مفاد نص المادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية والتى وردت فى الفصل الثانى من الباب الثالث الخاص بالتحقيق بمعرفة قاضى التحقيق، هو أن المحاضر التى نصت هذه المادة على وجوب التوقيع عليها من الكاتب هى تلك الخاصة بالتحقيقات التى يباشرها قاضى التحقيق بنفسه.

الحكم كاملاً

أحكام النقض - المكتب الفني - جنائى
العدد الثانى - السنة 12 - صـ 541

جلسة 8 من مايو سنة 1961

برياسة السيد محمود ابراهيم اسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة: محمد عطية اسماعيل، وعادل يونس، وعبد الحسيب عدى، وحسن خالد المستشارين.

(101)
الطعن رقم 235 لسنة 31 القضائية

تفتيش. تحقيق.
توقيع كاتب التحقيق على أوامر التفتيش. غير واجب. علة ذلك. المادة 73 إجراءات جنائية.
مفاد نص المادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية والتى وردت فى الفصل الثانى من الباب الثالث الخاص بالتحقيق بمعرفة قاضى التحقيق، هو أن المحاضر التى نصت هذه المادة على وجوب التوقيع عليها من الكاتب هى تلك الخاصة بالتحقيقات التى يباشرها قاضى التحقيق بنفسه مثل سماع الشهود وإجراء المعاينات واستجواب المتهمين دون أوامر التفتيش التى يصدرها المحقق، ذلك لأن أمر التفتيش وإن كان يعتبر إجراء متعلقا بالتحقيق إلا أنه ليس من المحاضر التى أشارت إليها تلك المادة.

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن وآخر بأنهما الأول أحرز "حشيشا" فى غير الأحوال المصرح بها قانونا. والمتهم الثانى حاز "حشيشا وأفيونا" فى غير الأحوال المصرح بها قانونا. وطلبت من غرفة الإتهام إحالتهما إلى محكمة الجنايات لمحاكمتهما بالمواد 1 و 2 و 33/ جـ والفقرة الأخيرة منها و 35 من القانون رقم 351 لسنة 1952 والبندين 1 و 12 من الجدول رقم 1 المرافق. فقررت ذلك. وفى أثناء نظر الدعوى أمام محكمة الجنايات دفع الحاضر مع المتهم الأول ببطلان الإذن وبطلان القبض والتفتيش. وبعد أن أنهت المحكمة المذكورة سماعها قضت حضوريا عملا بمواد الاتهام للأول وبالمادتين 304/ 1 و 381/ 1 من قانون الإجراءات الجنائية للثانى أولا بمعاقبة المتهم الأول بالأشغال الشاقة المؤبدة وتغريمه 3000 جنيه ومصادرة المواد المخدرة المضبوطة. وردت على الدفع قائلة إنه فى غير محله. وثانيا ببراءة المتهم الثانى مما أسند إليه. فطعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

المحكمة

... وحيث إن مبنى الوجه الأول هو خطأ الحكم المطعون فيه فى تطبيق القانون ذلك أن الحاضر مع الطاعن دفع ببطلان إذن التفتيش لعدم توقيع الكاتب عليه بجوار توقيع وكيل النيابة الذى أصدره وذلك طبقا لنص المادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية. ولكن الحكم رفض الدفع ورد عليه ردا خاطئا.
وحيث إنه لما كان الحكم المطعون فيه قد رد على ما يثيره الطاعن فى هذا الوجه بقوله "إن الدفع ببطلان الإذن الصادر بالتفتيش على أساس عدم توقيع كاتب التحقيق عليه مع وكيل النيابة الآمر به فمردود بأن وجوب توقيع الكاتب واشتراط القانون له فى المادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية خاص بمحاضر التحقيق التى يتولاها المحقق سواء فى الانتقال إلى محل الحادث والقيام بالتحقيق فيها ومنها عملية التفتيش فى ذاتها وإثبات ما يضبط من أوراق أو أسلحة أو آلات ثم إجراء المعاينات وتحرير محاضر بنتائجها - أما الإذن الصادر بالتفتيش فى حد ذاته فقد استقر القضاء على أنه إجراء سابق على التحقيق بمعناه المعروف ولا يشترط فيه لصحته إلا أن يكون ثابتا بالكتابة ويوقع عليه من الأمر لكى يبقى حجة دائمة يعامل الموظفون الآمرون منهم والمؤتمرون بمقتضاه وليكون أساسا صالحا لما ينبنى عليه من النتائج وعلى هذا استقر حكم القضاء ومن ثم كان هذا الدفع فى غير محله ويتعين رفضه" فإن هذا الذى أورده الحكم تبريرا لرفض الدفع ببطلان إذن التفتيش صحيح فى القانون، ذلك لأن مفاد نص المادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية والتى وردت فى الفصل الثانى من الباب الثالث الخاص بالتحقيق بمعرفة قاضى التحقيق هو أن المحاضر التى نصت هذه المادة على وجوب التوقيع عليها من الكاتب هى تلك الخاصة بالتحقيقات التى يباشرها قاضى التحقيق بنفسه مثل سماع الشهود وإجراء المعاينات واستجواب المتهمين دون أوامر التفتيش التى يصدرها المحقق، ذلك لأن أمر التفتيش وإن كان يعتبر إجراء متعلقا بالتحقيق إلا أنه ليس من المحاضر التى أشارت إليها تلك المادة - لما كان ما تقدم، فإن ما يثيره الطاعن فى هذا الوجه يكون غير سديد.
وحيث إن مبنى الوجهين الثانى والثالث هو التخاذل والقصور، ذلك أن الحكم المطعون فيه بعد أن أورد فى تحصيله واقعة الدعوى وبيان أدلة الثبوت على أن الطاعن وحده هو المسئول عن إحراز المخدر الذى ضبط معه وفى منزل أخيه - الذى كان متهما فى الدعوى وقضى ببراءته - عاد الحكم حين أدرك أن ما أسندته النيابة للطاعن هو إحراز المخدر الذى ضبط معه فقط فقصر مساءلته على الحكم أنه من مخدر دون ذلك الذى ضبط بمنزل أخيه. ويأخذ الطاعن على الحكم أنه أثبت فى حقه واقعة إحرازه للمخدر الذى ضبط بالمنزل والتى لم يشملها الإتهام ثم اتخذ منها دليلا على إدانته بتهمة الإتجار، وكان يتعين عليه - وقد استبعد مساءلة الطاعن عنها - أن يبين ظروف الواقعة بالنسبة للمخدر الذى ضبط فى جيب الطاعن ووزنه وأن لا يعرض فى أسبابه للمخدر والميزان اللذين ضبطا بالمنزل، ولو أنه فعل لأصبحت الواقعة ترشح للحيازة بقصد التعاطى.
وحيث إن واقعة الدعوى كما أثبتها الحكم المطعون فيه تتحصل فى أن النيابة العامة أصدرت بتاريخ 7/ 6/ 1959 أمرا بتفتيش الطاعن وأخيه ومسكنيهما استنادا إلى ما جاء بتحريات وكيل فرع مكافحة المخدرات ببنى سويف من أنهما يتجران فى المواد المخدرة - ولما وصل رجال المكتب إلى منزل الطاعن رآه الضابط الذى قام بالتحرى فأرشد عنه معاون المباحث "جميل حكيم عطا لله" الذى أسرع بالقبض عليه وتفتيشه فعثر بجيب صديريه على كيس من النايلون بداخله كيس من القماش به حشيش زنته بغلافه 170 جراما، كما وجد بنفس الجيب منديلا تفوح منه رائحة الحشيش وورقة بها شفرة حلاقة ملوثة بالحشيش - كما ضبط فى المنزل علبة من الصفيح بها أفيون زنته 580 جراما ومنديلا به كيسان من القماش يحتويان على حشيش مجموع زنة ما بينهما 598 جراما ملوثا بالأفيون. وقد اعترف الطاعن لرجال البوليس بملكيته لما ضبط معه وبالمنزل من مخدر وأنه اشتراه من عربى يقيم بمركز الصف، ولكنه أنكر ما نسب إليه عند سؤاله بتحقيق النيابة وقال إن المنزل لأخيه الذى كان متهما وقضى ببراءته. وقد استند الحكم فى إدانة الطاعن إلى شهادة رجال مكتب مكافحة المخدرات وإلى تقرير المعمل الكيماوى بشأن تحليل عينات من المواد المضبوطة وإلى ما ثبت من وجود آثر الحشيش بجيب صديرى الطاعن الذى كان يرتديه عند الضبط وكذلك شفرة الحلاقة التى وجدت معه وآثار الأفيون بكفتى الميزان المضبوط فى المنزل. ثم عرض الحكم بعد ذلك إلى تحديد مسئولية الطاعن بالنسبة للمخدرات التى ضبطت معه وتلك التى عثر عليها بالمنزل بقوله "إن المحكمة ترى أنه وإن كان الثابت فى حق هذا المتهم الأخير (الطاعن) أنه أحرز المواد المخدرة المضبوطة جميعها، ما ضبط منها معه وما ضبط منها فى المنزل، إلا أنه وقد أسندت إليه النيابة العامة تهمة الحشيش المضبوط معه فحسب ترى المحكمة إنه لا مندوحة من مساءلته عن تلك الجريمة وحدها أى عن الحشيش الذى ضبط معه دون المخدرات الأخرى المضبوطة فى المنزل والتى لو يوجه الإتهام إليه بشأنها...".
وحيث إنه لما كان الثابت مما أورده الحكم فيما تقدم أنه قد بين واقعة الدعوى بما تتوافر به العناصر القانونية للجريمة التى دان الطاعن بها، وأنه وإن كان الحكم قد أشار فى مقام الاستدلال على ثبوت التهمة قبل الطاعن إلى أنه وحده - دون أخيه الذى كان متهما وقضى ببراءته - هو الذى كان يمارس نشاطه الإجرامى فى تجارة المخدرات التى اعترف بملكيته لها جميعا، إلا أن الحكم حين عرض إلى تكييف التهمة التى دان الطاعن بها قال فى صراحة إنه يؤاخذه عن المخدر الذى ضبط معه دون ذلك الذى ضبط بالمنزل ولم يوجه إليه إتهام بشأنه. لما كان ذلك، وكان الطاعن لم يدفع لدى محكمة الموضوع بأن إحرازه للمخدر كان بقصد التعاطى، كما أن واقعة الدعوى كما أثبتها الحكم لا ترشح للقول بذلك، وكانت العقوبة التيسيرية المنصوص عليها فى المادة 34 من المرسوم بقانون رقم 351 لسنة 1952 لا توقع إلا إذا ثبت للمحكمة أو قدم المتهم ما يثبت أنه إنما يحرز الجوهر المخدر للتعاطى أو الاستعمال الشخصى وهو ما نفاه الحكم ضمنا بإثباته أن الطاعن - بناء على التحريات التى أقرتها المحكمة - من تجار المواد المخدرة وأنه يحرزها لهذا الغرض. لما كان ذلك كله، فإن ما يرمى به الطاعن الحكم فى هذين الوجهين لا يكون له محل.
وحيث إن مبنى الوجه الرابع هو الإخلال بحق الدفاع، ذلك أن الحاضر مع الطاعن طلب إلى المحكمة سماع شهادة المخبرين الذين كانوا مرافقين لرجال القوة والثابتة أسماؤهم بدفتر الأحوال مما كان يتعين معه على المحكمة أن تضم هذا الدفتر وتعلن هؤلاء المخبرين لسماعهم تحقيقا لدفاع الطاعن، ولكنها لم تفعل مما يعتبر إخلالا بحقه فى الدفاع.
وحيث إنه لما كان الثابت من الإطلاع على محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن أو المدافع عنه لم يطلب أيهما سماع المخبرين الذين كانوا مرافقين لرجال القوة، وكانت المحكمة قد حققت شفوية المرافعة بسماع شهود الإثبات الذين أعلنوا فى الدعوى، فإن ما يثيره الطاعن فى هذا الوجه يكون على غير أساس.
وحيث إنه لما كان القانون رقم 182 لسنة 1960 قد صدر بعد الحكم المطعون فيه وهو القانون الأصلح بما جاء فى نصوصه من عقوبات أخف، ومن ثم فهو الواجب التطبيق عملا بالمادة الخامسة من قانون العقوبات، وكانت المادة 35 من القانون رقم 57 لسنة 1959 فى شأن حالات إجراءات الطعن أمام محكمة النقض تخول هذه المحكمة أن تنقض الحكم لمصلحة المتهم من تلقاء نفسها إذا صدر بعد الحكم المطعون فيه قانون يسرى على واقعة الدعوى. لما كان ذلك، وكانت الواقعة كما هى ثابتة بالحكم تفيد أن الطاعن كان يحرز المخدر بقصد الإتجار، فإنه يتعين نقض الحكم نقضا جزئي وتطبيق المادة 34 من القانون رقم 182 لسنة 1960 فى خصوص العقوبة المقيدة للحرية وتقدير ما يستحقه المتهم منها بعشر سنوات أشغال شاقة وذلك بالإضافة إلى عقوبتى الغرامة والمصادرة المقضى بهما.