مذكرة طعن بالنقض فى أتجر بغير ترخيص فى اسلحة ناريةمن رابطة محامين المحله محبي/ المستشار عدنان عبد المجيد و البسيونى محمود عبده
http://kenanaonline.com/basune1
https://www.facebook.com/groups/1425390177692288/
مذكـــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف تنفيذ الحكم
المقدم من/ مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدســتورية العـليا الكائن 94 أ ش الشهيد / احمد عصمت – عين شمس بصفته وكيلا عن
جمعة حسن محمد على (المحكوم عليه _ الطاعن )
ضـــد
النيابة العامة (سلطة اتهام _ مطعون ضدها )
وذلك
عن الحكم الصادر من محكمة جنايات أسوان بجلسة19/11/2014 في القضية رقم 995 لسنة2014 نصر النوبة والمقيدة برقم 351 لسنة 2014 جنايات كلى والقاضي منطو قه " حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة ****************** بالسجن المشدد لمدة خمسة عشر سنة وبتغريمه مبلغ خمسة ألاف جنيه عما أسند إليه وألزمته المصاريف الجنائية و أمرت بمصادرة الاسلحة النارية و الذخائر "
الواقعات
أسندت النيابة العامة إلى الطاعن أنه فى يوم 24/3/2014 بدائرة نصر النوبة – محافظة أسوان
<!--أتجر بغير ترخيص فى اسلحة نارية مشخشنة خمس بنادق أليه
<!--أتجر بغير ترخيص فى أسلحة نارية غبر مشخشنة "فرد خرطوش"
<!--أتجر بغير ترخيص فى ذخائر "عدد أربعمائة و ثمانية وتسعون طلقة" على النحو المبين بالتحقيقات ومن حيث أن هذا الحكم قد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله و الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب الأمر الذي ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع والقانون ومن اجله بادر المحكـوم عليه ( الطاعن ) ************** بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم تتابع بتاريخ وفيما يلي أسباب الطعن بالنقض
أسباب الطعن بالنقض
السبب الاول
القصور فى التسبيب
على ما يبدوا من مطالعة مدونات الحكم الطعين انه قد شابه القصور فى التسبيب حين رفع لواء لتأييد للتحريات وكفايتها لإصدار إذن النيابة العامة معرضاً عن ما أبداه دفاع الطعن بشأنها من مناعي يترتب عليها ثبوت عدم جدية التحريات وبطلان أذن النيابة العامة الصادر بالتساند إليها وكان هذا لقصور فيما ننقله عنه بحصر لفظه
"00000000وحيث أنه عما تساند إليه الدفاع الحاضر مع المتهم من بطلان إذن النيابة العامة لإبتنائه على تحريات منعدمة لأنها جاءت بأسم مغاير فأنه غير سديد إذ أنه ولما كان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها من عدمه لأصدار إذن النيابة العامة بالتفتيش موكول إلى سلطة التحقيق فى ظل رقابة المحكمة ’ ولما كانت المحكمة تشاطر تلك السلطة أطمئناناً منها بجدية ضده التحريات وكفايتها لإصدار الأذن و الذى أسفر عن ضبط الاسلحة النارية والذخائر المضبوطين وقد حوت التحريات بيانات كافية و أنه يمكن بها تحديد شخص المتهم و سنة و مهنته ومحل أقامتهوهو أمر محقق فى واقعة الدعوى و أن الخطأ فى أسم المتهم لايدل على بطلان التحريات و أنعدامه طالما أنه المعنى بالتحريات و الصادر بشأنه إذن التفتيش , سيما وانه قدورد بالتحريات أسم شهرة المتهم وهو ما ذكره التهم عند أستجوابه بتحقيقات النيابة العامة وأدلى به وكان الثابت للمحكمة أنه هو المعنى والمقصود بالتحريات و الأذن ومن ثم يكون ما تساند إليه الدفاع فى هذا الشأن غير سديد 000000"
والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا خلفه أن ما يظنه قضاء الحكم الطعين مواجهة من جانبه لعنصر التحريات وتقدير لكفايتها يعد وبحق ألتفات منه عن مدى عوار التحريات التى تكشف فى غير ما إبهام أنها لم تتم فى حقيقة الواقع على النحو المسطور بالأوراق إذ أن أساس نعى الدفاع على التحريات ان ما ألقته بين يديى النيابة العامة من مقدمات تعد من جانبها تحرى عن شخصية المتهم و بياناته الاساسية و الجريمة المسندة إليه قد بات واضحاً جلياً كونها قاصرة لم تأتى قائمة على بيانات كافية لأصدار الإن بالفبض والتفتيش إذ أن التحريات قد قررت بأن اسم المتهم " جمعة محمد حسن البشارى " فى حين أن أسمه الصحيح "جمعة حسن محمد على" ولا يكفيه فى ذكره أسم شهرة الطاعن وسنه , ذلك أن دفاع الطاعن قد نعى على التحريات عدم جديتها فى رصد حقيقة الواقع وعدم كفايتها لإصدار إذن النيابة العامة حين قرر فى وضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام كذلك أن مجرى التحريات قد أورد بتحرياته محل إقامة الطاعن الصحيح للمتهم وقد قدم دفاع الطاعن شهادة إدارية بمحضر الجلسة تؤكد عدم وجود قرية تسمى "المغتربين: تتبع مركز ومدينة نصر النوبة و منطقة ابو سمبل بما يصم التحريات بالقصور وعدم الكفاية 0
وقد ران على الحكم الطعين إذ أنتهى إلى أهدار دفاع الطاعن بشأن منعاه بعدم جدية التحريات و أنعدامها تأسيساً على تلك البيانات الجوهرية عدة معايب تتمثل فى الاتى :
الوجه الاول
أن دفاع الطاعن قد تمسك بين يدى محكمة الموضوع بعدم وجود قرية تسمى المغتربين فى نطاق مركز ومدينة نصر النوبة وأن تحريات المباحث التى صدر إذن النيابة العامة متسانداً إليها قد قررت بأن الطاعن مقيم بقرية المغتربين بتوشكى مركز نصر النوبة .
وكان الدفاع قد طلب من محكمة الموضوع التصريح له بأستخراج شهادة رسمية من رئاسة مركز ومدينة نصر النوبة " الوحدة المحلية لقروى أبو سمبل " بشأن القرى التابعة للمركز و أسمائها و قد صرحت المحكمة للدفاع بالشهادة النموه عنها بمحضر الجلسة .
و بجلسة 19/11/2014 قدم الدفاع شهادة صادرة من الجهة المشار إليها فحواها أن القرى التابعة لمركز نصر النوبة ووفقاً للنطاق الأدارى و الجغرافى لها هى قرى " قسطل – توماس وعافية – أبوسمبل- توشكى شرق-توشكى غرب"
مما مفاده عدم وجود قرية تتبع النطاق الأدارى و الجغرافى لمجرى التحريات و مصدر الإذن تسمى قرية " المغتربين" فى نطاق المركز الامر الذى يطيح بالتحريات و أقوال مجريها سيما و أنه لو صح وجود تلك القرية وخارج النطاق الجغرافى لترتب عليه بطلان الإذن و تنفيذه لمخالفة الاختصاص المكانى .
بيد أن الحكم الطعين قد أعرض ونأى بجانبه عن هذا الدفاع الجوهرى القائم بسنده بالاوراق بين يديه و أدعى ان منعى الطاعن على التحريات بالبطلان ينحصر فى وجه و احد من المناعى يتمثل فى عدم ذكر اسمه الصحيح بخلاف الواقع المسطور بين يديه بحافظة مستندات الدفاع المقدمة إليه بجلسة 19/11/2014 والتى تنادى بأن الإذن و التحريات قد صدرت على محل أقامة لا جود له او لا يدخل فى النطاق المكانى لمجرى التحريات و بالقليل فلم بقف مجرى التحريات على بيانات جوهرية يبين من خلالها أنه قد قام بواجبه فى التحرى و أستقصاء الجريمة وشخص مرتكبها سواء أسمه أو محل أقامته وقد طرح ذلك بدفاع مسطور حملته ورقة رسمية اغفل الحكم الطعين التعرض لها وما جاء بها بشأن بطلان التحريات لعدم بيان محل أقامة الطاعن الصحيح و كانها قدمت فى دعوى اخرى اكتفاء منه بأن رفع لواء التأييد للتحريات و أقوال مجريها دون التعرض للمستند والدفاع أيرداً له ورداً عليه و قد قضت محكمه النقض بأن :-
الدفاع المسطور بأوراق الدعوى يعتبر دائماً مطروحاً على المحكمه وعليها أن تعنى بتمحيصه وتقول كلمتها فيها مادام جوهرياً يمكن أن يغير به لو صح وجه الرأى فى الدعوى ولو لم يعاود المدافع عن الطاعن التمسك به أمامها وإلا كان الحكم معيباً لقصوره وإخلاله بحق الدفاع .
نقض 24/4/1978 – س 29 – 84 – 442
قد قضت محكمه النقض فى العديد من أجكامها بأنه :-
من المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان او حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى ،- وتلتزم المحكمه بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع ".
نقض 3/4/1984 – س 35- 82 – 378
نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579
نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63
نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113
نقض 16/12/1973 – س 24 – 249 – 1228
نقض 8/12/1969 – س 20 – 281 – 1378
نقض 30/12/1973 – س 24 – 191 – طعن 313/59 ق
الوجه الثانى :
لما كان أوردته محكمة الموضوع بشأن منعى الطاعن بإنعدام التحريات لا يصلح رداً لأن التحريات التى رفعت لها لواء التأييد محل النعى بعدم الجديه والقصور والأنعدام وعدم الكفاية وبالتالى فلا يجوز أتخاذها سنداً بذاتها لأطراح هذا الدفاع لما يعد معه ذلك مصادرة على المطلوب لكونها تفتقر إلى مقوماتها الأساسية وعناصرها الجوهرية والتى لا قيام لجديتها بدونها إذ لم يستطيع التوصل لحقيقه أسم الطاعن الصحيح و لا محل أقامته و هى بيانات تعد الركيزة الأساسية للتحريات وعمودها الذى لا قيام لها بدونه وفقاً لتصور مجريها حال أصدار الإذن وأطراح الحكم الطعين المستندا الدال على قصور التحريات دون ثمه إشارة له أو مناقشته أو إبداء لما حواه يعد دون مراء دليلاً على كونه لم يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره وأن حكمه أبتنى على التعسف فى الأسباب التى ساقها لغض الطرف عن هذا الدفع ومسوغاته وتلك الأسباب التى ساقها الحكم لا تصلح بحال تبريراً لرفض الدفع ولا تؤدى إلى النتيجة المرجوه بل لا يعد سوى رداً شكلياً فارغاً من أسباب تحمله من الناحية المنطقية والموضوعية .
ولا ينال من ذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تقديرية بشأن جديه التحريات إذ أن حد ذلك مشروط بأن يكون أستعمالها لتلك السلطة وفقاً لضوابط التسبيب المتعارف عليها بالرد السائغ والتعرض لدلاله المستندات المطروحه عليها إيراداً ورداً على عناصر التحريات وما يكذبها من أوراق وبخاصة وأن التحريات هى المسوغ للتعدى على حريات المواطنين ومساكنهم التى كفل الدستور لها الحماية وأنه ينبغى أن تورد المحكمة ما ينبىء عن كونها قد أحاطت بما طرح بين يديها من أوراق تخالف ما ورد بالتحريات
وقد قضت محكمة النقض :-
بتأييد حكم محكمة الموضوع ببطلان الإذن لعدم جدية التحريات لخلوها من بيان محل إقامة المتهم وعمله الذى يمارسه مع أنه تاجر أخشاب ويباشر نشاطه فى محل مرخص به وله بطاقة ضريبية ، -
(نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350 ) ،-
وقضت بصحة ماذهبت إليه محكمة الموضوع التى أبطلت إذن التفتيش تأسيساً على عدم جدية التحريات لما تبينته من أن الضابط الذى إستصدره لو كان قد جد فى تحريه عن المتهم لعرف حقيقة إسمه ،- كما قضت بذلك أيضاً على سند أن الضابط لو كان قد جد فى تحريه لتوصل إلى عنوان المتهم وسكنه ،- أما وقد جهله وخلا محضره من الإشارة إلى عمله وتحديد سنه لقصوره فى التحرى مما يبطل الأمر الذى إستصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه
(نقض 4/12/1977 س 28 – 206 – 1008 )
*نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555
*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350
*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 914 – طعن 640/ 47 ق
*نقض 4/12/77 – س 28 – 206 – 1008
*نقض 3/4/78 – س 29 – 66 – 350
*نقض 2611/78 – س 29 – 170 – 830
*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 214
*نقض 18/3/1968 – س 19 – 61 – 331
وقد أستقر قضاء لنقض على أنه :
لا يجوز بحال إطراح المحكمة الدفع بعدم جديه التحريات بقولها أنها اطمأنت إلى تلك التحريات ووثقت بها طالما أنها بذاتها محل النعي بالقصور وعدم الكفاية لتسويغ إصداره ولما ينطوي عليه هذا الرد من مصادره على المطلوب وللدفاع ، وعلى المحكمة أن تقول كلمتها فى التحريات المذكورة بعد استعراضها وكذلك فى كل ما أثاره الدفاع بشأنها وما رماها به من قصور وعدم كفاية – ولا يكفى فى هذا الصدد مجرد الألفاظ والعبارات المرسلة التى لا يستفاد منها مسوغات ما قضى به الحكم على نحو ما ورد بالحكم المطعون فيه – وهو ما يعيبه بما يستوجب نقضه ، ما دامت المحكمة قد أقامت قضائها بإدانة الطاعن بناء على ما أسفر عنه تنفيذ ذلك الإذن من أدله .
نقض 13/3/1986 – س 37 – رقم 85 – ص 412 –
طعن 7079 – لسنه 55 ق
نقض 17/3/1983 – س 34 – رقم 79 – ص 392 –
طعن 5590 لسنه 52 ق
نقض 4/12/1977 – س 28 – رقم 206 – ص 1008 –
طعن 720 لسنه 47 ق
فأذا ما تقرر ذلك وكان قضاء الحكم الطعين قد ألتفت عن أوجه العوار الظاهرة بالتحريات والتي انحدرت بها إلى مرتبة الانعدام الكامل بما يؤكد أن مجريها لم يقم بالمراقبة ولا التحرى عن الطاعن وألا لعرف واقع الحال الذى كشفت عنه الأوراق ، وكان تساند الحكم الطعين لما أبداه محضر التحريات من معلومات عامة يصح قولها فى كل دعوى وعن كل شخص و هى متاحة للكافة و يمكن معرفتها بيسر دون أدنى عناء وأحجام الحكم الطعين عن أبداء الرأى فيما أثاره دفاع الطاعن بشأن التحريات وألتفاته عنها يصم قضاءه بالقصور فى التسبيب ويوجب نقضه .
السبب الثانى
خطأ الحكم فى تطبيق القانون وتأويله و الفساد فى الاستدلال
نعى دفاع الطاعن بمرافعته الشفوية ببطلان القبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية وعدم سيطرة الطاعن على مكان الضبط وشيوع الاتهام وانتفاء صلة الطاعن بالسلاح المضبوط وقد اقام الدفاع صرح استدلاله بشأن هذه الدفوع على أن الثابت بالاوراق كون اذن النيابة العامة قد صدر باسم مغاير لاسم الطاعن وعلى محل اقامة ورد ذكره فى محضر التحريات كائن بقرية المغتربين وهى قرية غير تابعة لمركز نصر النوبة دائرة اختصاص مجرى التحريات و مصدر الاذن فى حين ان تنفيذ الاذن تم بانتقال شهود الاثبات ضباط الواقعة الى محل اقامة كائن فى " شرق توشكى " و هى احدى القرى التابعة لمركزه حيث تم إجراء القبض و التفتيش .
وقد ترتب على ذلك ان تمسك الدفاع كذلك ببطلان اقوال محررى محضر الضبط شهود الواقعة وقدم تأييدا لدفوعه جميعاً حافظة مستندات طويت على شهاد من الوحدة المحلية لقروى أبو سمبل " بشأن القرى التابعة للمركز و أسمائها فحواها أن القرى التابعة لمركز نصر النوبة ووفقاً للنطاق الأدارى و الجغرافى لها هى قرى " قسطل – توماس وعافية – أبوسمبل- توشكى شرق-توشكى غرب و ليس من ضمنها قرية تدعى "المغتربين"
بيد ان محكمة الموضوع قد اعرضت عن المستند و عن هذا الدفاع الجازم المؤيد بسنده من اوراق الدعوى ومستنداتها والمتعلق بالنظام العام والواجب التعرض له بالرد السائغ باعتبار ان الدفع ببطلان القبض والتفتيش من الدفوع التى يتعين التعرض لها وبخاصة ان المسكن الذى جرى به القبض والتفتيش بقرية "شرق توشكى" لا يخص الطاعن منفرداً وانما يخص اسرته معه وهو فى حيازتهم كذلك و هو خلاف المسكن المشار اليه بالتحريات الكائن بقرية المغتربين بما يعد معه التفتيش قد تم على غير المسكن الوارد بالتحريات وهو ما يبطل القبض والتفتيش وما اسفر عنه من اجراءات وشهادة القائم عليه اذ صدر الاذن على مسكن فى حين قد تم تفتيش مسكن اخر فى موضع اخر والمقرر فى قضاء النقض انه :
من الشروط الموضوعية الازم سلامة اصدار امر التفتيش ان يكون محل الامر محدداً فاذا كان محله تفتيش مسكن فيجب ان يعين هذا المسكن بدقة
نقض 14 بونية 1945 مجموعة القواعد القانونية ج 6 ص738 رقم 605
و ليس هناك من شك فى أن الدفع ببطلان اذن النيابة العامة القائم على كونه قد صدر على محل اقامة بعينه و جرى تنفبذه على محل أقامة اخرى قد أثاره الدفاع بتمسكه بدلالة المستنتد المقدم من الوحدة المحلية المثبت لأن قرية المغتربين لا تقع فى نطاق نصر النوبة حيث اختصاص مجرى التحريات و مصدر الإذن وتمسكه ببطلان الإذن ذاته لصدوره تأسيساً على تحريات غير جدية و مدلول ذلك أن الإذن قد تم تنفيذه على مكان أخر خلاف المذكور صراحة بمحضر التحريات و إذن الضبط ومن ثم فقد أثير الدفع المتعلق بصحة إجراءات القبض والتفتيش وصحة الإذن الصادر بهما بين يدى محكمة الموضوع ولم تتعرض لعناصر الدفع بالرد السائغ بالرغم من كونه من الدفوع الجوهرية التى تستلزم رداً خاصاً يجرى التعرض فيه عناصره المقرر بقضاء النقض أنه :
العبرة فى الدفع ببطلان اذن التفتيش بمدلوله بالالفاظه ما دام ذلك المدلول واضحاً لا لبس فيه
نقض 3 يونية 1974 مجموعة احكام النقض س 25 ص 558 رقم 118
وقد قضى بانه :-
اذا اصدرت النيابة امرها بالتفتيش بتاريخ / / على الوجه الاتى " تأذن بتفتيش المدعو المقصود والمقيم بلدة بجوار الجرايدة والذى يرشد عنه حسن خليفة حسن وتندب لذلك مأمور الضبط القضائى يوسف فوزى ومن يعاونه من رجال البوليس فانتقل الضابط فى يوم 5/ / الى بلدة المعصضرة حيث يقيم الطاعن واجرى تفتيش الجراج والمسكن المملوكين له وعثر فيهما على قطع من الحشيش المعد للف الببببضاعة و بعض الاقمشة فان هنا الضبط يقع باطلاً لان تعيين الشخص المراد تفتيشه يجب ان يكون واضحاً مجرداً له تحديد نافياً للجهالة وقت صدور الاذن ولما كان الثابت ان الاذن الصادر من النيابة العامة باجراء التفتيش قد جاء مجهلاً خالياً من اية اشارة تحدد شخص المراد تفتيشه والبلدة التى تقع فيها منزله بل هو فى عباراته العامة المجهلة يصح لان يوجه ضد اى شخص يقيم فى اى بلدة تجاور بلدة الجرايدة فمثل هذا الاذن لا يعتبر جدياً ويكون التفتيش الذى حصل على مقتضاه قد وقع باطلاً لمخالفته للاصول المقررة للتفتيش ويبطل تبعاً الدليل المستمد منه
نقض 3 نوفمبر 1959 مجموعة احكام النقض س 10 ص 852 رقم 182
أستقر قضاء النقض على أن :-
" الدفع بعدم جديه التحريات التى صدر الإذن بالقبض والتفتيش عليها من الدفوع الجوهرية التى يتعين على المحكمه ان تعرض اليها بالتفنيد والرد إن لم تشأ الأخذ به وشاءت اطراحه وان يكون ردها عليه بأسباب سائغه وصريحة ومستقله تبرر الألتفات عنه ولا يكفى مجرد الرفض الضمنى أو الأسباب الظاهره التى لا يستساغ منها الوقوف على مبررات ما قضى به الحكم والا كان باطلاً طالما ان المحكمه اقامت قضاءها بالأدانه بناء على الأدله المستمده من تنفيذه والتى ما كانت لتوجد لولاه .
نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555
نقض 4/12/1977 – س 28 – 206 – 1008 – طعن 720 – 47ق
نقض 13/3/1986 – س 37 – 85 – 412 – طعن 7079 / 55ق
و لما كانت حرمة المسكن امر قد درج جعله من ضمن القواعد الدستورية بنصوص الدساتير المصرية المتعاقبة وصولاً لدستور عام 2013 المعمول به الان وباعتبارها من قبل القواعد الدستورية التى اتفق على عدم جواز مخالفتها من قبل المشرع العادى لما تضمنه من كفالة وصون لتلك الحريات التى كفلتها الدستور ومن ثم فانها تعد فى قيمة النظام العام ومتعلقة بحقوق الانسان وقد قضت المحكمة العليا بانه " نصوص الدستور تمثل القواعد النظام العام التى يعين التزامها ومراعاتها واهدار ما يخالفها من التشريعات باعتبارها اسمى القواعد الامرة "
حكم المحكمة العليا الصادر فى 6نوفمبر 1971- الدعوى رقم 3 لسنة 1 ق
و ينبنى على ذلك انه من واجب محكمة الموضوع وقد عرض بين يديها الاساس القانونى لبطلان القبض والتفتيش لكون الاذن قد صدر على مسكن يعينه ثبت بالاوراق انه قد تم تنفيذ الاذن على مسكن خلافه وكان ذلك ثابت من واقع محضر التحريات ومحضر الضبط وتمسك دفاع الطاعن بهذا الدفع وتقديمه دليله الرسمى المثبت له ان تستبعد البمحكمة من تلقاء نفسها الاجراءات الباطلة ويقض ببطلانها لكونه وليدة اجراء غير مشروع قد ظهرت اسسه بين يديه واضحة جلية اوراق الدعوى والمقرر فى قضائكم بهذا الشأن انه "-
اذا كان ما جاء فى الحكم من وقائع والا بذاته على وقوع البطلان جازت اثارته اول مرة امام محكمة النقض و لو لم يدفع به امام محكمة الموضوع لتعلقه بمشروعية الدليل اذ يتعين ان يكون الدليل الذى يعول عليه الحكم الصادر بالادانة مشروعاً
نقض 2/1/1990 مجموعة احكام النقض س 41 ص 41 رقم 4
و لما كان ذلك فان الطاعن قد تمسك بان التحريات قد صدرت على قرية المغتربين والتى لا وجود لها فى دائرة مركز نصر النوبة وقد تم تنفيذ الاذن كالبادى بالاوراق على قرية شرق توشكى بما يقطع بان الاذن قد جرى تنفيذه على مكان اخر خلاف الوارد بالتحريات وتبطل القبض والتفتيش وما اسفر عنه واذ غفل الحكم الطعين عن ذلك فانه يكون قد شابه الخطأ فى تطبيق القانون و الفاسد فى الاستدلال
الوجه الثانى
أن المقرر بنصوص المواد 1 , 9 من قانون الإجراءات الجنائية أن قواعد الأختصاص بكاملها تتعلق بالنظام العام لأنها متعلقة بسلامة الأجراء وولايه مصدره وبالتالى متعلقه بصحة الإجراء وصحة النتيجة المترتبة عليه وأن إنعدام أختصاص مصدر الإذن أو القائم بتنفيذه يترتب عليه أعتبار الإجراء باطلاً كأن لم يكن وما ترتب عليه من أدلة متوسده عنه وشهادة القائم عليه وفقاً للقاعدة المطرده لدى محكمة النقض بأنه لازم القبض والتفتيش الباطلين أهدار كل مايترتب عليها .
(نقض 7/3/1966 – س 17 – 50 – 255 – نقض 28/11/1961 – س 12 – 193 – 938)
وينبنى على ذلك أنه يتعين على المحكمة أن تحقق هذا الدفاع الجوهرى وأن تستجيب لطلب الدفاع بتحقيقه وأتخاذ ما يلزم بشأنه لا أن تصادر على المطلوب بإعلان الأطمئنان لما تم من إجراءات كانت محل للنعى بالبطلان المتعلق بالنظام العام و شهادة من قام بها بل ان واجب المحكمة نحو الدفاع المتعلق بالنظام العام يمتد لوجوب قيامها بتحقيقه حتى لو سكت الدفاع عن طلب التحقيق ما دام قد أثير بين يديها هذا الدفاع وصولاً لحقيقة الامر و ما إذا كانت قرية المغتربين الصادر عنها الإذن تقع فى نطاق مركز نصر النوبة من عدمة والمقرر بقضاء النقض
الدفاع الجوهرى هو الذى يترتب عليه – لو صح تغيير وجه الرأى فى الدعوى فتلتزم المحكمة أن تحققه بلوغاً الى غاية الأمر فيه دون تعلق ذلك على ما يبديه المتهم تأييداً لدفاعه أو ترد عليه أسباب سائغة تؤدى الى أطرحه .
(نقض 21/2/1972 أحكام النقض - س 23 ق 53 ص 214)
وقد قضت كذلك بأنه :-
الدفاع الجوهرى على المحكمة أن تعرض له أستقلالاً كشفاً لمدى صحته أو ترد عليه بما يفنده
(نقض 12/1/1989 ص ا 6050س 58 ق)
كما قضت :
" بأن التفتيش الباطل لا تقبل شهاده من أجراء لأنه يشهد بصحة أجراء قام به من أجراه على نحو مخالف للقانون ويعد فى حد ذاته جريمة
نقض 3/1/1990 – س 41 – 4 – 41 طعن 15033 / 59 ق
نقض 19/6/1957 – س 8 – 184 – 681 – طعن 438 لسنه 27 ق
وقضت محكمه النقض بأنه :-
وأنه ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة إلا يتعين عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وألمت بها على نحو يفصح من أنها فطنت إليها ووازنت بينها ،- وعليها أن تعرض لدفاع الطاعن أيراداً له ورداً عليه ما دام متصلاً بواقعه الدعوى ومتعلقاً بموضوعها وبتحقيق الدليل فيها – فإذا قصرت فى بحثة وتمحيصة وفحص المستندات التى أرتكز عليها بلوغاً لغايه الأمر فيه وأسقطته فى جملته ولم توردة على نحو يكشف عن انها احاطت به واقسطة حقه فإن حكمها يكون مشوباً بالقصور بما يبطله "
نقض 6/6/1985 – س 36 – 134 – 762 – طعن 4683 / 54 ق
ولما كان ذلك وكان الحكم الطعين قد أطرح هذا الدفاع الجوهرى المتعلق بالنظام العام ولم يتخذ ثمة وسيلة نحو تحقيقه بإعتبار أن قواعد الأختصاص من النظام العام وتؤدى إلى البطلان وقد أعتصم الحكم بمؤدى أقوال شهود الاثبات بما يعد معه الأعراض عن هذا الدفاع الجوهرى دون تحقيقه قصور يصم الحكم ويوجب نقضه .
السبب الثالث
قصور اخر فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع
كان دفاع الطاعن قد تمسك بين يدى محكمة الموضوع بان ودفع ببطلان معاينة النيابة العامة حيث جاءت قاصرة عن حد الكفاية إذ لم تبين من يحوز المسكن الذى جرت فيه واقعة الضبط من المساكنين للطاعن و العاملين له ولم يظهر من خلالها وصفاً للمسكن يبين من خلاله أرتفاعه و أرتفاع السور المحيط بحوش المواشى و معرفة وما إذا كان من السهل أعتلاءه والدخول للمسكن وعدم سيطرة الطاعن على المسكن محل واقعة الضبط و شيوع الاتهام لوجود أكثر من شخص مساكن للطاعن و عامل لديه فى تربية المواشى و لم تتحقق النيابة من تلك البيانات الجوهرية .
وكانت محكمة الموضوع قد أطرحت تلك الدفوع وعدتها من اوجه الدفاع الموضوعية التى لا تستأهل رداً منها بالرغم من ان دفاع الطاعن يتجه الى نفى الفعل المكون للجريمة والى اثبات استحالة حصول الواقعة كما رواها الشهود ومن ثم فيعد دفاعاً جوهرياً لتعلقه بتحقيق الدليل فى الدعوى لاظهار وجه الحق فيه و ينبنى عليه لو صح تغيير وجه الرأى فى الدعوى – مما كان يقتضى من المحكمة وهى تواجهه ان تتخذ ما تراه من الوسائل لتحقيقه وتمحيصه بلوغاً الى غاية الامر فيه اما وهى لم تفعل واستندت فى اطراحه الى اقوال الشهود التى يراد بالاجراء التأكد من فسادها وإلى المعاينة محل النعى بالقصور والبطلان دون بيان واضح لفحواها أكتفاء بقالته بحصر اللفط الاتى: " إذ ثبت من معاينة النيابة العامة لمنزل المتهم و حوش المواشى الملحق به أن مكان ضبط الاسلحة النارية والذخائر يخضع للسيطرة المادية والفعلية للمتهم ولا يمكن وصول يد الغير إليه "
فان ذلك منها يعد مصادرة على المطلوب قبل ان ينحسم امره وقضاء مسبق على دليل لم يطرح عليها وهو ما لا يصح فى اصول الاستدلال سبما وان مدونات الحكم الطعين لم تستظهر تلك العناصر الجوهرية محل النعى من واقع المعاينة أكتفاء بنتيجة مبهمة لتلك المعاينة لا يبين للمطالع لقضائها ثمة وصف لمكان الضبط و مظاهر سيطرة الطاعن عليه بالمخالفة لضوابط التسبيب المتعارف عليها
وقد أستقر قضاء محكمة النقض على أنه: لا يكفى القول إبتداء بوجود المخدر مدفوناًً فى مكان يحوزه المتهم حتى يمكن إسناد حيازه المخدر إليه وأنما يلزم لإسناد المخدر المدفون فى باطن الأرض إلى المتهم تماشياً مع المبادئ القانونية التى أرسلها القضاء فى جرائم المخدرات أن يشاهد المتهم وهو يحمل المخدر ثم وهو يدفنه فى باطن الأرض بإعتبار أن قانون المخدرات لا يؤثم على مطلق الحيازه وإنما يستلزم توافر القصد الجنائى فى حق الحائز وهو علمه بوجود المخدر فى حيازته علماً حقيقياً لا إفتراضياً ولا ظنياً ذلك أنه طالما كان المخدر لا يحمل بصمه صاحبه وكان يصح فى العقل دس المخدر فى مكان يقع فى حيازه شخص برئ خاصة إذا كان المكان المدفون فيه المخدر ( كحديقة المنزل مثلا) يسهل للغير الوصول إليه ومن ثم لا يعد حرزاً حصيناً يستأثر المتهم منفرداً بالسيطره عليه .
(نقض رقم 2489 لسنة 59 ق جلسة 10/4/1990)
وقد قضت محكمة النقض فى الكثرة الكثيرة من أحكامها بأنه :-
" يجب أن يبين كل حكم بالإدانة مضمون كل دليل من إدانه الثبوت ويذكر مؤداه حتى يتضح وجه إستدلاله به وسلامه ماخذه تمكيناً لمحكمه النقض من مراقبه تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على الواقعه كما صار أثباتها فى الحكم وإلا كان باطلا ".
نقض 4/6/1973 – س 24 – 147 – 715
نقض 23/1/1972 – س 23 – 28 – 105
نقض 10/11/1969 – س 20 – 246 – 1229
وقضى كذلك بأنه:
" من المقرر أنه يجب أيراد الأدله التى تستند إليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً ، فلا يكفى مجرد الإشاره إليها ، بل ينبغى سرد مضمون كل دليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه يبين منها مدى تأييده للواقعه التى إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه وإتساقه مع باقى الأدله ".
نقض 8/2/1979 – س 30 – 46 – 231
نقض 15/11/1983 – س 34 – 191 – 957
نقض 17/11/1969 – س 20 – 261 – 1285
نقض 19/1/1984 – س 35 – 14 – 74
نقض 4/6/1973 – س 24 – 147 – 715
نقض 27/2/1972 – س 23 – 56 – 234
نقض 23/1/1972 – س 23 – 28 – 105
ومهما يكن من أمر فأن المقرر انه ليس للمحكمة ان تبدى راياً فى دليل لم يعرض عليها لاحتمال ان يسفر بعد اطلاعها عليه ومناقشة الدفاع فيه عن حقيقة يتغير به اقتناعها ووجه الرأى فى الدعوى ومن ثم يكون الحكم قد تعيب بالفساد فى الاستدلال و الاخلال بحق الدفاع
ولا يقدح فى ذلك ان يسكت الدفاع عن طلب اجراء المعاينة صراحة ذلك بان منازعته فى امكانية حدوث الواقعة واستحالة حدوثها على نحو ما رواه الشاهد يتضمن المطالبة الجازمة بالتحقيق ومتى كان ما تقدم فان االحكم يكون معيباً واجب النقض 0
*نقض 11/9/1988 طعن 2156 لسنة 58 ق
* نقض 21/9/1995 طعن 17642 لسنة 63 ق
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم لم يورد فحوى المعاينة على نحو يمكن معه الأطمئنان للتسانده إليها فى تقريره بأن الطاعن يجوز محل الضبط و يبسط عليه سلطانه و سبطرته الفعليه منفرداً دون المساكنين له والعاملين معه أو إذا كان يمكن للغير الدلوف إلى مكان المضبوطات و ألتفت عن ما ابداه دفاع الطاعن من مناعى بشأن تلك المعاينة و قصورها ولم يرد على ذلك الدفاع الجوهرى أو يحققه كما لم يستمد فى مدوناته من تلك المعاينة ما يطيح بهذا الدفاع إذ حصلها على نحو مبتسر فى عبارات عامة مجهلة تصلح فى كل قضية ودون ان يعنى بأبراز وصف محل الجريمة ومظاهر سيطرة الطاعن عليه و أنما جعلها مجرد تقرير يصح وضعه فى اى دعوى بحصر لفظه الامر الذى يصمه بالقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع .
السبب الرابع
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن يعول أسرة و ليس لهم من مورد رزق سوى عمله وكسب يده و هو مسن ومريض وقد لحقه أشد الضرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير ومن المرجح أن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه لذلك فإنه يلوذ بالمحكمة العليا الموقرة ويطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن
بنـــاء عليـــه
يلتمس الطاعن :
أولاً : قبول الطعن شكلاً
ثانياً : وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في هذا الطعن
ثالثاً : وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة لمحكة الدرجة الاولى للفصل فى موضوع الدعوى .
وكيل الطاعن
ساحة النقاش