متى كانت إجراءات الضبط والتفتيش قد تمت بناء على أمر الضابط المأذون له بها وتمت تحت رقابته وإشرافه.

الحكم كاملاً

أحكام النقض – المكتب الفني– جنائى
العدد الثالث – السنة 8 – صـ 1001

جلسة 30 من ديسمبر سنة 1957

برياسة السيد حسن داود المستشار، وبحضور السادة: مصطفى كامل، وعثمان رمزى، والسيد أحمد عفيفى، ومحمود حلمى خاطر المستشارين.

(274)
الطعن رقم 1562 سنة 27 ق

(أ) مواد مخدرة. دفاع. وصف التهمة. ما لا يعتبر تغييرا لوصف التهمة. إثبات المحكمة أن المتهم هو صاحب المواد المخدرة. اعتبار المتهم حائزا لها مع أن الدعوى رفعت عليه بأنه أحرزها دون لفت نظره. لا إخلال بحق الدفاع.
(ب) مواد مخدرة. جريمة إحراز المخدر. متى تتم ؟
(جـ) تفتيش. تنفيذه. ضبطية قضائية. قيام أحد المخبرين بالتفتيش تحت رقابة الضابط المأذون له به. صحيح.
(د) دفاع. محام. تعارض مصلحة المتهمين. متى يتوافر ؟
1 – متى كانت المحكمة قد أثبتت على المتهم بالأدلة التى أوردتها أنه هو صاحب المواد المخدرة التى ضبطت فى مسكنه وأنه أعدها للاتجار فيها وتوزيعها مستعينا فى ذلك بزوجته، فإن المحكمة لا تكون قد أخلت بحقه فى الدفاع حين اعتبرته حائزا للمواد المخدرة المضبوطة مع أن الدعوى رفعت عليه بأنه أحرزها، لأن هذا الاعتبار منها لا يعد تغييرا فى الوصف القانونى للفعل المسند له ولا تعديلا للتهمة موجبا لتنبيهه إليه.
2 – إن جريمة إحراز الجوهر المخدر تتم بمجرد الاستيلاء عليه ماديا مع علم الجانى بأن الاستيلاء واقع على جوهر مخدر يحظر القانون إحرازه بغير تصريح، ولا يجديه بعد ذلك كون الباعث على ارتكاب جريمته هو محاولة إخفاء أدلة الجريمة التى وقعت من متهم آخر أو أى غرض آخر لأن البواعث لا تؤثر على الجريمة.
3 - متى كانت إجراءات الضبط والتفتيش قد تمت بناء على أمر الضابط المأذون له بها وتمت تحت رقابته وإشرافه، فإن الدفع ببطلان التفتيش لأن الضابط عهد بتنفيذ أمر التفتيش إلى مخبر وهو ليس من رجال الضبط القضائى لا يكون له أساس.
4 – متى كان الواضح من الأدلة التى استند إليها الحكم فى حق أحد المتهمين الأول والثانى لا يؤدى إلى تبرئة الآخر من التهمة التى نسبت إليه، فإن مصلحة كل منهما فى الدفاع لا تكون متعارضة مع مصلحة الآخر، ولا يعيب إجراءات المحاكمة تولى الدفاع عنهما محام واحد.

الوقائع

اتهمت النيابة العامة كلا من: 1 – حسن وهبة حسن و2 – فاطمة محمود حسنين و3 – سيدة حسن اسماعيل (الطاعنين) و4 – سيد أحمد ابراهيم عزاوى: بأنهم أحرزوا جواهر مخدرة " حشيشا وأفيونا" فى غير الأحوال المرخص بها قانونا. وطلبت من غرفة الاتهام إحالتهم إلى محكمة الجنايات لمحاكمتهم بالمواد 1 و2 و33 ج و35 من المرسوم بقانون رقم 351 لسنة 1952 والجدول (أ) الملحق به فصدر الأمر بذلك. وفى أثناء نظر الدعوى أمام محكمة جنايات القاهرة دفع الحاضر عن المتهم الأول ببطلان ضبط الواقعة لأنه لم يكن موجودا بالمنزل وقت التفتيش، كما دفع الحاضر عن المتهمة الثالثة ببطلان تفتيشها لأنه لا التحريات ولا الإذن قد تناولها بشئ ودفع أيضا الحاضر عن المتهم الرابع ببطلان القبض والتفتيش لأنه لم يكن فى المنزل الذى صدر الإذن بتفتيشه وتفتيش من به، وبعد أن أتمت المحكمة المذكورة نظرها قضت حضوريا عملا بالمواد 1 و2 و33 ج و35 من المرسوم بقانون رقم 351 لسنة 1952 الخاص بمكافحة المخدرات والجدول الملحق به بالنسبة إلى المتهمين الثلاثة الأول والمواد 1 و2 و34 و35 من نفس المرسوم بقانون مع تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات للمتهم الرابع – أولا بمعاقبة كل من: حسن وهبه حسن وفاطمة محمود حسنين وسيدة حسن اسماعيل (الطاعنين) بالأشغال الشاقة المؤبدة وغرامة 3000 جنيه وثانيا – بمعاقبة سيد أحمد ابراهيم غزاوى بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وغرامة 500 جنيه وذلك على سبيل أن المتهم الأخير أحرز مادة مخدرة (حشيشا) بقصد التعاطى والاستعمال الشخصى وثالثا بمصادرة المواد المخدرة المضبوطة ورفضت دفوع المتهمين. فطعن الطاعنون فى هذا الحكم بطريق النقض... الخ.

المحكمة

... وحيث إن الوجه الأول من أوجه الطعن وينفرد به الطاعن الأول حسن وهبة حسن هو أن الدعوى رفعت عليه بجريمة إحراز المخدر مع أن شرط الإحراز غير متحقق فإذا كانت المحكمة قد دانته على أساس أنه حاز المخدر فانها تكون قد عدلت وصف التهمة مما كان يوجب عليها تنبيه الدفاع إلى هذا التعديل أما وهى لم تفعل وخلطت بين الإحراز والحيازة رغم أنهما يختلفان عن بعضهما لفظا ومعنى فإنها تكون قد أخطأت وأخلت بحق الطاعن فى الدفاع.
وحيث إنه لما كانت المادة 33 من المرسوم بقانون رقم 351 لسنة 1953تتناول بالعقاب من حاز أو أحرز جواهر مخدرة فى غير الأحوال المصرح بها فى القانون وكانت المحكمة قد أثبتت على الطاعن بالأدلة التى أوردتها أنه هو صاحب المواد المخدرة التى ضبطت فى مسكنه وأنه أعدها للاتجار فيها وتوزيعها مستعينا فى ذلك بزوجته الطاعنة الثانية التى ثبت أنها باعت للمتهم الرابع سيد أحمد ابراهيم عزاوى لحساب زوجها الطاعن الأول قطعة من الحشيش بمبلغ 25 قرشا فقد حق عليه العقاب طبقا لتلك المادة سواء أكان حائزا للجواهر المضبوطة أو محرزا لها إذ أن مناط المسئولية فى كلتا الحالتين هو ثبوت اتصال الجانى بالمخدر اتصالا مباشرا أو بالواسطة وبسط سلطانه عليه بأية صورة عن علم وإرادة إما بحيازة المخدر حيازة مادية أو بوضع اليد عليه على سبيل الملك والاختصاص ولو لم تتحقق الحيازة المادية، لما كان ذلك فان ما ينعاه الطاعن فى طعنه من أن المحكمة أخلت بحقه فى الدفاع حين اعتبرته حائزا للمواد المخدرة المضبوطة مع أن الدعوى رفعت عليه بأنه أحرزها لا يكون له محل لأن هذا الاعتبار منها لا يعد تغييرا فى الوصف القانونى للفعل المسند له ولا تعديلا للتهمة موجبا لتنبيهه إليه.
وحيث إن مبنى الوجه الثانى هو بطلان إجراءات المحاكمة بالنسبة للطاعنين الأول والثانية إذ تولى الدفاع عنهما محام واحد رغم تعارض مصلحة كل منهما مع الآخر وفى بيان ذلك يقولان إن نظرية المدافع عنهما قامت على أن الطاعن الأول لم يضبط معه مخدر فلا يعتبر محرزا له ولكن ما دامت المحكمة قد اعتبرته حائزا للمخدر وفى الوقت نفسه اعتبرت زوجته الطاعنة الثانية محرزة له – فعندئذ تكون مصلحتهما قد تعارضت لأنه متى صح هذا الاعتبار كان من مصلحة الطاعن الأول أن يتنصل من تهمة الحيازة ويلقى تبعتها كاملة على عاتق زوجته المذكورة وثبت أنه لم يكن وقت ضبط المخدر موجودا بالمنزل الذى تقيم فيه وأنه كان على خلاف معها ويقيم مع ابنه فى منزل آخر ولكن المدافع عن كلا الطاعنين المذكورين كان مقيد الحرية وفى حرج من نفى التهمة عن أحدهما على حساب نسبتها إلى الحرية وفى حرج من نفى التهمة عن أحدهما على حساب نسبتها إلى الآخر ولو كان وصف التهمة صحيحا بأنه حيازة مخدر بالنسبة للطاعن الأول لانفرد محاميه بالدفاع عنه واتجه إلى إثبات ملكية المخدر للطاعنة الثانية وأنها تعمل لحسابها الخاص أو لحساب شخص آخر، هذا إلى أن الدفاع عنهما تمسك ببطلان التفتيش لأن الأمر به صدر عن منزل آخر غير منزلهما الذى تم تفتيشه وأبدى الدفاع أنه كان ينبغى دفعا للبس أن يبين فى أمر التفتيش رقم المنزل واسم الحارة التى يقع فيها باب المنزل المراد تفتيشه ولكن الحكم المطعون فيه رد على هذا الدفع ردا قاصرا غير سديد, كذلك دفع الطاعنون الثلاثة ببطلان محضر ضبط الواقعة لأن الضابط عهد بتنفيذ أمر التفتيش إلى مخبر وهو ليس من رجال الضبط القضائى فرد الحكم على هذا الدفع بها لا يصلح ردا عليه.
وحيث إن الحكم المطعون فيه استخلص ادانة الطاعنين الأول والثانية من أدلة الثبوت التى قامت على اشتراكهما معا فى الاتجار فى المواد المخدرة وتوزيعها ومن ضبط الطاعنة الثانية متلبسة بالجريمة وهى تلقى من نافذة منزلها الذى تقيم فيه مع زوجها الطاعن الأول كيسا محتويا على نصف طربة من الحشيش وقطعة كبيرة من الأفيون ومن ضبط قطعة أخرى من الأفيون تحت الوسادة التى كانت تجلس عليها ومما قرره المتهم الرابع من أن الطاعن الأول يتجر فى المواد المخدرة فقصد إلى مسكنه فى يوم الحادث ليشترى قطعة من الحشيش فالتقى بزوجته الطاعنة الثانية واشترى منها قطعتين من الحشيش بمبلغ 25 قرشا وهما القطعتان اللتان ضبطتا معه – ومن ضبط الطاعنة الثالثة بالمسكن المذكور ومعها جورب وجد بداخله ثمانى لفافات محتوية على حشيش ولما كان الواضح من هذه الأدلة التى استند إليها الحكم أن ثبوت الفعل المكون للجريمة فى حق أحد الطاعنين الأول والثانى لا يؤدى إلى تبرئة الآخر من التهمة التى نسبت إليه فان مصلحة كل منهما فى الدفاع لا تكون متعارضة مع مصلحة الآخر ولما كانت المحكمة فى حدود سلطتها فى تقدير الدليل قد استظهرت أن المنزل الذى حصل تفتيشه هو بذاته المقصود بالأمر الصادر بالتفتيش ثم ردت على الدفع ببطلان التفتيش الذى وقع من أحد رجال البوليس من المخبرين بقولها " إن الثابت من أقوال الضابط أنه كان يرافق المخبر وأنه كلفه بأن يتقدم ففعل وبمجرد دخوله رأى الجورب فى يد المتهمة الثالثة (الطاعنة الثالثة) ورأى المتهمة الثانية قد ألقت بكيس من يدها إلى النافذة فهو والحالة هذه لم يستقل بضبط المتهمة الثالثة وإنما كان يعاون الضابط الصادر له الاذن وينفذ أوامره وليس من المعقول أن يرى شيئا" ولما كان ما قالته المحكمة من ذلك سديدا ويصح الاستناد إليه فى رفض الدفع ما دامت المحكمة قد اقتنعت بأن اجراءات الضبط والتفتيش قد تمت بناء على أمر الضابط المأذون له بها وتمت تحت رقابته واشرافه فإن ما يثيره الطاعنون فيما تقدم لا يكون له أساس.
وحيث إن الطاعنة الثالثة تنعى على الحكم المطعون فيه فى الوجه الثالث أن المدافع عنها زعم أمام المحكمة على خلاف الواقع أنها أخت الطاعنة الثانية وأنها أرادت أن تساعد أختها فى إخفاء الجريمة لإنقاذها فحيازتها للمخدر تعد حيازة عارضة الغرض منها حماية أختها فلا عقاب عليها طبقا للمادة 145 من قانون العقوبات وهذا الدفاع يتعارض مع ما رسمته الطاعنة المذكورة للدفاع عن نفسها مما يترتب عليه سقوط وكالة المحامى وبذلك تكون محاكمة المتهمة قد تمت بغير حضور مدافع عنها هذا إلى أن الحكم المطعون فيه رد على ما دفع به محامى الطاعنة من انطباق المادة 145 السالفة الذكر ردا مشوبا بالقصور.
وحيث إن هذا الوجه مردود بأنه يبين من مراجعة محضر جلسة المحاكمة أن المحكمة استفسرت من الطاعنين الأول والثانية عما إذا كانت هذه الأخيرة هى أخت الطاعنة الثالثة فأجابا سلبا كما استفسرت عن ذلك من الطاعنة الثالثة فصادقتهما على قولها، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خلا من التعرض لهذه الصلة بالنفى أو الإثبات مما مفاده أن المحكمة لم تجعل للقول بقيام صلة الأخوة بين الطاعنتين المذكورتين أى اعتبار فى ثبوت الإدانة ولما كانت جريمة إحراز الجوهر المخدر تتم بمجرد الاستيلاء عليه استيلاء ماديا مع علم الجانى بأن الاستيلاء واقع على جوهر مخدر يحظر القانون إحرازه بغير تصريح وكانت هذه العناصر قد توافرت فى حق الطاعنة الثالثة فلا يجديها بعد ذلك كون الباعث على ارتكاب جريمتها هو محاولة إخفاء أدلة الجريمة التى وقعت من الطاعنين الآخرين أو أى غرض آخر لأن البواعث لا تؤثر فى قيام الجريمة، لما كان ذلك فإن ما تثيره الطاعنة الثالثة فى الوجه المتقدم لا يكون له محل.
وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس متعينا رفضه موضوعا.