<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"جدول عادي"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-ansi-language:#0400; mso-fareast-language:#0400; mso-bidi-language:#0400;} </style> <![endif]-->

حكم المحكمة الادارية العليا في الطعن رقم  18249 لسنة  52 قضائية عليا بجلسة 16/3/2010

الموضوع: مزايدات ومناقصات

العنوان الفرعي: فسخ العقد ومصادرة التأمين – غش

المبدأ:  المشرع أوجب فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي وشطب المتعاقدين من السجل حال ثبوت استعمال المتعاقد مع الجهة الإدارية الغش والتلاعب في معاملته معها وإذا كان المشرع لم يحدد  مدلول الغش والتلاعب الموجب لتوقيع هذه الجزاءات شديدة الوطأة لتعدد الأساليب والصور التي يمكن أن تتخذها وتطورها من أن لأخر إلا أن قضاء هذه المحكمة قد توافر علي توافر الغش والتلاعب في الحالات التي تتم عن عدم التزام المتعاقد الجادة في تنفيذ التزاماته ومحاولته إيجاد السبل والثغرات التي تكفل له التحلل منها ابتغاء تحقيق منفعة غير مشروعة علي حساب المصلحة العامة وهو ما لا يتأتي إلا بثبوت سوء نيته بقيام الدليل علي استهدافه تحقيق المصلحة غير المشروعة واستعماله التحايل لتحقيق ذلك

 الطاعن عند إعداد قائمة الأسعار في العملية محل النزاع علم بالخطأ الذي  وقع في المقايسة التقديرية والمتعلق بكميات الخرسانة المسلحة المحددة في بعض البنود ومنها البند  7 والتي قدرت كميته في المقايسة بـ 10م3 في حين أن كميته الحقيقية 120م2 وأراد أن يستغل هذا الخطأ ويحقق مصلحة غير مشروعة من ورائه وحدد سعر تنفيذ التسعة أمتار الأولي بواقع خمسين جنيهاً للمتر المكعب وباقي الكمية والكميات الإضافية بسعر  ستمائة جنيه للمتر المكعب الواحد وذلك  علي خلاف ما فعله  بالنسبة لباقي البنود وعلي خلاف المتعارف عليه من انخفاض السعر كلما زادت الكمية وهو ما  يقطع بثبوت سوء نيته وتحايله علي الجهة المتعاقد معها للتحقيق مصلحة غير مشروعة تتمثل في الفرق بين سعر التكلفة الفعلي وهو خمسون جنيهاً للمتر المكعب الواحد ومتوسط سعر المتر المكعب الواحد  حال تنفيذ ما ورد في قائمة الأسعار ويبلغ 9×50+111×600÷120=5587.5 جنيهاً وبذلك يكون قد توافر مناط تطبيق المادة 27 من القانون رقم 9 لسنة 1983 المشار إليه ويكون ما قامت به الجهة الإدارية المطعون ضدها من فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي قد صادف صحيح حكم القانون ولا يغير من ذلك نص المادة 80 من اللائحة التنفيذية للقانون سالف الذكر والتي أوجبت المحاسبة علي أساس الكميات المنفذة فعلاً ولو كانت الزيادة ناشئة عن خطأ في حساب المقايسة بحسبان أن الخطأ المعول عليه في هذا الصدد هو الخطأ المصحوب  بحسن النية وليس حالات التعمد بقصد تحقيق منفعة غير مشروعة علي نحو ما سلف  بيانه.

 

نص الحكم كاملا

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة الثالثة

برئاسة السيد الأستاذ المستشار  /  محمد منير السيد جويفل  ......نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / مصطفي سعيد مصطفي حنفي .......... نائب رئيس مجلس الدولة   

  وعضوية السيد الأستاذ المستشار / فوزى عبد الراضى سليمان أحمد .......... نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عليوة مصطفى عيسى فتح الباب  ..........  نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمد عبد الحميد محمد خليل ........ نائب رئيس مجلس الدولة                                             

وحضور السيد الأستاذ المستشار/ أيمن قناوى  ............... مفوض الدولة

وسكرتارية السيد / نصر خلف عبد اللطيف .................. سكرتير المحكمة

 

أصدرت الحكم الآتي

في الطعن رقم 18249 لسنة 52 ق . عليا

في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بقنا بجلسة 23/2/2006 في الدعوى رقم 583 لسنة 7ق .

الإجراءات

في يوم الخميس الموافق 27/4/2006 أودع وكيل الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بقنا في الدعوى رقم 583 لسنة 7 ق  بجلسة 23/2/2006 والذي قضي في منطوقه بقبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وإلزام المدعي المصروفات وأتعاب المحاماة ، وطلب الطاعن للأسباب المبينة في تقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بإلغاء القرار رقم 73 لسنة 1978 والنزاع المطعون ضدها بأداء تعويض نهائي مائة ألف جنيه وردا التأمين النهائي وتسليمه كافة مستحقاته عن الأعمال التي قام بها والفوائد القانونية بواقع 5% من تاريخ الاستحقاق حتى تمام السداد مع إلزامها بالمصروفات عن درجتي التقاضي .

وقد أعلن الطعن علي النحو الثابت بالأوراق .

وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الطاعن المصروفات .

وقد نظرت دائرة فحص الطعون الطعن بجلسة 7/11/2007 وما تلاها من جلسات علي النحو الثابت بمحاضر جلساتها وبجلسة 16/1/2008 قررت إحالة الطعن إلي المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الثالثة موضوع لنظره بجلسة 18/3/2008 وبالجلسة المذكورة وما تلاها من جلسات نظرت هذه المحكمة الطعن علي النحو الثابت بمحاضر جلساتها وبجلسة 5/1/2010 قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم مع التصريح بتقديم مذكرات ومستندات خلال أربعة أسابيع ، وقد انقضي هذا الأجل دون التقدم بأية مذكرات أو مستندات وبجلسة اليوم صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة علي أسبابه عند النطق به .

 

المحكمة

بعد الإطلاع علي الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانوناً.  

ومن حيث إنه ولئن كان تقرير الطعن قد أودع بتاريخ 27/4/2006 في حين أن الحكم المطعون فيه صدر بتاريخ 23/2/2006 أي أن الطعن أودع في اليوم الرابع والستين من تاريخ صدور الحكم إلا أنه وبعد إضافة ميعاد المسافة المقرر بالمادة 16 من قانون المرافعات المدنية والتجارية فإن الطعن يكون قد أقيم خلال الميعاد المقرر قانوناً وإذ استوفي سائر أوضاعه الشكلية الأخرى فيكون مقبولاً شكلاً.

ومن حيث إن عناصر النزاع محل الطعن – تخلص حسبما هو ثابت من الأوراق – في أن الوحدة المحلية لمركز ومدينة أدفو أعلنت عن مناقصة عامة لتنفيذ عملية إنشاء مسلة ونافورة بميدان الكوبري بأدفو  وتضمنت المقايسة الابتدائية للعملية عدة بنود منها البند رقم 5 وموضوعه خرسانة عادية للأساسات وقدرت كميته بـ 80م3 وخرسانة عادية سمك 12 سم وكميته التقديرية 230 م2  أو البند رقم 7 وموضوعه خرسانة مسلحة لزوم القواعد والأساسات وكميته 10 م3 ، وقد تقدم الطاعن بعطاء اقترن بهذه شروط منها صرف قيمة أي زيادة في الكمية تنتج عن عدم الدقة في المقايسة ووردت أسعاره بالنسبة للبند 5 بسعر 15 جنيهاً للمتر من المائة متر الأولي و5 جنيهات لباقي الكمية وبالنسبة للبند 7 بسعر 50 جنيهاً للمتر بالنسبة للتسعة أمتار الأولي والمتر الباقي وما يستجد من كميات إضافية بسعر 600 جنيه للمتر المكعب ، ونظراً لأن سعر العطاء فهو الأقل فقد أوصت لجنة البت بقبول العطاء وتم اعتماد التوصية وأخطر الطاعن بقبول العطاء وتم اعتماد التوصية وأخطر الطاعن بقبول عطائه وتم تسليمه الموقع بتاريخ 11/11/1997 ويحدد موعد النهو 14/2/1998 ، إلا أنه بتاريخ 1/2/1998 توقف عن العمل فتم إنذاره أكثر من مرة حيث أفاد بأنه متوقف عن العمل لاستحالة التنفيذ بدون تجاوز الكميات المحددة في المقايسة ، وبتاريخ 1/4/1998 عرض مدير عام الإسكان بأسوان تقريراً ورد به أن كميات الخرسانة اللازمة لإنشاء المسلة والنافورة تبلغ حوالي 120م3 وليس 10م3 كما ورد بالمقايسة مما يكشف أن المهندس الذي قام بإعداد المقايسة لم يراع الدقة في إعدادها كما أن أعضاء لجنة البت الفنيتين لم يراعوا الدقة في أعمال لجنة البت ، الأمر الذي ترتب عليه انتهاء إدارة الشئون القانونية وإدارة الشئون المالية بمحافظة أسوان إلي القول بوجود تواطؤ بين المقاول ومن قام بإعداد المقايسة لتحقيق ربح غير مشروع باستعمال الغش مما يوجب فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي وشطب اسم المقاول من سجل المقاولين  وبناء علي ذلك صدر القرار رقم 173 لسنة 1998 المتضمن فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي وإذ لم يرتض المقاول ذلك أقام الدعوى رقم 454 لسنة 1998 أمام محكمة أسوان الابتدائية طالباً إلغاء القرار المطعون فيه وبفسخ العقد وتعويضه بمبلغ مائة ألف جنيه وإلزام الجهة برد التأمين النهائي وتسليمه كافة مستحقاته والفوائد القانونية بواقع 5% وبجلسة 27/12/1998 حكمت المحكمة المذكورة بعدم اختصاصها ولائياً بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلي محكمة القضاء الإداري بقنا للاختصاص وقد قيدت الدعوى بجدول المحكمة الأخيرة برقم 583 لسنة 7 ق  وبجلستها المنعقدة في 23/2/2006 أصدرت حكمها سالف الإشارة إليه وشيدته علي أن الأوراق تكشف عن ولائل عديدة علي سوء نية المدعي وإدخاله الغش والتدليس علي جهة الإدارة بعدم إظهار الكميات الحقيقية للأعمال عن تقديم العطاء وتسعير الأعمال علي نحو يكشف عن سوء قصده وتغييه منفعة غير مشروعة علي حساب المصلحة العامة الأمر الذي يصبح معه القرار المطعون فيه فيما تضمنه من فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي واقتضاء غرامات التأخير من المدعي مع شطب أسمه من سجل المقاولين قد وافق صحيح حكم القانون وتكون الدعوى بالنسبة لهذا الشق خليقة بالرفض وإذ لم يثبت وقوع إخلال من جانب جهة الإدارة يبرر طلب فسخ العقد والحصول علي التعويض فإن طلب المدعي في هذا الصدد يكون غير قائم علي سند من القانون حرياً بالرفض .

وإذ لم يرتض الطاعن هذا القضاء أقام الطعن الماثل ناعياً علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالأوراق والإخلال بحق الدفاع استناداً إلي الطاعن قد اشترط صرف مقابل الأعمال الإضافية عند تنفيذها وقد قبل هذا الشرط وبالتالي أصبح جزءً من العقد كما أنه أخطر الوحدة المحلية بعدم صحة الكميات المحددة بالمقايسة الأمر الذي ينتفي معه الغش في جانبه .

ومن حيث إن المادة 27 من قانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 (الملغي) والذي تم التعاقد محل النزاع في ظله ، كانت تنص علي أن "يفسخ العقد ويصادر التأمين النهائي في الحالات الآتية:

إذا استعمل المتعاقد أو الغش أو التلاعب في معاملته مع الجهة المتعاقدة .

وتشطب اسم المتعاقد في الحالتين (1) ، (2) من سجل المتعهدين أو المقاولين ، وتخطر وزارة المالية بذلك لنشر قرار الشطب بطريق النشرات المصلحية ولا يخل فسخ العقد ومصادرة التأمين يحق الجهة الإدارية في الرجوع علي المتعاقد والتعويضات اللازمة ...

وتنص المادة 80 من اللائحة التنفيذية للقانون سالف الذكر الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 علي أن

تابع الحكم في الطعن رقم 18249 لسنة 52 ق . عليا

المقادير والأوزنق الواردة بجدول الفئات علي تقارير وأوزان تقريبية قابلة للزيادة والعجز تبعاً لطبيعة العملية والغرض منها هو بيان مقدار العمل بصفة عامة ، والاثمان التي تدفع للمقاول تكون علي أساس الكميات التي تنفيذ فعلاً سواء أكانت تلك الكميات أقل أم أكثر من الوارد بالمقايسة أو الرسوم وسواء نشأت الزيادة عن خطأ في حساب المقايسة الابتدائية  أو عن تغييرات أدخلت طبقاً لأحكام العقد وبمراعاة ألا يؤثر ذلك علي أولوية المقاول في ترتيب عطائه .

ويعتبر المقاول مسئولاً عن التحري بنفسه عن صحة المقادير والأوزان وتعتبر كل فئة من الفئات المدرجة بجدول الفئات ملزمة للمقاول أثناء العقد .

ويستفاد مما تقدم أن المشرع أوجب فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي وشطب المتعاقدين من السجل حال ثبوت استعمال المتعاقد مع الجهة الإدارية الغش والتلاعب في معاملته معها وإذا كان المشرع لم يحدد  مدلول الغش والتلاعب الموجب لتوقيع هذه الجزاءات شديدة الوطأه لتعدد الأساليب والصور التي يمكن أن تتخذها وتطورها من أن لأخر إلا أن قضاء هذه المحكمة قد توافر علي توافر الغش والتلاعب في الحالات التي تتم عن عدم التزام المتعاقد الجادة في تنفيذ التزاماته ومحاولته إيجاد السبل والثغرات التي تكفل له التحلل منها ابتغاء تحقيق منفعة غير مشروعة علي حساب المصلحة العامة وهو ما لا يتأتي إلا بثبوت سوء نيته بقيام الدليل علي استهدافه تحقيق المصلحة غير المشروعة واستعماله التحايل لتحقيق ذلك .

ومتى كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن عند إعداد قائمة الأسعار في العملية محل النزاع علم بالخطأ الذي  وقع في المقايسة التقديرية والمتعلق بكميات الخرسانة المسلحة المحددة في بعض البنود ومنها البند  7 والتي قدرت كميته في المقايسة بـ 10م3 في حين أن كميته الحقيقية 120م2 وأراد أن يستغل هذا الخطأ ويحقق مصلحة غير مشروعة من ورائه وحدد سعر تنفيذ التسعة أمتار الأولي بواقع خمسين جنيهاً للمتر المكعب وباقي الكمية والكميات الإضافية بسعر  ستمائة جنيه للمتر المكعب الواحد وذلك  علي خلاف ما فعله  بالنسبة لباقي البنود وعلي خلاف المتعارف عليه من انخفاض السعر كلما زادت الكمية وهو ما  يقطع بثبوت سوء نيته وتحايله علي الجهة المتعاقد معها للتحقيق مصلحة غير مشروعة تتمثل في الفرق بين سعر التكلفة الفعلي وهو خمسون جنيهاً للمتر المكعب الواحد ومتوسط سعر المتر المكعب الواحد  حال تنفيذ ما ورد في قائمة الأسعار ويبلغ 9×50+111×600÷120=5587.5 جنيهاً وبذلك يكون قد توافر مناط تطبيق المادة 27 من القانون رقم 9 لسنة 1983 المشار إليه ويكون ما قامت به الجهة الإدارية المطعون ضدها من فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي قد صادف صحيح حكم القانون ولا يغير من ذلك نص المادة 80 من اللائحة التنفيذية للقانون سالف الذكر والتي أوجبت المحاسبة علي أساس الكميات المنفذة فعلاً ولو كانت الزيادة ناشئة عن خطأ في حساب المقايسة بحسبان أن الخطأ المعول عليه في هذا الصدد هو الخطأ المصحوب  بحسن النية وليس حالات التعمد بقصد تحقيق منفعة غير مشروعة علي نحو ما سلف  بيانه .

وحيث ذلك وإذ ثبت مشروعية ما قامت به الجهة المتعاقد من فسخ العقد ومصادرة التأمين النهائي فلا يكون ثمة أساس من القانون لم يطالب به الطاعن من طلبات أخرى .

وحيث أن الحكم المطعون فيه قد انتهي إلي ذات النتيجة فإنه والحال كذلك يكون قد صدر متفقاً وصحيح حكم القانون ويكون الطعن غير قائم علي أساس من القانون حري بالرفض .

وحيث إن من يخسر الطعن يلزم بالمصروفات إعمالاً لحكم المادة 184 من قانون المرافعات المدنية والتجارية .

 

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وألزمت الطاعن المصروفات .

صدر هذا الحكم وتلي علنا بجلسة يوم  30 من ربيع الأول سنة 1431 هـجرية ، الموافق 16/3/2010 ميلادية بالهيئة المبينة بصدره.