من نفس الدائرة التي أصدرت الحكم الأسبق) بالمبدأ ذاته.
(القضاء س 6 ص (171)).
وأصدرت كذلك حكمًا آخر بتاريخ 15 يونيه سنة 1899 من نفس الدائرة بتطبيق هذا المبدأ وقررت فيه ما يأتي:
(لا شفعة بجوار إذا كان المشتري للعقار جارًا لقيام الشفعة به أيضًا ولعدم ما يرجح الشفيع عليه ولبقاء الجوار المقصود بالشفعة بعد ثبوتها كما كان قبلها، أما جعل العقار المشفوع فيه مشتركًا بين الشفيع والجار فغير جائز لأن فيه دفعًا لضرر بأشد منه وتحويلاً لغرض الشفعة من كونه دفع ضرر إلى كونه جلب نفع ولا يجوز أن يسلب مالك ملكه لمجرد نفع غيره).
(الحقوق س 14 ص (190)).
وفي هذا كفاية لبيان ثبات القضاء على تطبيق هذا المبدأ وهو أن لا شفعة من شفيع كما قرره القانون المختلط فيما يتعلق بالجوار، وكما قرره القانون الأهلي على إطلاقه سواء فيما يتعلق بالشركة أو فيما يتعلق بالجوار.
(ء) أحكام قانون الشفعة:
صدر بعد ذلك قانون الشفعة الجديد في 26 مارس سنة 1900 فيما يختص بالمختلط وفي 23 مارس سنة 1901 فيما يختص بالأهلي، والنصوص واحدة في القانون، وقد نص في الأمر العالي الصادر بتاريخ 26 مارس سنة 1900 بإلغاء المواد من (93) إلى (101) من القانون المدني المختلط ونص في الأمر العالي الصادر بتاريخ 23 مارس سنة 1901 بإلغاء المواد من 68 إلى 75 من القانون المدني الأهلي.
أثبت قانون الشفعة الجديد في المادة الأولى من حق الشفعة للشريك الذي له حصة شائعة في العقار المبيع وللجار المالك، والحق في المادة الثانية منه صاحب حق الانتفاع بالشريك وأثبت له حق الشفعة إذا لم يطلبها مالك الرقبة نفسه.
وأورد في المادة السابعة الأحكام الخاصة بأحوال تعدد الشفعاء فقسم هذه الأحكام إلى قسمين: قسم خاص بالأولوية وقسم خاص بالمساواة، أما القسم الخاص بالأولوية فجعله في حالتين:
الحالة الأولى: عند الاختلاف في الدرجة، وجعل الدرجات كما يأتي:
الدرجة الأولى: مالك الرقبة.
والدرجة الثانية: الشريك الذي له حصة مشاعة.
والدرجة الثالثة: صاحب حق الانتفاع.
والدرجة الرابعة: الجار المالك ففي هذه الحالة تكون الأولوية للأسبق فالأسبق في الدرجة.
الحالة الثانية: عند تعدد الجيران، وفي هذه الحالة تكون الأولوية لمن تعود على ملكه منفعة من الشفعة أكثر من غيره وأما القسم الخاص بالمساواة فجعله في حالة تعدد أصحاب الدرجة الواحدة من الدرجات الثلاث الأولى فقط، ففي هذه الحالة يكون استحقاق كل منهم للشفعة على قدر نصيبه ووارد في المادة الثامنة حكمًا خاصًا بالحالة التي يكون فيها المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا باعتبار ما ذكر في المادة الأولى أي حالة ما يكون المشتري شريكًا على المشاع في العقار الذي اشترى حصة شائعة أو يكون جارًا للعقار الذي اشتراه ففي هذه الحالة أثبت القانون حق الشفعة لمن يستحقها طبقًا لأحكام الأولوية المقررة في المادة (7) وهذا هو نص المادة الثامنة: (يثبت حق الشفعة وتراعي الأحكام المقررة في المادة السابقة فيما يتعلق بالأولوية ولو كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا باعتبار ما ذكر في المادة الأولى) معنى هذا النص أنه إذا كان الشفيع أسبق في الدرجة من المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا يثبت حق الشفعة له ويقدم على المشتري وإذا كان الشفيع جارًا للمبيع الذي يجاوره المشتري أيضًا ولكن تعود على ملك الشفيع منفعة من الشفعة أكثر من المشتري يثبت حق الشفعة للجار ويقدم على المشتري.
وألغى قانون الشفعة الجديد مواد القانون المدني الخاصة بالشفعة بما في ذلك المادة (95) من القانون المدني المختلط التي نصت (على حق الشريك في الأخذ بالشفعة من المشتري الشريك من قبل وعلى أن يشترك في الشفعة كل الشركاء على المشاع بما فيهم المشتري إذا طلبوا ذلك) واستعاض عنها بحالة جديدة هي الحالة المنصوص عنها في المادة الثامنة وهي أن تكون الشفعة من المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا قاصرة على حالة الأولوية المنصوص عنها في المادة (7) وبذلك أبقى مبدأ جواز الشفعة من شفيع، ولكنه قصره على الأحوال التي تتفق مع حكمة الشفعة بحسب نظام الأولوية الذي قرره في المادة (7) لأن نظام الأولوية هذا هو الذي يتحقق معه دفع مظنة الأذى من البيع، فالأعلى درجة في هذا النظام يعتبر قانونًا أنه قد يلحقه أذى إذا اشترى الأدنى منه في الدرجة العقار فمنحه القانون الجديد حق الأخذ بالشفعة لدفع هذا الأذى المحتمل.
وكذلك الحال بالنسبة للجار الذي تعود على ملكه من الشفعة منفعة أكثر من المشتري.
أما في أحوال عدم الأولوية وهي أحوال المساواة في درجة من الثلاث درجات الأولى وحالة المساواة في الدرجة الأخيرة وهي درجة الإيجار مع عدم المرجح فلا شفعة من المشتري الحائز لإحدى هذه الدرجات التي يتساوى فيها مع الشفيع بما أن النسبة بين الشفيع والمشتري لا تتغير بهذا الشراء فلا مظنة مشروعة للأذى ومن ثم فلا حكمة للشفعة، ولذلك لم يقررها القانون.
وقد سار قانون الشفعة الأهلي الجديد على هذا النظام الجديد أيضًا لأن المقنن رأي توحيد التشريع بين الأهلي والمختلط في هذا الخصوص، وبذلك أدخل في التشريع الأهلي بنص المادة (8) حقًا جديدًا لم يكن موجودًا في القانون المدني القديم وهو حق الأخذ بالشفعة من شفيع ولكن في الأحوال المنصوص عليها في المادة فقط، وهي أحوال الأولوية الموضحة آنفًا.
هذه هي حقيقة التشريع الجديد في الشفعة لا يمكن الخروج عنها، وهي تتلخص في أنه متى كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا فلا يشفع منه إلا من توافرت له الأولوية عليه، أما من يتساوى معه في درجة من الدرجات الثلاث الأولى ومن يتساوى معه في الدرجة الأخيرة مع عدم المرجح (والمرجح هو أن تعود على ملكه منفعة من الشفعة أكثر من المشتري) فلا يشفع منه ولا يقاسمه في المبيع.
(هـ) رد اعتراضات:
أولاً: قد يقال أن نص قانون الشفعة في المادة الأولى وفي المادة السابعة مطلق وهو بهذا الإطلاق يشمل حق الشفيع بالأخذ بالشفعة بمجرد حصول البيع أيًا كان المشتري سواء كان حائزًا لما يجعله شفيعًا أم لا، ولم يرد نص في القانون على استثناء حيلة المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا من هذا الإطلاق.
ونرد على ذلك بأن حق الشفعة حق استثنائي كما أسلفنا لأنه ماس بحرية التعاقد وبحرية الملكية وقد شرع للضرورة وهي دفع الأذى المحتمل من المشتري الجديد والضرورة تقدر بقدرها فلا يتوسع في تأويل النصوص الخاصة بها، وقد بينا فيما سبق أن القانون المدني القديم مع إطلاقه النص في المواد (93) و (94) و (99) مختلط و (68) و (69) و (73) أهلي كإطلاق النص في المادتين (1) و (7) من قانون الشفعة الجديد - نص نصًا خاصًا في المادة (95) مختلط على حالة ما يكون المشتري شريكًا من قبل في العقار غير المقسوم الذي اشترى حصة شائعة فيه، فأباح للشريك الأخذ بالشفعة منه وأشرك فيه جميع الشركاء بما فيهم المشتري إذا طلبوا ذلك، وهذا تحديد لمعنى النص في المادة (94) بأن إطلاقه لا ينصرف إلا إلى الشفيع ولكنه لا ينصرف إلى المشفوع منه، فكل شريك له الحق في الأخذ بالشفعة (وهذا هو مرمى الإطلاق) ولكن ليس له هذا الحق ضد كل مشترٍ، فإن المشفوع منه لم يكن داخلاً في مرمى الإطلاق، وقد ظهر من المادة (95) أن المادة السابقة وهي المادة (94) إنما كان الغرض منها المشفوع منه إن لم يكن شريكًا من قبل فقد احتاج القانون للنص على حق الأخذ بالشفعة منه بنص آخر خاص غير النص المطلق، وهو المادة (95).
وقد حذف القانون المدني الأهلي القديم نص المادة (95) من يبن أحكامه فلم يشأ أن يدخل في القانون الأهلي حق الشفيع في الأخذ بالشفعة من شفيع.
ثم جاء قانون الشفعة الجديد في المختلط أولاً وفي الأهلي ثانيًا وأوجد نصًا خاصًا بالشفعة من شفيع في أحوال معينة، وهو المادة (8)، فهذا النص الخاص هو الذي ينظر إليه في هذا الشأن لأن النص المطلق في المادة (1) وفي المادة (7) ولا يصح التوسع فيه كما ذكر لأنه استثناءً، وخلاصة ذلك أن مرمى النص المطلق منصرف إلى الشفيع ولا يشمل المشفوع منه كأنه قال: (كل شريك له حق الأخذ بالشفعة وكل جار له حق الأخذ بالشفعة) ولكنه لم يتعرض للأحوال الخاصة بالمشتري وهو المشفوع منه فلم يطلق النص بخصوصه، ولم يقل (من كل مشترٍ) ثم وضع نصًا خاصًا بحالة المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا، فتكون النصوص الأخرى منصرفة إلى حالة المشتري الذي لا يكون حائزًا لم يجعله شفيعًا، ولا تسري على حالة هذا الأخير إلا بقدر ما يحال عليها في النص الخاص به.
فظاهر من هذا أن نص المادة (1) ونص المادة (7) لا يتناول حالة المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا وإلا لما احتاج القانون لوضع نص خاص بهذه الحالة في المادة (8).
ثانيًا: قد يقال أيضًا أن نص المادة (7) عام يشمل حق الشفعة من المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا وتناول فوق ذلك وجوب مراعاة حالة الأولوية عند اختلاف الدرجة، وأن نص المادة وضع خصيصًا للحالة التي قد تحتمل الشك وهي حالة التساوي والاتحاد في درجة الشفعة فوضع القانون لها النص العام في صدر المادة ليشمله وهو قوله:
(يثبت حق الشفعة) ثم أضاف إليها عبارة: (وتراعي الأحكام المقررة في المادة السابقة فيما يتعلق بالأولوية( استيفاءً للنص ليكون متفقًا مع نص المادة (7) وإذا قيل أن نص المادة (8) خاص بحالة الأولوية وهي التي كانت محتاجة إلى النص، أما حالة المساواة فلم تنص المادة عليها لأنه لم يكن هناك حاجة للنص عليها، إذ أن نص الفقرة الثانية من المادة (7) يغني عنه.
فالرد على ذلك:
أن النص للمادة (8) لم يكن عامًا لإثبات حق الشفعة من المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا على إطلاقه وإنما هو خاص بحالة واحدة وهي حالة ما يكون الشفيع له الأولوية على المشتري بحسب ما هو مقرر في المادة (7)، ففي هذه الحالة دون سواها يثبت حق الشفعة للشفيع ويقدم على المشتري، والنص صريح في هذا حيث قال (يثبت حق الشفعة وتراعي الأحكام المقررة في المادة السابقة فيما يتعلق بالأولوية ولو كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا الخ) فقيد مراعاة المادة السابقة وهي المادة (7) بقوله (فيما يتعلق بالأولوية) ومفهوم هذا النص أنه فيما يتعلق بالأولوية فلا تراعي أحكام المادة (7) ولا شفعة، وبينا فيما سبق أن المادة (7) تتناول حالتين هما حالة الأولوية وحالة المساواة فلا تراعي الأحكام المقررة في المادة المذكورة إلا فيما يتعلق بالأولوية إذا كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا، أما حالة المساواة فلا.
لم يوضع النص لحالة المساواة أصلاً وإلا لما كان قيد ثبوت حق الشفعة بمراعاة الأحكام المقررة في المادة (7) فيما يتعلق بالأولوية ولو كان ثبوت حق الشفعة عامًا من غير تقييده بالقيد السابق لكان تناول جميع أحكام الشفعة بما فيها المادة (7) برمتها، ولو كان تناول ذلك أحوال المساواة وأحوال الأولوية، ولما كان هناك حاجة للنص على حالة الأولوية بالذات بعد هذا العموم، وإذن تكون المادة (8) قد وضعت للحالة التي نص عليها فيها وهي حالة الأولوية دون سواها كما قال حضرتا وكيلي المستأنفين عن الست أسمًا.
متى تقرر أن المادة (8) لم توضع إلا لحالة الأولوية ولم تكن متناولة لحالة المساواة كما قاله حضرتا الوكيلين المذكورين فبناءً عليه لا تكون الشفعة مباحة في حالة المساواة عندما يكون المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا لعدم النص عليها، وليس صحيحًا ما ذهب إليه حضرتاهما من أن نص الفقرة الثانية من المادة (7) يغني عنه فقد بينا فيما سبق أن نصوص الشفعة لا تشمل حالة المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا إلا إذا وجد نص خاص به ولم يوجد في هذا الشأن إلا نص المادة (8) وهي خاصة بحالة الأولوية وبناءً عليه فلا يكون نص الفقرة الثانية من المادة (7) – ونصها:
(فإذا تعدد مالكو الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع فاستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه (مثبتًا لحق الشفعة من شفيع في حالة التساوي، وارتكان حضرتي الوكيلين على ما جاء في هذه الفقرة من التعبير عن المتزاحمين بمالكي الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع لا يجدي نفعًا لأنه لا فرق بين التعبير بهذا اللفظ وبين التعبير في الفقرة الأولى بقوله: (إذا تعدد الشفعاء) لأن الفقرة الأولى تقتضي تعدد الشفعاء من درجات مختلفة ولذا جمعهم في عبارة (إذا تعدد الشفعاء) أما الفقرة الثانية فتقتضي تعدد الشفعاء في درجة واحدة من كل من الدرجات الثلاث الأولى فأسهل لفظ للتعبير عن ذلك هو اللفظ المستعمل في المادة وهو ذكر أصحاب كل درجة بأوصافهم فيها وهو قوله: (فإذا تعدد مالكو الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع) بدون أن يكون في ذلك أي فرق في المعنى بين هذا التعبير والتعبير في الفقرة الأولى وهو (تعدد الشفعاء) سواء في الدرجات المختلفة كما هو الحال في الفقرة الأولى أو في كل درجة على حدتها كما هو الحال في الفقرة الثانية.
ثالثًا: وإذا قيل ما معناه أن تفضيل المشتري الشفيع على باقي الشفعاء في حالة المساواة تمييز بلا مميز حيث لم ينص عليه القانون ولم يدرجه ضمن أوجه الأولوية الواردة في المادة (7).
فالرد على ذلك أن الأصل أن يبقى المشتري مالكًا لما اشتراه عملاً بحرية التعاقد ولا يسلب مالك ملكه إلا بنص، وقد بينا أن النص في الشفعة لا يشمل حق الأخذ بالشفعة من شفيع إلا في الأحوال التي نص القانون عليها وهي أحوال الأولوية، فإن لم توجد أولوية فيبقى المالك مالكًا لما اشتراه لعدم النص على حق المساوي له في سلب ملكه منه بطريق الشفعة أو في مقاسمته له فيه فليست المسألة إذن مسألة تزاحم بين الشفعاء لأنه لا شفعة من شفيع في حالة المساواة، فلا يوجد حق للشفيع قانونًا ولا مفاضلة بين الاثنين حتى يصح القول بأن هناك تمييزًا بلا مميز أو تفضيلاً بلا وجه للتفضيل.
رابعًا: وإذا قيل أن العلة في الشفعة لا تزال قائمة في حالة المساواة بين الشفيع والمشتري الحائز لما يجعله شفيعًا كما هي في حالة الأولوية وهي على قولهم اختلال التوازن بين أنصبة الشركاء ولا يعقل أن يقضي الشارع بحكمين مختلفين عند اتحاد العلة.
فالرد هو أن علة الشفعة لم تكن دفع اختلال التوازن بين أنصبة الشركاء بل هي دفع الإذن الذي قد ينشأ من وجود شريك جديد في حالة الشركة كما هي اتقاء مظنة أذى الجار الجديد في حالة الجوار والحكمة في أخذ المادة (7) بالتقسيم على الشفعاء بقدر نصيب كل منهم في حالة تعدد مالكي الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع إنما هي راجعة إلى منع التحكم الاستبدادي فيهم إذا ما ميز أحدهم على الآخرين بعد أن تتحقق حكمة الشفعة من أبعاد الشريك الأجنبي عنهم جميعًا فإن حكمة الشفعة تتحقق بإبعاد الشريك الأجنبي عنهم سواء حل محله أحدهم أو كلهم، ولكن لمن يعطي هذا الحق؟ ألا حدهم ولا مميز له على من سواه منهم؟ أم لهم جميعًا؟ ويقدر أنصبتهم كما قال بعض الشرعيين؟ أم على عدد رؤوسهم كما قال البعض الآخر منهم؟ فمنعًا للتحكم في اختيار أحدهم لإحلاله محل الشريك الأجنبي رأى المقنن أن يشركهم جميعًا في الصفقة كلُ بقدر نصيبه، هذه هي حكمة التوزيع عليهم بهذه الطريقة لا أكثر ولا أقل، ولا دخل ذلك للحكمة الأصلية التي شرعت الشفعة من أجلها وهي منع الأذى المحتمل حدوثه البيع من الشريك الجديد أو الجار الجديد.
وقد بينا أن حكم المساواة في المادة (7) خاص بحالة تعدد الشفعاء الآخذين بالشفعة من غير شفيع، ولا نتناول حالة المشتري لما يجعله شفيعًا، ولم تكن إحالة نص المادة (8) على المادة (7) إلا فيما يتعلق بالأولوية هذا وقد جرى القضاء المختلط في الشفعة على تقديم الجار صاحب العقار الأصغر على الجار صاحب العقار الأكبر ليقترب الطرفان بقدر الإمكان من مستوى التعادل حتى يكون انتفاع الصغير بمأمن من بطش الكبير، فلم يحافظ على التوازن الذي كان بينهما من قبل، وعلى ذلك يكون القول بمنع اختلال التوازن حتى يبقى الصغير صغيرًا والكبير كبيرًا قولاً لا أصل له ولا تمليه إلا نزعة البقاء على حكم الأثرة والاستبداد.
(حكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 16 يونيه سنة 1904 المجموعة سن 16 صحيفة (330) فهرست العشر سنوات الثانية ص (276) نمرة (2915).
وحكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 7 مارس سنة 1907 المجموعة س 19 ص (169) الفهرست ص (277) نمرة (2920).
وحكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 16 مايو سنة 1907 المجموعة س 19 ص (263) الفهرست (2921)).
وبناءً عليه فلا محل لهذا الاعتراض
خامسًا: وإذا قيل أن أحكام الشرع أباحت الشفعة من شفيع في حالة المساواة ولم تختلف فيما بينهما إلا فيما يختص بطريقة التوزيع فبعضهم يرى أن يكون التوزيع بنسبة الأنصبة وبعضهم يرى أن يكون على عدد الرؤوس فلا معنى لأن يخرج القانون عن ذلك.
فالرد على هذا الاعتراض هو القانون لم يأخذ بجميع أحكام الشرع في مادة الشفعة بل أخذ البعض منها دون البعض وتدرج في التضييق في هذه الأحكام على ما بيناه في أصل التشريع فلا محل للرجوع لأحكام الشريعة في هذا الخصوص.
وقد جاء في حكم أصدرته محكمة مصر بتاريخ 9 إبريل سنة 1920 (المحاكم نمرة (13) ص (2864)) ما يأتي:
(إنه وإن يكن أصل حق الشفعة موجودًا في الشريعة الغراء إلا أن القانون الأهلي لم يأخذها بكامل أحكامها الشرعية بل خالف تلك الأحكام في أكثر المسائل، وبما أن القانون لم يذكر أي عبارة تجيز الرجوع إلى أحكام الشريعة فيما سكت عنه من مسائل الشفعة فلا بد من الرجوع إليه عند عدم وجود نص فيه وهو المبادئ العمومية المقررة في القانون أو مبادئ العدل).
على أن مسألتنا قد ورد نص خاص بها في القانون الوضعي فلا محلي للخروج عن أحكام هذا النص.
(و) أحكام المحاكم:
أولاً: القضاء المختلط:
جرى القضاء المختلط إجماعًا على أنه في حالة الجوار إذا تساوت مصلحة الشفيع والمشتري الجار فلا شفعة، وكذلك في حالة الشك، وهذا تطبيق سليم للفقرة الأخيرة من المادة (7) من قانون الشفعة، التي أحالت إليها المادة (8) فيما يتعلق بالأولوية لا غير، والأولوية في حالة الجوار تكون بتقديم من تعود على ملكه منفعة من الشفعة أكثر من غيره، فإذا لم تعد على الشفيع منفعة من الشفعة أكثر من المشتري فلا شفعة، ويجب أن تتحقق الأولوية فعلاً، أما في حالة المساواة أو في حالة الشد فلا شفعة.
1 - حكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 5 نوفمبر سنة 1903 المجموعة س 16 ص (3) فهرست العشرة السنوات الثانية ص (276) نمرة (2910) وقد تقرر فيه ما يأتي:
(إذا تساوت كل الأمور من جهة مواقع العقارات بالنسبة لبعضها يقدم المشتري على الشفيع الذي أهمل أن يشتري صفقة نافعة على زعمه وفي حالة الشك يجب احترام حرية التعاقد ورفض دعوى الشفيع).
ويلاحظ أن تقديم المشتري على الشفيع في هذه الحالة لم يكن تقديمًا قضائيًا بل هو تقديم قانوني كما سبق بيانه وإنما بينت المحكمة في حكمها المذكور الحكمة التي توخاها القانون في هذا الشأن، وعلى ذلك كل الأحكام في هذا الخصوص.
2 - وبهذا المعنى حكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 21 إبريل سنة 1904 س 16 ص (204) الفهرست المذكورة نمرة (2912).
3 - وكذلك حكم 16 يونيه سنة 1904 س 16 ص (330) الفهرست نمرة (2915).
4 - وكذلك حكم 16 يونيه سنة 1904 المجموعة س 16 ص (331) الفهرست نمرة (2916).
5 - وكذلك حكم 31 مايو سنة 1906 المجموعة س 16 ص (316) الفهرست نمرة (2917).
6 - وكذلك حكم 7 مارس سنة 1907 المجموعة س 19 ص (169) الفهرست ص (277) نمرة (2919).
7 - وكذلك حكم 20 إبريل سنة 1913 المجموعة س 25 ص (279) دائرة الرئيس جيشر فهرست العشرة السنوات الثالثة ص (403) نمرة (4203) وقد جاء فيه ما يأتي:
بما أن الشفعة من الحقوق الضيقة فيجب للتمسك بها تقديم الدليل الكامل والقاطع على حق من يستعملها، ويجب استبعادها في حالة الشك، خصوصًا إذا كان المشتري جارًا مثل الشفيع وإذا كان المقصود بالشفعة زيادة أو نقصًا في الرفاهية..)
وذلك صريح في ضرورة توافر المرجح لدى الشفيع الجار لكي يستعمل حقه في الشفعة ضد المشتري الجار، وهذا هو حكم المادة التي نحن بصددها.
وليس صحيحًا أن القضاء المختلط أصدر حكمًا بتاريخ 21 إبريل سنة 1904 يقضي بأنه إذا تساوت مصلحة الجار المشتري ومصلحة الشفيع وجب قسمة العين بينهما طبقًا لأحكام الشريعة الغراء التي لا تتناقض مع نص المادة (7) فقرة (2) فإن الحكم المذكور - وهو الذي قال حضراتاهما أنه مندرج بالمجموعة س 16 ص(205) فهرست العشرة السنوات الثانية نمرة (2913) - لم يتعرض لحالة المشتري الجار وإنما نص على حالة تعدد الشفعاء الجيران (ولم يدخل حالة المشتري)، أما حالة المشتري الجار فقد نص الحكم نفسه عنها بما هو وارد في النبذة السابقة وهي نَبذة (2912) وهو ما ذكرناه من قبل ويقضي بأنه في حالة الشك يقدم المشتري الجار حتى لا يحصل المساس بحرية التعاقد.
8 - وحكم 10 مارس سنة 1925 المجموعة س 37 ص (270) وقد جاء فيه ما يأتي:
(وحيث إنه بالنسبة لحصة سميكة يجب تطبيق المادة (8) من قانون الشفعة، وهذه المادة لا يمكن أن تفسر بغير ما يأتي وهو ( أنه في حالة ما إذا كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا) يجوز للشفيع أن يستعمل ضده حقه في الشفعة ولكن بشرط أن يكون له عليه حق من حقوق الولاية المقررة في المادة (7)).
هذا صريح في أن الشفيع لا يمكنه أن يستعمل حقه بالشفعة إلا إذا كان له عليه الأولوية بمقتضى الأحكام المقررة في المادة (7) وهذا هو نص المادة (8) ومفهوم ذلك أنه إذا لم تكن له الأولوية عليه فلا يمكنه أن يستعمل حق الشفعة ضده.
جاء الحكم بعد ذلك (بالدليل العكسي)، وهو خلاف (المفهوم) الذي أشرنا إليه من قبل ولا يتعارض معه فقال.
وهذا يؤدي بطريق الدليل العكسي إن القول إنه يجوز للمشتري هو أيضًا بدوره أن يدفع دعوى الشفيع بما له من الحق في الشفعة ويتغلب عليه إذا كانت حقوقه في الأولوية مقدمة عليه، وعلى ذلك لا نزاع في أنه يحق لسميكة فيما يختص بالحصة التي اشترها أن يدفع دعوى باخوم ضده بما له من حق الشفعة المقترن بأثره الفعال الخاص به).
جاء الحكم بهذا الدليل العكسي بقدر الحالة التي كانت مطروحة أمام المحكمة وهي حالة سميكة المشتري وهو مجاور من جهتين وله حق ارتفاق بينما باخوم مجاور من ناحية واحدة وله حق ارتفاق، فلم يكن باخوم في حالة أولوية على سميكة بل أن سميكة هو إذا كانت له الأولوية عليه لأن ملكه تعود عليه من الصفقة منفعة أكثر من باخوم، فقال الحكم ليس لباخوم أن يطلب الشفعة من سميكة لأنه لم تكن الأولوية عليه، ولسميكة أن يدفع دعواه بما له من الحق الخاص المستجد من أولوية هو عليه، ورد على باخوم في دعواه أن سميكة لم يطلب الشفعة في الميعاد بأنه سميكة لم يكن في حاجة إلى طلب الشفعة لأنه مشترٍ مالك فهو في حالة دفاع لكيلا يسلب ملكه منه ويصح له أن يدفع الدعوى بأولويته على باخوم، هذا هو الدليل العكسي الذي رأت المحكمة أن ترد به على باخوم، ولكن ذلك لم يمنعها من أن تقرر المبدأ في ذاته وهو أنه ليس للشفيع أن يطلب الشفعة من مشترٍ حائز لما يجعله شفيعًا إلا إذا كانت له الأولوية عليه طبقًا لنص المادة (7) التي أحالت عليها في هذا الشأن المادة (8).
والمفهوم صريح وهو أنه لم يتوافر للشفيع حق الأولوية على المشتري الشفيع فليس له أن يشفع منه، ولكن المحكمة لم تتعرض لهذا المفهوم لعدم حاجة الدعوى إليه، والمفهوم ملازم للمنطوق بطبيعته وليس لمنطقي أن يخرج عنه.
ونورد هنا النص الفرنسي للحيثية المشار إليها حتى لا يكون هناك مجال للخلاف على المعنى المقصود

(Attendu - pour la quote. Part de semeika - quel l’Application de l’art, 8 ep la loi s’impose. Cet article ne peut avoir d’autre signification que celle - ci: A savoir, qu’ (Au cas àn l’acheteur se trouve dans les Conditions prevues pour se rendre lui - méme preèmpteur.)
Le tiers peut bien exercer a son encontre son droit de preémption, mais a la condition d’avoir sur lui un des litre de préiérence don’t a 1 art. 7 , Cela revient â dire, par argument â Contrario pue I acheteur peut, a ‘ son taur, opposer, a la pretention dutiers preérmpteur son propre droit de preémption et y faire échec, si ses titres de prèference sont prévalents. Partant, le droit de semeika de frire valoir a l’egard de I a quote - part par lui acheteé, et a’ l’encontre de bakhoum son propre droit de preémption, avec l’efficacité, qui lui est propre, est incontestable)

وبناءً على ما تقدم فالقضاء المختلط مجمع على أنه لا شفعة من شفيع إلا إذا كانت هناك أولوية للشفيع على المشتري تطبيقًا لنص المادة (8) من قانون الشفعة.
ثانيًا: القضاء الأهلي:
1 - أصدرت محكمة الاستئناف الأهلية حكمًا بتاريخ 10 يونيه سنة 1902 (من حضرات قاسم أمين بك - ومسيودى هلس - ومسيو ساتر) مندرجًا بمجلة الحقوق س 17 ص (242) قضت فيه بأن لا شفعة من شفيع وجاء فيه ما يأتي:
(وحيث إنه ثابت من عقد الرهن المستندة عليه الشفيعة أن المشتري هو جار للأطيان التي اشتراها وله حق الشفعة مثل الجار الآخر الذي يطلب الشفعة الآن فلا شفعة ضده لأن المقصود من الشفعة هو منع ضرر الجوار ولو سمح المستأنفة أن تستعمل حقها في الشفعة فهي تصير جارة للمشتري بالضرورة وحينئذ فسبب الشفعة غير متوفر).
وليس أصرح من ذلك في أن الجار ليس له أن يشفع من المشتري الجار مع عدم وجود المرجح وهذا تطبيق للمادة (8) وقصرها على ما أحالت به على المادة نمرة (7) وهو قولها (فيما يتعلق بالأولوية) فإن لم تكن أولوية فلا شفعة من شفيع، والأولوية في الجوار هي أن تعود على ملك الشفيع منفعة من الشفعة أكثر من المشتري، وقد بين الحكم في أسبابه حكمة تمشي القانون مع قاعدة أن لا شفعة مع شفيع، وكان أول مطبق في القضاء الأهلي لقانون الشفعة الجديد.
أصدرت محكمة طنطا الابتدائية الأهلية بتاريخ 17 مايو سنة 1920 حكمًا ابتدائيًا أصبح انتهائيًا لعدم استئنافه مندرجًا بمجلة المحاماة س 1 نمرة (62) ص (340) قرر أن لا شفعة من شفيع في حالة المساواة وتعرض بالذات لمناقشة المادتين (8) و (7) من قانون الشفعة مناقشة مستفيضة وجاء فيه ما يأتي:
(وحيث إن المادة (7) من قانون الشفعة وضعت قاعدتي الأولوية والتقسيم عند تعدد الشفعاء، وظاهر منها أنها لا تنطبق إلا بين الشفعاء أي الذين استوفوا إجراءات الشفعة طلبًا وعرضًا ودعوى في المواعيد ويخرج على تناولها الكلام في المفاضلة أو المشاركة عندما يتنازع الشفيع والمشتري الحائز لوجه من وجوه الشفعة المبينة في المادة الأولى من القانون).
(وحيث إن المادة الثامنة وضعت لبيان الحكم في إحدى صورتي النزاع المشار إليه من الشفيع والمشتري وهي التي يكونان فيها من درجتين مختلفتين، والمادة ترمي إلى تطبيق قاعدة الأولوية بين الشفيع والمشتري الحائز لوجه من وجوه الشفعة قياسًا على المادة (7) بين الشفعاء ويبقى معرفة ما إذا كان الشارع قد أراد أيضًا تطبيق حكم المادة (7) في صورة النزاع الأخرى، وهي الحالة التي يكون فيها الشفيع والمشتري من درجة واحدة كما إذا كانا شريكين مثلاً).
(وحيث إن قصر النص في المادة الثامنة على أحكام الأولوية بنفس جواز القياس وذلك بمفهوم المخالفة، خصوصًا وأن العلة التي بقيت عليها قاعدة التقسيم في المادة السابقة منتفية في هذه الحالة.
إذ أنه إذا جاز التقسيم بين الشفعاء لعدم وجود وجه لتفضيل أحدهم على الباقين ولأن الأذى بالشريك الجديد يدركهم جميعًا، فلا وجه للتقسيم بين الشفيع بالشركة والمشتري الشريك لأن الأذى منتفٍ ولأنه لم يجد بالشراء إلا أن المشتري زادت حصته باعتباره شريكًا ونقص عدد الشركاء واحدًا، ولأن التقسيم إذا جاز كان معناه يجب ألا يستأثر أحد الشركاء بنصيب غيره من الشركاء ويجب أن ينتفع الشركاء جميعًا به إذا طلبوا ذلك، وليس ذلك عرض الشفعة، ويجب إذن كلما كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا أن يختص وحده بما اشتراه إذا لم يشفع في العين المبيعة من كان أقوى منه سببًا، ويكون تعامله بالشراء مع المالك وجه تفضيل على غيره ممن هم في درجته.
ولهذا الحكم فضله لإلمامه بالموضوع إلمامًا مشبعًا ولكونه أول حكم تعرض للموضوع بهذا التفصيل الوافي.
ويحسن أن نلاحظ أولاً - أن عبارة (ويكون تعامله بالشراء مع المالك وجه تفضيل له على غيره ممن هم في درجته) الواردة في نهاية الأسباب لم يكن القصد منها إيجاد وجه تفضيل يستنبطه القاضي ولكن القصد منها بيان الحكمة التي من أجلها فضله القانون على غيره فهو تفضيل قانوني لا تفضيل قضائي، وكذلك الحال في باقي ما جاء بالأسباب من التعليل فإنه بيان للحكمة التي حدت بالمفتن إلى تقرير القواعد التي ضمنها نص المادتين المذكورتين.
ثانيًا: أن عبارة (يجب إذن كلما كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا أن يختص وحده بما اشتراه إذا لم يشفع في العين المبيعة من كان أقوى منه سببًا) عبارة موفقة التوفيق كله فهي تتناول حالة الأولوية باختلاف الدرجة كما في حالة الفقرة الأولى من المادة (7)، وحالة الأولوية بوجود المرجع مع اتحاد الدرجة كما في حالة الجوار الواردة في الفقرة الأخيرة من المادة (7).
وهذا يتفق تمام الاتفاق مع ما أوضحناه من قبل.
2 - وأصدرت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية بتاريخ 12 إبريل سنة 1923 حكمًا أصبح انتهائيًا أيضًا لصدور الحكم من محكمة الاستئناف بعدم قبول الاستئناف عنه (المحاماة س 4 عدد (91) ص (140)) قررت فيه المبدأ ذاته وجاء في أسباب الحكم ما يأتي:
(وحيث إن الغرض من الشفعة هو دفع الأذى من دخول أجنبي بين الشركاء الأصليين فزيادة حصة المدعي ليس من شأنها أن تحدث ذلك، ولا محل للتمسك بالمادة الثامنة من قانون الشفعة لأنها لم تتنازل كل هذه الحالة بل جاء حكمها خاصًا بحالة تزاحم الشفعاء مع المشتري عند ما يكونون من درجات مختلفة، ولذلك جاء في نص المادة الثامنة المذكورة على سبيل القيد في الحكم إنها خاصة فيما يتعلق بالأولوية وعلى ذلك فإذا كان طالب الشفعة والمشتري من درجة واحدة فلا يسري عليها حكم هذه المادة ويفضل المشتري لحقه الذي اكتسبه بطريق الشراء، (ونلاحظ هنا أيضًا
أولاً: أن الأولوية عند اختلاف الدرجة في حالة الفقرة الأولى من المادة وعند تساوي الدرجة مع وجود المرجح في حالة الفقرة الأخيرة من المادة (7) وهي المتعلقة بالجوار.
وثانيًا: أن المساواة المانعة من الشفعة عندما يكون المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا هي المساواة في الدرجة في حالة إحدى الدرجات الثلاث الأولى من المادة (7) مطلقًا والمساواة في الدرجة مع عدم وجود المرجح في حالة درجة الجوار.
وثالثًا: أن تفضيل المشتري في حالتي المساواة المذكورتين آنفًا لم يكن تفضيلاً قضائيًا بل تفضيلاً قرره القانون.
3 - حكم صادر من محكمة أسيوط الابتدائية الأهلية في القضية نمرة (127) سنة 1920 قضى بقسمة المبيع بين الشفيع والمشتري الشريك وهذا الحكم لم يُنشر ويتضح من أسبابه أن المشتري لم يدفع دعوى الشفيع بعدم أحقيته في الشفعة بل طلب أن يقاسمه فيها حيث كان الشفيع يطلب الكل، فلم تثر أمام المحكمة نقطة النزاع التي نحن بصددها ولم يتنبه أحد إليها، ويظهر أن حكم محكمة طنطا سالف الذكر الرقم (17) مايو سنة 1920 لم يكن قد صدر بعد أو لم يكن قد ظهر بعد، وما كان للمحكمة أن تكون ملوكية أكثر من الملك، فقضت بالتقسيم بينهما ولذلك لا يفيد هذا الحكم أية فائدة في موضوعنا.
4 - وصدر حكم من محكمة منفلوط الجزئية بتاريخ 11 ديسمبر سنة 1924 مندرج بالمحاماة س 5 ص (459).
وكل ما جاء في هذا الحكم قوله، (وحيث إن هذه المادة (أي المادة (8)) صريحة في أن حق المشتري لا يسقط حق الشفيع وأن أحكام الأولوية تراعي بين المشتري والشفيع كما لو كانت بين شفيعين تمامًا بحيث إذا كان حق أحدهما مفضلاً حسب المادة (7) يسقط حق الآخر وإذا تساوت حقوقهما اقتسما العقار المشفوع كل بحسب نصيبه).
وهذا القول لا يخرج عن كونه مجرد تأكيد بأن المادة (8) تحيل على المادة (7) في حالة التساوي كما في حالة الأولوية.
ويكفي للرد عليه أن نشير إلى أن هذا التأكيد فضلاً عن كونه عاريًا عن الدليل فإن صراحة للنص تنافيه، وقد أوضحنا ذلك فيما سبق بما فيه الكفاية.
(ز) آراء المؤلفين:
آراء الفقهاء في الشريعة الغراء:
بينا فيما سبق أنه لا يصح الرجوع لآراء الفقهاء في مادة أصبحت من وضع القانون المدني وإن كان أصلها شرعيًا، وقد نظمها القانون الوضعي أولاً وآخرًا بما يتفق مع الغرض الذي شرعت من أجله والضرورة التي حصرت فيها، فلا يصح الخروج عن أحكام النصوص التي وضعها القانون لها وعن النصوص القانونية الحاضرة والرجوع إلى آراء قديمة ابتعد القانون عنها ولذلك نضرب صفحًا عن هذه الآراء.
أما ما جاء في مؤلفات دي هلتس والمرحوم أحمد فتحي زغلول باشا وعلي زكي العرابي بك ومحمد كامل مرسي بك وعبد السلام زهني بك بما يتفق ورأيهم في هذا الخصوص.
فردنا عليه:
أولاً: أن الثلاثة الأولين منهم لم يناقشوا الموضوع في مؤلفاتهم أية مناقشة مع أن الأحكام التي اشترك الاثنان الأولان منهم في إصدارها قبل قانون الشفعة الجديد على خلاف ما ورد في مؤلفيهما.
ومع أن الأول منهم قد أخذ في مسألة الجوار بما سار عليه القضاء المختلط من جهة تقديم المشتري الجار على الشفيع الجار في حالة المساواة حيث قال في نهاية نَبذة 91 ص (253) جزء ثالث طبعة سنة 1911 ما يأتي:
(وإذا كان هناك مساواة بين الشفيع والمشتري من حيث المنفعة التي تعود عليهما من الصفقة فاللازم تقديم المشتري (محكمة الاستئناف المختلط 16 يونيه سنة 1904 المجموعة س 16 ص (331)) والواجب أن يقدم المشتري أيضًا إذا كان تفوقه في المنفعة مشكوكًا فيه (محكمة الاستئناف المختلط 31 مايو سنة 1906 المجموعة س 18 ص (316)).
وقال في نَبذة 92 ما يأتي:
(وفي هذه الأحوال المتنوعة يجب احترام مبدأ حرية التعاقد بحيث لا يصح المساس به إلا متى تعود على الجار الشفيع منفعة معينة من الشفعة بشرط أن لا تكون بالضبط نفس المنفعة التي سعى إليها المشتري أو حصل عليها بشرائه، فإنه يكون من أظلم الظلم أن يوضع من جدَّ في المرتبة الثانية وأن يقدم عليه من كانت له أيضًا مصلحة في الشراء ولكنه لم يوجه عزمه إليه إلا بعد أن سبقه جاره مدفوعًا بنفس هذه المصلحة).
وهذا – لو فطن المؤلف إليه – هو تطبيق لمبدأ لا شفعة من شفيع في حالة المساواة المقرر بمقتضى المادة (8) من الشفعة حيث إنها لم تقرر حق الشفعة من شفيع إلا في أحوال الأولوية المقررة في المادة (7).
والظاهر أن هؤلاء المؤلفين لم يوجهوا نظرهم إلى حقيقة مرمى نص المادة (8) بل قالوا بما قالوا عنه قضية مسلمة وإلا لما جروا على خلاف ما بيناه من قبل في هذا الشأن ولا غرابة في ذلك فالحقائق القانونية قد تظل خافية حينًا من الدهر على أكبر العلماء إلى أن يفطن لها بعض المشتغلين بالبحث فيها فيكشف عن حقيقتها ويخرجها للناس من مكمنها فإذا هي من البساطة بمكان، وقد ظهرت هذه المؤلفات الثلاثة قبل ظهور حكم محكمة طنطا في 17 مايو سنة 1920 الذي أبرز حقيقة مرمى نص المادة (8) في أجلي صورة وأظهر بيان.
ثانيًا: وأما المؤلف الرابع فلم يكن إلا ناقلاً للآراء المتعددة من غير أن يقف عند أحدها فهذا شأنه في صحيفتي (28) و (29) نَبذتي (28) و (29) إذ أنه نقل في موضوعنا عن دي هلتس وفي ص (44) و (49) فإنه نقل حكمًا قديمًا سابقًا على قانون الشفعة الجديد، ثم أورد عقبة حكم محكمة طنطا الرقيم 17 مايو سنة 1920 بأسبابه وهو الذي فسر المادتين (7) و (8) بالإسهاب السابق وقد يمكن القول بأنه وقف عند هذا الحكم حيث لم يعقب عليه بما يخالفه.
ملحوظة: ونلاحظ هنا أنه وقع خطأ مطبعي في إحدى حيثيات الحكم (ص (245)) المنقولة إلى كتابه قد يترتب عليه شيء من اللبس فيحسن الإشارة إلى تصحيحه، وهو في الحيثية الآتية:
(وحيث إن قصر النص في المادة الثامنة على أحكام الأولوية ينفي جواز القياس، وذلك بمفهوم المخالفة فجاءت في الطبع كلمة (يقتضي) بدل كلمة (ينفي) والصحيح (ينفي).
ثالثًا: وأما المؤلف الخامس فهو الذي تصدى لنقد حكم محكمة طنطا الابتدائية الأهلية الصادر في 17 سنة 1920:
1 - وقد بنى النقد على أساس فاسد وهو القول بأن الحكم المذكور قضى با�