مذكرة بدفاع المتهم فى جنحة تبديدمذكرة دفاع في جنحة تبديد من رابطة محامين المحله محبي/ المستشار عدنان عبد المجيد و البسيونى محمود عبده

مذكرة

بدفاع :

السيد / متهم
ضد
أولاً : النيابة العامة

ثانياً : السيدة / مدعية بالحقوق المدنية

فى القضية المقيّّدة تحت رقم لسنة ----- والمحدّّدة لنظرها جلسة --------

أولاً
عدم قبول الدعوى المدنية و إعتبارها كأن لم تكن لعدم توقيع صحيفة الإدعاء المباشر من محام ممّّا يترتب عليه عدم قبول الدعوى الجنائية لأنها لاتَُقبل ولا تتحرك إلا إذا كانت الدعوى المدنية مقبولة .
إنّ الأصل أنّ النيابة العامة هى التى تحرك الدعوى الجنائية و مع ذلك ، و إستثناء من هذا الأصل أعطى المشرع إلى جانبها من أصابه ضرر من الجريمة حق تحريك الدعوى الجنائية أيضاً ، فالدعوى المباشرة هى دعوى جنائية يرفعها المضرور من الجريمة عن طريق رفع دعواه المدنية بطلب التعويض عن الأضرار التى أصابته من الجريمة أمام المحكمة الجنائية على من يتهمه بارتكاب الجريمة ضده و سميت مباشرة إشارة إلى أنها لم تمر قبل رفعها بالطريق الطبيعى و هو طريق النيابة العامة .

• شرح القواعد العامة للإجراءات الجنائية – الدكتور / عبد الرؤوف مهدى – طبعة سنة 2006 – دار النهضة العربية – صفحة رقم 782.

إلا أنه يجب توافر شروط لقيام الحق فى الدعوى المباشرة ، و أهم تلك الشروط هو أن تكون الدعوى المدنية مقبولة .
فأن أول ما يجب أن تبحثه المحكمة الجنائية عند نظرها للدعوى المباشرة هو توافر شروط قبول الدعوى المدنية قبل أن تتعرض لمدى توافر شروط قبول الدعوى الجنائية ، فإذا تبين للمحكمة أنّ الدعوى المدنية لم تتوافر لها شروط قبولها فلا تتحرك الدعوى الجنائية ويجب على المحكمة أن تحكم بعدم قبول الدعويين المدنية و الجنائية ، وبصفة عامة يجب أن تكون
الدعوى المدنية مستوفية للشروط التى تجعلها مقبولة شكلاً أمام المحكمة المدنية فيما لو كان المدّّعى قدر رفعها أمامها لأول مرة .

* المرجع السابق – صفحة رقم 811 و 812 .

وفى ذلك قضت محكمة النقض بأنّه :

" يشترط فى تحريك الدعوى بالطريق المباشر عملاً بمفهوم المادتين 27 ، 232 من قانون الإجراءات الجنائية أن يكون من تولى تحريكها قد أصابه ضرر شخصى و مباشر من الجريمة و إلا كانت دعواه تلك غير مقبولة فى شقيها المدنى و الجنائى ، لما هو مقرّر من أنّ عدم قبول أى من شقّى الدعوى المباشرة يترتب عليه لزوماً و حتماً عدم قبول الشق الآخر فيها إعتباراً بأنّ الدعوى المدنية لا تُُنتج أثرها فى تحريك الدعوى الجنائية إلا إذا كانت الأولى مقبولة لإإن لم تكن كذلك وجب القضاء بعدم قبول الدعوى المباشرة "

* نقض جنائى جلسة 29 من ديسمبر سنة 1993 – مجموعة أحكام النقض الجنائية – س 44 – صفحة رقم 1279 – قاعدة رقم 116 .

و أول شروط قبول الدعوى المدنية أن يكون التكليف بالحضور قد تم صحيحاً طبقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية ( م 234 إجراءات جنائية .
لما كان ذلك وكانت المواد 37/1 ، 58 ، 76 من القانون رقم 17 لسنة 1983
( المعدّّل ) بشأن إصدار قانون المحاماة أنّه يجب أن يتم التوقيع على صحف الدعاوى من محام مقبول للمرافعة أمام المحكمة التى تُُرفع أمامها تلك الدعاوى .
فقد نصت المادة 37/1 على أنّه :

" للمحامى المقيّّد بجدول محاكم الإستئناف حق الحضور والمرافعة أمام جميع محاكم الإستئناف و محاكم القضاء الإدارى ولا يجوز قبول صحف الدعاوى أمام هذه المحاكم و ما يعادلها إلا إذا كان موقعاً عليها منه و إلاّ حُُكم ببطلان الصحيفة "

كما نصت المادة 58 على أنّه :

" لا يجوز فى غير المواد الجنائية التقرير بالطعن أمام محكمة النقض أو المحكمة الإدارية العليا إلا من المحامين المقرّرين لديها سواء كان ذلك عن أنفسهم أو بوكالة من الغير .
كما لا يجوز تقديم صحف الإستئناف أو تقديم صحف الدعاوى أمام محكمة القضاء الإدارى إلا إذا كانت موقعة و كذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى وطلبات أوامر الأداء للمحاكم الإبتدائية و الإدارية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقرّرين أمامها على الأقل .
و كذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى أو طلبات أوامر الأداء للمحاكم الجزئية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المشتغلين و ذلك متى بلغت أو جاوزت قيمة الدعوى أو أمر الأداء خمسين جنيهاً .
ويقع باطلاً كل إجراء يتم بالمخالفة لأحكام هذه المادة . "
لمّّا كان ذلك فإنّه يتبيّّن وجوب توقيع صحف الدعاوى من محام وإلا كانت باطلة .

و فى ذلك قضت محكمة النقض بأنّه :

" وفى المادة 37 منه – أى من قانون المحاماة – الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1983 – على أنّ للمحامى المقيّّد بجدول محاكم الإستئناف حق الحضور والمرافعة أمام جميع محاكم الإستئناف ولا يجوز قبول صحف الدعاوى أمام هذه المحاكم و ما يعادلها إلاّ إذا كان موقعاً عليها منه و إلاّ حُُكم ببطلان الصحيفة ..... "
" مفاده أنّ لجنة قبول المحامين تُُصدر قرارها بقيد المحامى أمام محاكم الإستئناف بعد التحقق من توافر الشروط التى يتطلبها القانون و أنّه لايجوز للمحامى حق الحضور و المرافعة أمام هذه المحاكم أو تقديم صحف الدعاوى الموقعة منه أمامها إلاّ إذا كان مقيّّداً بجدول تلك المحاكم و إلاّ
حُُكم ببطلان الصحيفة و هو بطلان – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – يتعلق بالنظام
العام . "

• نقض جلسة 5/1/1995 – طعن رقم 1086 لسنة 60 ق .
مُُشار إليه فى : الدفوع فى قانون المرافعات فى ضوء الفقه و القضاء – المستشار محمد عزمى البكرى – دار محمود للنشر و التوزيع – الطبعة الرابعة – بدون سنة طبع – صفحة رقم 335 ، 336 .

و المقصود بتوقيع المحامى على صحيفة الدعوى أو الطعن أو طلب أمر الأداء أن يكون بتوقيعه أو بإمضائه .

* الدفوع فى قانون المرافعات فى ضوء الفقه والقضاء – المستشار محمد عزمى البكرى – دار محمود للنشر والتوزيع – الطبعة الرابعة – بدون سنة طبع – صفحة رقم 345 .

ولا يُغنى عن توقيع المحامى على الصحيفة أن تتضمن ما يشير إلى عن مكتب محام .
و فى ذلك قضت محكمة النقض بأنّ :

" عدم تقديم صحف الإستئناف أمام أيّّة محكمة إلاّ إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقبولين أمامها ( م . 87 من قانون المحاماة رقم 61 لسنة 1968 ) ، لا يغنى عن ذلك تضمين صحيفة الدعوى ما يشير إلى صدورها عن مكتب محام "

• نقض جلسة 30/3/1987 – طعن رقم 223 لسنة 52 ق – منشور بمجلة القضاة السنة 21 – العدد الأول – يناير / يونيو 1988 – صفحة رقم 320 .
• مشار إليه فى المرجع السابق
صفحة رقم 346 .

وقد استقر قضاء محكمة النقض على أنّه :

" يترتب على عدم توقيع الصحيفة من محام مقرّّر بطلان الصحيفة أو الطلب بطلان متعلق بالنظام العام . "

* نقض جلسة 20/2/1973 – سنة 24 ق – صفحة رقم 282 ، نقض جلسة

16/4/1970 – سنة 21 – صفحة رقم 646 ، نقض جلسة 25/10/1967 – سنة 18 – صفحة رقم 1552 ، نقض جلسة 7/12/1967 – سنة 18 – صفحة رقم 1826 ، نقض جلسة 8/4/1965 – سنة 16 – صفحة رقم 476 .
• مشار إليه فى الموسوعة الشاملة فى التعليق على قانون المرافعات – الدكتور / مليجى – الطبعة الرابعة – طبعة نادى القضاة – سنة 2005 – الجزء الثانى – صفحة رقم 329 .

وبطلان الصحيفة لعدم توقيعها من محام هو بطلان متعلق بالنظام العام و يجب على المحكمة أن تتصدى له من تلقاء نفسها دون دفع من الخصم .

وقد قضت محكمة النقض بأنّ :

" نص المادة الخامسة والعشرين من قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 صريح فى النهى عن تقديم صحف الدعاوى مالم يوقعها محام ، مقتضى هذا النهى أنّ عدم توقيع محام

على صحيفة الدعوى الإبتدائية يترتب عليه حتماً عدم قبولها ولا يقدح فى ذلك أنّ الشارع لم يرتب البطلان بلفظه جزاء على المخالفة إذ أنّه – على ما يبين من المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات – قد يكون النص على البطلان بلفظه أو بعبارة ناهية أو نافية تقتضيه ، و متى كان النهى الوارد فى المادة 25 من قانون المحاماة يعد فى حكم المادة 25 من قانون المرافعات نصاً على بطلان الصحيفة التى لا يوقعها محام فإن البطلان يقع حتماً إذ ما أغفل هذا الإجراء و دون حاجة لإثبات ترتب ضرر للخصم على هذه المخالفة لأن ثبوت ضرر إنّما يكون واجباً إذا لم ينص القانون صراحة أو دلالة على البطلان ، أمّّا فى حالة النص على البطلان فإنّ المشرّع يكون قد قدّّر أهمية الإجراء و افترض ترتب الضرر على إغفاله فى الغالب .
ولمّّا كان غرض الشارع من إيجاب توقيع محام على صحف الدعاوى – وهو ما صرحت به المذكرة الإيضاحية لقانون المحاماة – رعاية للصالح العام إلى جانب صالح المحامين و ذلك لضمان مراعاة أحكام القانون فى تحرير هذه الصحف و قطع للمنازعات التى كثيراً ما تنشأ بسبب قيام من لاخبرة لهم بتحريرها ممّّا يعود
بالضرر على ذوى الشأن فإنه يجب إعتبار البطلان المترتب على عدم توقيع محام على صحف الدعاوى متعلقاً بالنظام العام يجوز الدفع به فى أيّّة حالة كانت عليها الدعوى ولو أمام محكمة الإستئناف ."
• نقض جلسة 8/4/1956 – طعن رقم 401 لسنة 30 ق .
• مشار إليه فى الدفوع فى قانون المرافعات فى ضوء الفقه و القضاء – المستشار / محمد عزمى البكرى – المرجع السابق ذكره – صفحة رقم 416 .

كما قضت محكمة النقض بأنّه :

" لمّّا كان غرض الشارع من نص الفقرة 3 من المادة 25 من القانون 96 لسنة 1957 رعاية الصالح العام و تحقيق الصالح الخاص فى ذات الوقت ، لأن إشراف المحامى على تحرير تلك الصحف من شأنه مراعاة أحكام القانون عند تحريرها و بذلك تنقطع المنازعات التى كثيراً ما تنشأ بسبب قيام من لا خبرة لهم بممارسة هذه الشئون ذات

الطبيعة القانونية ممّّا يعود بالضرر على ذوى الشأن ، فإن هذا البطلان يكون متعلقاً بالنظام العام ، و من ثم يجوز الدفع به فى أيّّة حالة كانت عليها الدعوى ولا يسقط الحق فى التمسك به بالتكلم به فى موضوع الدعوى . "

• نقض جلسة 16/4/1970 – طعن رقم 387 لسنة 35 ق ، نقض جلسة 20/12/1973 – طعن رقم 427 لسنة 37 ق ـ ونقض جلسة 9/3/1983 طعن رقم 1611 لسنة 48 ق ، ونقض جلسة 5/4/1990 – طعن رقم 2401 لسنة 54 ق ، نقض جلسة 30/7/1992 طعن رقم 1682 لسنة 53 ق ، نقض جلسة 25/1/1995 طعن رقم 1086 لسنة 60 ق .
• مشار إليه فى المرجع السابق – صفحة رقم 418 .



لمّّا كان ما تقدّّّم و كان الثابت فى الأوراق و كما سلف و أن بيّّنا أنّ صحيفة الإدعاء المباشر الماثلة قد خلت قد خلت من توقيع محام و هو ما يترتب عليه بطلانها .

لما كان ذلك وكان من المستقر عليه فقهاً وقضاءاً و كما سلف و أن بيّّنا أنّ يلزم توافر شروط قبول الدعوى المدنية وهو ما تبحثه المحكمة الجنائية إبتداءاً ، ولما كان قد تبيّّن عدم توافر شرط قبول الدعوى المدنية وذلك لعدم توقيع صحيفة الإدعاء المباشر فإنّ ضلك يترتب عليه عدم قبول الدعوى المدنية وهو ما يترتب عليه عدم قبول الدعوى الجنائية لأن الأخيرة لا تتحرك ولا تُُقبل إلاّ إذا كانت الدعوى المدنية مقبولة ، وهو مايترتب عليه عدم قبول الدعويين الجنائية و المدنية .


ثانياً
إنتفاء أركان جريمة خيانة الأمانة لدى المتهم
إنّ من المستقر عليه أنّ جريمة خيانة الأمانة لا تتحقق ولا تثبت قبل المتهم إلاّ بتوافر ركنيها المادى و المعنوى – القصد الجنائى – لدى المتهم شأنها فى ذلك شأن أيّّة جريمة أخرى .
وحيث أنّ الركن المادى لجريمة خيانة الأمانة لا يقوم ولا يتوافر قبل المتهم ولا يثبت فى حقه إلا إذا تصرف المتهم فى الشئ المسلّم له على أنّه ملكه و أضافه إلى ملكه .

وفى ذلك قضت محكمة النقض أنّ :

" الإختلاس يتم متى أضاف المختلس الشئ الذى سُُلّم إليه و تصرف فيه على إعتبار أنّه
مملوك له . "
• نقض جلسة 29/4/1946 – مجموعة الربع قرن – صفحة رقم 551 .
• مشار إليه فى قانون العقوبات فى ضوء أحكام محكمة النقض – المستشار / محمد أحمد حسن ، المستشار / محمد رفيق البسطاويسى – طبعة نادى القضاة – الطبعة الثانية – سنة 2003 – المجلد الثانى – صفحة رقم 331 .

بل لقد ذهبت محكمة النقض فى شأن الركن المادى لجريمة خيانة الأمانة إلى ما هو أبعد من ذلك إذ قرّرت بأنّ مجرد إمتناع المتهم عن رد الشئ المسلّم له لا يكفى لإعتباره مبدّّداً إلاّ إذا ثبت سوء نيته و على ذلك تواتر قضاء محكمة النقض .

فقد قضت محكمة النقض بأنّه :

" إذا كان الحكم بإدانة المتهم فى جريمة تبديد راديو قد أُقيم على أنّ المتهم إستبقى لديه جهاز الردايو المسلّم إليه لإصلاحه وانه رفض رده إلى صاحبه ، ولم يرد على ما دفع به المتهم من انه حجز الراديو عنده حتى يؤدى إليه صاحبه أجر إصلاحه ويعيد إليه الجهاز الذى كان قد تسلّمه منه لإستعماله حتى يتم إصلاح جهازه إلا بقوله إنّه لم يقم دليل على أنّ المجنى عليه قد تسلّم منه جهاز آخر لإستعماله فإن هذا الحكم يكون قاصراً لأنّ مجرد إمتناع المتهم عن رد الجهاز مع الظروف التى أوردتها المحكمة عنه لا يكفى لإعتباره مبدّّداً إذ لابد من ثبوت سوء نيته . "

نقض جلسة 13/3/1952 – طعن رقم 185 لسنة 22 ق – مجموعة الربع قرن – صفحة رقم 559 ، والسنة 48 ق – صفحة رقم 380 ، والسنة 22 ق – صفحة رقم
503 ، والسنة 24 – صحفة رقم 661 ، و السنة 26 – صفحة رقم 61 ، والسنة 29 – صفحة رقم 793 .
• مشار إليه فى المرجع السابق – صفحة
رقم 313 .

كما قضت محكمة النقض أيضاً بأنّ :

" مجرد الإمتناع عن رد المال المختلس أو التأخير فى الوفاء به لا تتحقق به جريمة خيانة الأمانة إلا إذا كانت الجانى قد انصرفت إلى إضافته إلى ملكه إضراراً بصاحبه . "

• مجموعة أحكام النقض السنة 22 – صفحة رقم 503 ، و السنة 24 – صفحة رقم 661 ، و السنة 20 – صفحة رقم 933 ، والسنة 26 – صفحة رقم 61 ، والسنة 42 – صفحة رقم 193 ، والسنة 44 – صفحة رقم 450 .
• مشار إليه فى المرجع السابق – صفحة رقم 317 .

و حيث أنّه عن القصد الجنائى فإنّه يُُشترط لثبوته قبل المتهم إنصراف نيته إلى تملك الشئ الذى تسلّمه بقصد تملكه .
و القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة هو إنصراف نية الجانى إلى إضافة المال الذى تسلمه إلى ملكه و إختلاسه لنفسه .

فقد قضت محكمة النقض بأنّ :

" القصد الجنائى فى جريمة التبديد هو إنصراف نية الجانى إلى إضافة المال الذى تسلّمه إلى ملكه و إختلاسه لنفسه ، إقتصار الحكم الصادر بالإدانة فى جريمة التبديد على القول بأنّ المتهم تسلّم الماشية موضوع النزاع و إمتنع عن ردها بحجة الفصال بشأنها دون أن يثبت القصد الجنائى لديه لا تتوافر به أركان جريمة
التبديد . "

• مجموعة أحكام النقض السنة 23 صفحة رقم 1253 ، والسنة 13 – صفحة رقم 711 ، نقض جلسة 15/1/1986 – طعن رقم 4955 لسنة 55 ق .
• مشار إليه فى المرجع السابق – صفحة رقم 342 .


كما قضت محكمة النقض بأنّ :

" القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة لا يتحقق بمجرد تصرف المتهم فى الشئ المسلّم إليه أو خلطه بماله ، و إنّما يتطلب فوق لك ثبوت نية تملّكه إيّّاه و حرمان صاحبه منه فإذا كانت المحكمة لم تستظهر هذا الركن الأساسى فى حكمها فإن الحكم يكون قاصراً بما يعيبه و يستوجب نقضه . "

• نقض جلسة 18/12/1950 – طعن رقم 1348 لسنة 20 ق – مجموعة الربع قرن – صفحة رقم 557 ، ونقض جلسة 15/1/1986 – طعن رقم 4955 لسنة 55 ق – السنة 37 – صفحة رقم 84 ، والسنة 40 ق – صفحة رقم 184 .
• مشار إليه فى المرجع السابق – صفحة رقم 339 .



لمّّا كان كل ما تقدّّم و كان الثابت فى الأوراق أنّ المتهم قد عرض تسليم المنقولات على المدّّعية بالحقوق المدنية بموجب إنذار وجهه إليها و المؤرخ 10/5/2005 ، أنذر المتهم فيه المدّّعية بالحقوق المدنية بإستلامها لكافة المنقولات كما هى ثابتة بقائمة منقولات الزوجية تماماً دون نقص أو تغيير ، فالمنقولات التى أنذر المتهم بإستلامها المدّّعية بالحقوق المدنية هى ذاتها الثابتة بقائمة المنقولات و هى ذاتها التى تم عرضها المتهم بالإنذار الموجه للمدّّعية بالحقوق المدنية بإستلامها ، وذلك ثابت فى الإنذار السالف ذكره و المطوية عليه حافظة المستندات المقدّّمة بجلسة اليوم .

(( المستند رقم 1 بحافظة المستندات المقدّّمة بجلسة اليوم ))

وبناء على هذا الإنذارتم تحديد يوم السبت الموافق 14/5/2005 فى تمام الساعة الثانية عشرة ظهراً بديوان قسم شرطة الزيتون لإستلام المنقولات كما هو ثابت من المحضر المقيّّد تحت رقم 3725 لسنة 2005 إدارى الزيتون – المطوية على صورته حافظة المستندات المقدّّمة بجلسة اليوم – ، والثابت فيه أنّ المتهم قد عرض كافة المنقولات المشتملة عليها قائمة المنقولات ، وثابت به أيضاً بيان المنقولات التى عرضها المتهم و التى تتطابق تماماً مع المنقولات المشتملة عليها قائمة المنقولات و تتطابق أيضاً مع الإنذار الذى وجهه المتهم للمدّعية بالحقوق المدنية و السالف ذكره .

(( المستند رقم 2 بحافظة المستندات المقدّّمة بجلسة اليوم ))
إلاّ أنّه وبالرغم من كل ذلك فإنّ المدعية ب
الحقوق المدنية قد رفضت إستلام جزء من المنقولات و ذلك كيداً للمتهم تحت
دعوى أنها ليست خاصة بها ، وذلك على الرغم من مطابقة المنقولات التى
عرضها المتهم لكافة المنقولات المشتملة عليها قائمة المنقولات و كذلك مطابقتها للإنذار الذى وجهه المتهم للمدّّعية بالحقوق المدنية لإستلام المنقولات .
من جماع كل ما تقدّّم يتضح بجلاء إنتفاء أركان جريمة التبديد لدى المتهم ، فقد انتفى الركن المادى لدى المتهم ، كما انتفى القصد الجنائى لدى المتهم و ذلك ظاهر بإنذاره للمدعية بالحقوق المدنية بإستلام المنقولات ورفض الأخيرة إستلامها كيداً له وتنكيلاً به تحت دعوى واهية ثبت عدم صحتها فى الأوراق .
كما أنّ من اليقين الذى لا يدع مجلاً للشك أنّ عرض المتهم للمنقولات المطابقة –لقائمة المنقولات – أنّ نية المتهم لم تنصرف نهائياً إلى تملك المنقولات وهو ما ينتفى معه القصد الجنائى وهو ما يترتب عليه عدم قيام جريمة خيانة الأمانة قبل المتهم .
من أجل ذلك
نلتمس :
أصلياً : قبول المعارضة شكلاً و فى الموضوع بإالغاء الحكم المعارض فيه والقضاء مجدداّ بعدم قبول الدعويين المدنية و الجنائية .

إحتياطياً : قبول المعارضة شكلاً و فى الموضوع بإلغاء الحكم المعارض فيه و القضاء مجدداً ببراءة المتهم .

 ،،،