مذكرة طعن بالنقض مدنى الحق فى حبس الثمن متى يكون من رابطة محامين المحله محبي/ المستشار عدنان عبد المجيد و البسيونى محمود عبده

http://kenanaonline.com/basune1

https://www.facebook.com/groups/1425390177692288/

http://adnanlawyer.com/
نصير المحامين
عدنان محمد عبد المجيد
المحامى 
نقيبا للمحامين

محكمة النقض
الدائرة المدنية
أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض بتاريخ / / 
وقيدت برقم لسنة 
من الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعة أمام محكمة النقض بصفته وكيلاً عن . السيد/ ===========
ضـــد
1- السيد/ ========= مخاطباً مع/
2- -السيد/ رئيس مجلس إدارة البنك العقاري المصري شركة مساهمة بصفتهوالمتخذ محلاً مختار عن الشركة 1 شارع الشهدى المتفرع من شارع قصر النيلالقاهرة مخاطباً مع / 
وذلك
عن الحكم الصادر من محكمة أستئناف عالى شمال القاهرة فى الدعوى رقم 3809 لسنة 12 ق الدائرة 84 عقود بجلسة 24/3/2009 والقاضى منطوقه (حكمت المحكمة بقبول الأستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف ألزمت المستأنف المصاريف ومائة جنيه مقابل أتعاب المحاماه )
********************************************************
وعن الحكم الصادر من محكمة شمال القاهرة الابتدائية الدائرة 28 مدني في الدعويين الأصلية والفرعية رقم 3079 لسنة 2007 مدني كلى شمال القاهرة بجلسة23/2/2008 والقاضي منطوقه " حكمت المحكمة 
أولاً :- في الدعوى الأصلية بإثبات أنفساخ عقد البيع المؤرخ فى 4/3/2005 وألزمت المدعى عليه بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيه مقابل أتعاب المحاماة.

ثانياً :- في الدعوى الفرعية أولاً :- بقبوله شكلاً ثانياً:- وفى الموضوع برفضالدعوى وألزمت المدعى بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيه مقابل أتعابالمحاماة . 
الواقعات
أقام المطعون ضده الأول الدعوى الأصلية بصحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة وأعلنت قانوناً طلب في ختامها الحكم بفسخ عقد البيع الابتدائي المؤرخ في 4/3/2005 وتسليم الشقة الموضحه بصحيفة الدعوى مع شمــول الحكم بالنفـاذ المعجل وبلا كفالة .
على سند من القول المبطل والمجافى للحقيقة والواقع أنه بموجب عقد البيع الابتدائي المؤرخ في 4/3/2005 باع للطاعن الشقة رقم 26 بالدور التاسع بعد الارضى بالعقار المقام على قطعة رقم 43 تقسيم عليش حوض عليش رقم 59 وحالياً 13 شارع عبد الرحمن عليش – عين شمس وأن البيع قد تم لقاء ثمن أجمالى قدره أثنين وخمسون ألف جنيه مصري سدد منها الطاعن مبلغ أثنى عشر ألف جنيه مصري وقت تحرير العقد والباقي وقدره أربعون ألف جنيه تدفع على ثلاث أقساط سنوية .
وأستطرد إلى حد الزعم بأن الطاعن قد سدد القسط الأول إلا أنه بالرغم من حلول القسط الثالث فقد أمتنع عن السداد بما يحق له كزعمه أقامة دعواه وقدم حافظتى مستندات طوت على صورة عقد البيع سند الدعوى .

وكانت الدعوى قد تداولت بالجلسة , ومثل فيها الطاعن بوكيلاً عنه بجلسة 20/10/2007 وأدعى فرعياً بصحيفة طلب في ختامها الحكم بأحقيته في حبس باقي ثمن للعين محل التعاقد لحين إنهاء المطعون ضده الأول للرهن الاتفاقى الوارد علىالعقار الكائن به العين المبيعة 
وذلك على سند من صحيح القول بأنه قد قام بالتعاقد على العين المذكورة حيث ورد ببنود التعاقد النص صراحة على تعهد البائع " المطعون ضده الاول " بسداد دين البنك والمقصود به الرهن الاتفاقى المشهر برقم 3547لسنة 94 شمال القاهرة الوارد على كامل العقار , كما ورد ببند أخر على تعهده بتمام البيع حال كونه ليس عليه حقوق للغير وأنه أذا ظهرخلاف ذلك تكون المسئولية عليه أى" المطعون ضده الاول " ألا أنه لم يفى بألتزامه التعاقدى بسداد مديونية البنك ولم يقدم للطاعن ما يفيد أنهائه حتى الان بما يحق معه أن يحبس الثمن أعمالاً لصريح القانون و كان الطاعن قد قدم سنداً لدعواه الفرعية حوافظ مستندت طويت على:-

1- صورة ضوئية من أنذار على يد محضر موجه للمطعون ضده الأول بحبس الدين 
2- صورة ضوئية من عقد الرهن الاتفاقى المحرر على كامل العقار 
3- صورة ضوئية من شهادة عقارية يوضح الدين للبنك .
وكان الطاعن زيادة فى الحرص منه على دعواه وبالرغم من أن عبء الاثبات يقععلى عاتق المطعون ضده الأول بشأن التخالص عن دين البنك إلا أنه قد قام بأدخال البنك المطعون ضده الثانى فى الدعوى ليصدر الحكم فى مواجهته

وكانت الدعوى قد حجزت للحكم بجلسة / / حيث أصدرت محكمة أول درجة حكمها بالمنطوق الأتى (أولاً :- في الدعوى الأصلية بإثبات أنفساخ عقد البيع المؤرخ فى 4/3/2005 وألزمت المدعى عليه بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيه مقابل أتعاب المحاماة

ثانياً :- في الدعوى الفرعية أولاً :- بقبوله شكلاً ثانياً:- وفى الموضوع برفض الدعوى وألزمت المدعى بالمصاريف ومبلغ خمسة وسبعون جنيه مقابل أتعاب المحاماة 
على سند من الزعم أن الشرط الفاسخ الصريح يسلبه سلطته التقديرية للفسخ وأن الرهن لايمنع المالك من التصرف فى العين ولايتقيد الراهن سوى بعدم الاضرار بالدائن المرتهن وهذا الذى ذهب اليه الحكم بعيداً كل البعد عن واقعة الدعوى إذا لم يفطن لصحيح القانون أصلاً لكون الحكم لم يفطن لأحقية الطاعن فى حبس باقى الثمن بأعتبار أن التزام المطعون ضده الأول بسداد دين البنك هو ألتزام تعاقدى مقابللألتزامات الطاعن وفقاً للبند الرابع من العقد و ما ورد بنص المادة 161 من التقنين المدنى بما وصم قضائه بالخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فىالتسبيب

وكان الطاعن إزاء ما ران على الحكم المذكور من معايب قد بادر للطعن عليه بالاستئناف وقد تداول بالجلسات وقررت المحكمة حجز الدعوى للحكم حيث أصدرت قضاءها محل الطعن الماثل بتأييد قضاء محكمة الدرجة الأولى المعيب على سند من الزعم بأن الطاعن لم يثبت ثمة تعرض له فى ملكيته من المطعون ضده الثانى ومن ثم فلا حق له فى الفسخ , بالرغم من أنه قد أقر بمدوناته بوجود ألتزام مقابل من المطعون ضده الأول فى البند الرابع من العقد بسداد مديونية البنك بما وصم قضاءه بالخطأ فى تطبيق القانون وتأويله و الفساد فى الأستدلال والقصور فى التسبيب للأسباب الأتية

أسباب الطعن 
السبب الأول
خطأ الحكم فى تطبيق القانون وتأويله
والقصور فى التسبيب
عول الحكم الطعين فى قضائه بتأييد الحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى بفسخ العقد ورفض الدعوى الفرعية بأحقية الطاعن فى حبس باقى الثمن على سبب وحيد وأوحد ممثلاً فى عدم تعرض المطعون ضده الثانى للطاعن فى ملكيته للعين وهو ما تردى معه الحكم الطعين للخطأ فى تطبيق الحكم وتأويله .
والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن الطاعن ومنذفجر الدعوى قد اعتصم بأن حقه فى حبس باقى الثمن مبناه نص المادة 161 منالتقنين المدنى والتى جرت على أنه " فى العقود الملزمة للجانبين إذا كانت الإلتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيذ إلتزامه إذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما التزم به "
وقد أقر الحكم المطعون فيه بمدوناته فى وضوح تام لا لبس فيه ولا إبهام أن العقد قدتضمن فى البند الرابع منه ألتزام مقابل على عاتق المطعون ضده الأول بالتعهدالصادر منه بسداد دين البنك الذى يمثله المطعون ضده الثانى ومن ثم فإن هذا التعهد يعد إلتزاماً مقابلاً لالتزام الطاعن "المشترى" بسداد باقى الثمن وبخاصة وأن الرهن قد حل على العقار بالأضافة للفوائد القانونية ومن ثم فإن هذا الإلتزام العقدى يحق معه للطاعن الإمتناع عن سداد باقى الثمن لحين قيام المطعون ضده الأول بأداء إلتزامه بإنهاء دين البنك وقد أورد الطاعن هذا الدفاع تفصيلاً بصحيفة أستئنافه بما ننقله عنها بحصر لفظه بالأتى
" ....... ولما كان زعم الحكم المستأنف لاسند له من حيث القانون ذلك بأنه حين يركن إلى أن قواعد الرهن لا تمنع المدين من التصرف فى العقار المرتهن بشرط ألا يضر بالدائن المرتهن وأن المستأنف كمشترى على علم بحقيقة ملكية العقار وأنه مرهون ومن ثم لايحق له حبس الثمن , قد أغفل العديد من الحقائق القانونية التى تقف حجراً عثراً دون بلوغه تلك النتيجة غير المنطقية , ذلك أن دفاع المستأنف قد صدر دعواه الفرعية بحقيقة مفادها أنه قد ورد بالعقد ألتزاماً مقابلاً لإلتزام المستأنف ضده بضرورة سداد مديونية البنك " الدائن المرتهن " ومن ثم بطبيعة الحال فأن عدم قيامه بألتزامه ذلك بأنهاء مديونية البنك يتحقق به الاخلال الموجب لايقاف الالتزام المقابل للمشترى " المستأنف " بسداد باقى الثمن , أى أن ما يحكم العلاقة بين الطرفين " المستأنف والمستأنف ضده " يتمثل فى " عقد البيع " المبرم فيما بينهما وأحكامه الأتفاقيه الواردة به وتطبيقاتها القانونية فضلاً عن أحكام القانون العامة بشأن التعاقدات , وأذا كان القانون يلزم المدين بعدم الاخلال بما للدائن المرتهن من حقوق صراحة , فهو من ناحية أخرى يلزم "البائع" بتنفيذ ألتزاماته التعاقدية والا يحق للطرف الاخر " المشترى " وقف تنفيذ ألتزاماته المقابلة ومادام المستأنف ضده قد أل على نفسه بالعقد أن يقوم بسداد مديونية البنك " الدائن المرتهن " وتعهد بذلك فأنالحق فى الحبس قائم أعمالاً لنص المادة161 والتى نصت على أنه.........................................." 
.
حرياً بالأشارة أن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ فى تلك الحالة ليس رهنا بوقوع تعرض من عدمه وإنما يكفى ثبوت ألتزم البائع المقابل لالتزام المشترى حتى يصح التمسك به وحبس الثمن لحين وفاء البائع بإلتزاماته والمقرر بقضاء النقض أنه :-
لأن كان الأتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو أنذارعند الأخلال بالتزامات ناشئه عنه من شأنه أن يسلب القاض كل سلطه تقديريه فى صدد الفسخ ، إلا ان ذلك منوط بتحقيق المحكمه من توافر شروط الفسخ الأتفاقى ووجوب أعماله ، ذلك ان للقاضى الرقابه التامه للتثبيت من أنطباق الشرط على عباره العقد ، كما أن له عند التحقيق من قيامه مراقبه الظروف الخارجيه التى تحول دون أعماله ، فأن تبين له أن الدائن قد أسقط خياره فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده فاسخ العقد أوكان الدائن هو الذى تسبب بخطئه فى عدم تنفيذ المدين التزامه او كان أمتناع المدين عن الوفاء مشروعا بناء على الدفع بعدم التنفيذ فى حاله توافر شروطه بالتجاوز عن شرط الفسخ الأتفاقى0
طعن رقم 161 لسنه 36 ق جلسه26/11/1970

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد ركن لعدم حدوث ثمة تعرض من جانبالمطعون ضده الثانى للطاعن فى ملكيته فى أمتناعه عن القضاء بأحقيته فى حبسباقى الثمن دون أن يفطن أن أساس إدعاء الطاعن فرعياً بالحق فى الحبس كونالتزام المطعون ضده الأول بسداد دين البنك " المطعون ضده الثانى " الدائن المرتهن العقار إلتزام تعاقدى صريح ورد بالبند الرابع من العقد ومن ثم يحق للطاعن حبس باقى الثمن لعدم وفاء المطعون ضده الأول بالتزامه بسداد تلك المديونية وإذا خالف الحكم الطعين صحيح القانون أنف البيان وحاد عن جادته فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وتأويله و شابه القصور فى التسبيب بما يوجب نقضه .
السبب الثانى
خطأ أخر فى تطبيق القانون وتأويله
وفساد فى الإستدلال
يبين من مطالعة مدونات الحكم المطعون فيه أنه قد أخطأ فى تطبيق القانون وتأويله وأقام قضائه على استدلال فاسد ومعوج من جانبه حين أطاح بدفاع الطاعن السديد بأحقيته فى حبس الثمن بادعاءه أنه لم يتم تعرض فى ملكيته من جانب المطعون ضده الثانى يبيح له حبس الثمن ومن ثم فقد حصر الحكم عقيدته بهذا الشأن فى حالة ما إذا حدث تعرض فعلى للطاعن دون ما سواها .
بيد أن ما فات الحكم الطعين الوقوف عليه من صحيح القانون وأحكام النقض الغراء أنه طبقاً لنص المادة 457 /2 من التقنين المدنى والتى تساند إليها الطاعن منذ فجر الدعوى كذلك فآنه يحق للمشترى حبس الثمن رغم استحقاقه حتى يزول السبب الذى دعاه لحبسه فى ثلاث حالات أوردها نص المادة أنفة البيان ممثلة فى الاتى: .
أولاهما :- إذا تعرض أحد للمشترى مستنداً إلى حق سابق على البيع أو أل إليه من البائع 
وثانيهما :- إذا خيف على المبيع أن ينزع من يد المشترى ولا يلزم هنا أن يحصل التعرض بالفعل بل يكفى مجرد الخشية من وقوع التعرض مستقبلاً .
وثالثهما :- إذا كشف عيب فى المبيع وفقاً للقواعد العامة .

مما مفاده أن أساس دفاع الطاعن مبناه تخوفه من نزع ملكية المبيع مستقبلاً منه من جراء رهن العقار للمطعون ضده الثانى وبخاصة وأن الرهن له الإمتياز على كامل العقار ويترتب عليه بيعه بالمزاد العلنى مستقبلاً من جانب المطعون ضده الثانى لقاء المديونية محل الرهن وفوائدها بما يزيد عن باقى الثمن العين ذاتها لمستحق للمطعون ضده الأول فى ذمة الطاعن 
والمقرر بقضاء النقض أنه :- 
مفاد نص الماده 457/2 من القانون المدنى – وعلى ماجرى به قضاء هذهالمحكمه- أن المشرع أجاز للمشترى حبس الثمن اذا تبين له وجود سبب جدى يخشىمعه نزع المبيع من تحت يده فبمجرد قيام هذا السبب لدى المشترى يخول له الحقفى أن يحبس مالم يكن قد أداه من الثمن ولو كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذى يتهدده، وعلم المشترى وقت الشراء بالسبب الذى يخشى معه نزع البيع من تحت يده لايكفى بذاته للدلاله على نزوله عن هذا الحق لأنه قد يكون محيطا بالخطر الذى يتهدده و يكون فى ذات الوقت معتمدا على البائع لدفع هذا الخطر قبل أستحقاق الباقى فى دفعه من الثمن ، ولم يقتصر المشرع فى الماده المذكوره حق المشترى فى حبس الثمن على وقوع تعرض له بالفعل وأنما أجاز له هذا الحق أيضا ولو لم يقع هذا الحق أيضا ولو لم يقع هذا التعرض اذا تبين له وجود سبب جدى يخشى معه نزع المبيع من تحت يده 00
الطعن رقم711 لسنه47 ق- جلسه10/2/1981
س32 ص 473

وقضى كذلك بأنه :- 
ألتزام المشترى بدفع الثمن فى عقد البيع يقابله ألتزام البائع بنقل الملكيه إلى المشترى، فأذا وجدت أسباب جديه يخشى معها إلا يقوم البائع بتنفيذ إلتزامه كان من حق المشترى أن يقف إلتزامه بدفع الثمن حتى يقوم البائع من جهته بتنفيذ إلتزامه 
الطعن رقم1932 لسنه56ق – جلسه29/1/19
وقضى ايضا بأنه :-
ومن المقررفى قضاء هذه المحكمه أن مناط أعمال الشرط الفاسخ المقرر جزاء على عدم وفاء المشترى بالثمن فى الميعاد المتفق عليه أن يكون التحلف عن الوفاء بغير حق ، وقد أجاز المشرع للمشترى بنص الفقره الثانيه من الماده 457من القانون المدنى اذا تعرض له أحد مستندا إلى حق سابق على البيع أو أيل من البائع او أذا خيف على المبيع أن ينزع من يده ان يحبس الثمن حتى ينقطع التعرض أو يزول الخطر مالم يمنعه من ذلك شرط فى العقد المشرعلم ولا يشترط فى الحاله الثانيه المبينه بهذا النص وقوع تعرض للمشترى بالفعل أو صدور حكم بنفى ملكيه البائع بل أجاز للمشترى هذاالحق حتى تبين له وجود سببا جدى يخشى معه نزع المبيع من تحت يده وتقدير جديه هذا السبب هو مما يستقل به قاض الموضوع على أن يقيم قضاءه فى هذا الخصوص على أسباب سائغه تكفى لحمله
الطعن رقم 954 لسنه53 ق جلسه20/1/1987
وقضى تأييدا لهذا المبداء بأنه :-
أجاز المشرع للمشترى فى الماده 457 من القانون المدنى الحق فى حبس الثمن اذا تبين له وجود سبب جدى يخشى معه نزع البيع من يده، ومفاد هذا النص ان مجرد قيام السبب ولو لم يكن للبائع يد فيه يخول للمشترى الحق فى أن يحبس مالم يكن قد أداه من الثمن، ولو كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذى يهدده وتقدير جديه السبب الذى يولد الخشيه فى نفس المشترى من نزع البيع من يده وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمه من الأمور التى يستقل بها قاض الموضوع ولا رقابه عليه فى ذلك متى أقام قضاءه على اسباب سائغه 
الطعن رقم 709 لسنه 48ق0 جلسه18/11/1982 س 33 ص 934
وقضى ايضا بأنه :-
لم يقصرالمشرع فى الماده457/2من القانون المدنى حق المشترى فى حبس الثمنعلى وقوع تعرض له بالفعل وانما أجاز له هذا الحق ايضا ولو لم يقع هذا التعرض، اذا تبين وجود سبب جدى يخشى معه نزع البيع من تحت يده 0
الطعن رقم 390 لسنه 39 ق
جلسه 25/11/1974- سنه25 ص1278
وقضى كذلك بأنه : -
اذا كان المشترى قد دفع أمام محكمه الأستئناف ، الدعوى المرفوعه عليه من البائع بطلب فسخ عقد البيع لعدم دفع الثمن مدعيا حصول تعرض له فى بعض القدرالمشترى ، الأمر الذى يبيح له بحكم الماده331 من القانون المدنى حق حبس الثمن حتى يضع يده على جميع ما أشتراه ،فأكتفت المحكمه فى ردها على هذا الدفع بقولها أنه لم يقدم ما يثبته ولم يحدد بطريقه جليه مقدارالأرض التى يدعى حصول التعرض له فيها ولا أسم المتعرض إلخ، وبناء على ذلك ، وعلى ماورد بأسباب الحكم المستأنف قضى به من الفسخ، فى حين انه قدرفيه ما يفيد أن المشترى قد حصل تعرض له فى نصف فدان مما أشتراه فأن الحكم الأستئنافى يكون متخاذل الاسباب باطلا بحكم الماده103 من قانون المرافعات 
جلسه 30/5/1943 – طعن رقم 6 لسنه13ق
وهدياً بتلك المبادىء المستقرة بقضاء النقض فأن أسانيد الحكم الطعين الواردة بمدوناته قد أنهارت إذ أن علم الطاعن بأن على العقار مديونية أو عدم حدوث تعرض له فى ملكه لا يسوغ أهدار حقه فى الحبس , ولما كان المطعون ضده الأول قد تعهد صراحة فى العقد بسداد مديونية البنك فأنه مطالب بأن يقدم الدليل على سدادها أعمالاً لنص المادة الأولى من قانون الأثبات , ومن ثم فأنه يحق للطاعن حبس باقى الثمن لتخوفه من اتخاذ أجراءات البيع بالمزاد العلنى لكامل العقار عقب قيامه بسداد باقى الثمن بما قد يضيع ملكيته للعين فإذا لم يفطن الحكم الطعين لحقيقة هذا الدفاع ويقسطه قدره أيراداً له ورداً عليه بعدم فأنه يكون قد شابه الخطأ فى تطبيق القانون ونأويله والفساد فى الأستدلال بما يوجب نقضه .
السبب الثالث
عن طلب وقف التنفيذ
حيث أن الطاعن يتخذ من العين محل التداعى سكناً ومأوى له ولأبناءه و قد تكبد نفقات جمة فى تشطيبات العين كاملة والتى تسلمها على المحارة , و ليس له من مأوى سوى تلك الشقة التى أودع بها كامل مدخراته وقد شاب الحكم الطعين العديد من المعايب التى ترجح بمشسئة الله نقضه ومن ثم فأن وقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل فى الطعن الماثل يجنب الطاعن أضرار جمة لا قبل له بها 
بنــــــــاء عليـــه
يلتمس الطاعن :
اولاً : قبول الطعن شكلاً
ثانياً : وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى الطعن
ثالثاً : وفى الموضوع نقض الحكم المطعون فيه والأحالة .
وكيل الطاعن