مذكرة بدفاع الزوج في استئناف حكم طلاق لضرر يلتمس الدفاع الغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا برفض الدعوى تاسيسا على عدم ثبوت الضرر بحكم التحقيق لكون شهادة شهود المستأنف ضدها سماعية ولا يمكن الارتكان إليها أو التعويل عليها في حكم الطلاق: ـ
من شروط صحة شهادة شهود الإثبات في دعوى الطلاق : ـ
أن يكون شهود الزوجة شهود رؤية لا سماع
 أن تكون مصلحة الشهود منتفية من الشهادة

محكمة استئناف عالي أسرة==

الدائرة (.......)

استئناف عالي أسرة 

(مذكـــرة بدفــاع)

السيد / .................................... (مستأنف)

ضـــــــــــد

السيدة/ .................................... (مستأنف ضدها)

في الاستئناف رقم ......... لسنة......ق

والمحدد لنظره جلسة ............ الموافق ...../..../م

الوقـــــائع:

أقام المستأنف الاستئناف الماثل أمام الهيئة الموقرة طعناً على الحكم رقم ....... لسنة ....... أسرة والقاضي منطوقة : ـ
حكمت المحكمة : بتطليق المدعية ..................... على المدعى عليه ....................... طلقة بائنه وعدم تعرضه لها في أمور الزوجية مع احتفاظها بجميع حقوقها المالية والشرعية مع إلزام المدعى عليه المصروفات وخمسة وسبعين جنيه مقابل أتعاب المحاماة .
وحيث أن الحكم المطعون عليه بالاستئناف قد شابه العديد من أوجه القصور والعوار القانوني والتي تبطل هذا الحكم وتجعله هو والعدم سواء حيث لم تتمكن المستأنف ضدها من إثبات صحة دعواها بطلب التطليق لاستحكام الخلاف واستحالة العشرة ولم تستطع المستأنف ضدها إثبات الضرر الواقع عليها من جانب المستأنف وإدعائها بقيام المستأنف بالتعدي عليها بالسب والضرب وتبديد منقولاتها وطردها من مسكن الزوجية ، وقد جاء الحكم المطعون عليه مخيباً لأمال المستأنف وعلى خلاف المتوقع حيث كان يأمل في رفض دعوى الطلاق وعودة المستأنف ضدها إلى مسكن الزوجية وعودتها إلى رشدها لعدم وجود سبب شرعي أو قانوني يبح لها طلب التطليق وتدمير حياتهما الزوجية وحرمان المستأنف من رعايته المباشرة لأبنته الصغيرة ......... (المشمولة بحضانة المستأنف ضدها) وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في هذا (الحديث) رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه وصححه ابن خزيمة وابن حبـان وحسنــه الترمـذي عن ثوبــان رضـي الله عنه قـــال: " أَيُّمَـا امــْرَأَةٍ سَأَلَتْ زَوْجَهَا الطَّــلاقَ فِي غَيــْرِ مَا بَــأْسٍ ، فَحـَرَامٌ عَلَيْهَا رَائِحَةُ الْجَنَّةِ " صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم

الدفــــــاع :

أولاً : عدم ثبوت الضرر بحكم التحقيق لكون شهادة شهود المستأنف ضدها سماعية ولا يمكن الارتكان إليها أو التعويل عليها في حكم الطلاق: ـ
من شروط صحة شهادة شهود الإثبات في دعوى الطلاق : ـ
1- أن يكون شهود الزوجة شهود رؤية لا سماع
2- أن تكون مصلحة الشهود منتفية من الشهادة
3- التثبت من علم الشهود بحال الزوجين واطلاعهم المباشر على حياتهم الخاصة .
ومما سبق يتبين للهيئة الموقرة أن شهادة شهود المستأنف ضدها شاهدة سماعية وذلك يتضح جليها فيما جاء بأقوالهم بحكم التحقيق حيث استمعت محكمة أول درجة لشاهدي المستأنف ضدها بجلسة...../...../2010 وهما كلاً من : ........................ و.......................... ، حيث قرر الأول أنه لم يشاهد المستأنف ضدها حال تعديه على المستأنف عليها بالضرب أنما أبصر بها آثار تعدي وقرر الشاهد الثاني للمستأنف ضدها ذات أقوال الشاهد الأول.
وحيث أنه من المستقر عليه في أحكام محكمة النقض وجوب أن تكون شهادة الشاهد عن بصر وبصيرة وان يكون الشاهد قد أطلع مباشرة على محل الشهادة دون تسامع أو نقل للأخبار من الآخرين.
" الأصل في الشهادة وجوب معاينة الشاهد محل الشهادة ، وأن الشهادة بالتسامع في إثبات أو نفي الأوجه الشرعية التي تستند إليها الزوجة في امتناعها عن طاعة زوجها غير جائز نصابه وأن نصاب الشهادة من رجلين عدلين أو من رجل وامرأتين عدول .
اعتداد الحكم المطعون فيه بالشهادة بالتسامع في إثبات مضارة الطاعن بالمطعون ضدها خطأ وفساد في الاستدلال "

(( الطعن رقم 330 لسنة 64 ق أحوال شخصية – جلسة 13/7/1999))

كما أنه من المستقر عليه فقهاً أيضاً أنه " لا يمنع من القضاء بالطاعة أن يكون الزوج مدين للزوجة بالنفقة وأن امتناعه عن الإنفاق لا يعد من أسباب عدم الأمانة إذ يمكن للزوجة دفعه بالتقاضي"
وحيث أنه في سبيل قيام المستأنف ضدها بتسبيب دعوى الطلاق المقامة منها بدعوى عدم أمانة المدعى عليه عليها نفساً ومالاً وتعديه عليها بالسب والضرب وعدم إنفاقه عليها وطردها من مسكن الزوجية وقدمت لإثبات ذلك الشاهدين السابق ذكرهما والذين أكدا على عدم مشاهدتهما بنفسيهما واقعة تعدي المستأنف على المستأنف ضدها بالسب أو بالضرب ، كما قرر الشاهد الأول/ ........................ (عم المستأنف ضدها) بعدم معرفته بإدعاء المستأنف ضدها قيام المستأنف بطردها من مسكن الزوجية حيث جاء بأقواله : ـ
س / وهل قام المدعى عليه بطرد المدعية من مسكن الزوجية ؟
جــ/ معرفش
س / هل شاهدت أي واقعة سب من المدعى عليه على المدعية ؟
جــ/ لا لم أشاهد أي واقعة سب أو شتم .
وفي أقوال الشاهد الثاني وهو شقيق المستأنف ضدها : ـ
س / هل شاهدت أي واقعة تعدي بالسب أو الضرب أو الشتم على المدعية ؟
جــ/ أيوة أنا كنت في حفل خطوبتي وفوجئت بالمدعية تحضر الحفل وكان وجهها وارم وقررت لي أن المدعى عليه تعدى عليها بالضرب ولكني لم أشاهد واقعة الضرب
س / هل قام المدعى عليه بطرد المدعية من منزل الزوجية ؟
جــ/ لا
ومن ثم فلا يمكن التعويل على شهادتهما إذ أنها شهادة سماعية ولا يمكن الأخذ بها .
وعلى النقيض من ذلك فقد جاءت شهادة شهود النفي المقدمين من قبل المستأنف وهما .................... و....................... والتي أكدت على حسن معاملة المستأنف للمستأنف ضدها وأنه لا توجد بينهما أي خلافات وأن المستأنف لم يقم بالتعدي على المستأنف ضدها بالسب والشتم والضرب وأنه لم يقم بطردها من مسكن الزوجية .

ثانياً : رأي النيابة جاء لمرتين متتاليتين برفض دعوى الطلاق لعدم تمكن المستأنف ضدها من إثبات الضرر الذي تدعيه :ـ
أودعت النيابة العامة مذكرة بالرأي في الدعوى بتاريخ ...../...../2010 وأوضحت بشكل جلي وقاطع في نهاية مذكرتها " أن ما أدعت به المدعية من إضرار المدعى عليه بها وعدم أمانة المدعى عليه نفساً أو مالاً لم يثبت ويكون معه دعواها في ذلك الشأن قد جاءت على غير سند من الواقع والقانون متعيناً الالتفات عنها لاسيما ولا يوجد دليل آخر بالأوراق يعول إليه أما بالنسبة لعدم قيام المدعى عليه بعدم الإنفاق على المدعية والذي اتخذته من ضمن أسبابها في طلب الطلاق فحتى ولو ثبت ذلك فإنه تستطيع أن تدفعه عنها بطريق التقاضي ...... ومن ثم فيكون دفاعها في ذلك الصدد قد جاء على غير سند ومن جماع ما تقدم فتكون أسباب المدعية تكون قد جاءت جميعها على غير سند من الواقع والقانون متعيناً رفضه على نحو ما سيرد بالمنطوق .
وحيث انه عن المصروفات شاملة أتعاب المحاماة فتلزم بها المدعية ....."
لذلك : ترى نيابة الأسرة
رفض الدعوى وإلزام المدعية بالمصروفات
وقد طلبت محكمة أول درجة رأي نيابة الأسرة للمرة الثانية وقد جاء رأي النيابة بتاريخ ...../...../2010 بتمسك النيابة برأيها الوارد بالمذكرة السابقة والمؤرخة في ...../....../2010م.

ثالثاً : القصور في تسبيب الحكم والفساد في الاستدلال :ـ
جاء حكم محكمة أول درجة مختصراً لأبعد درجة ولم يذكر الأسباب الشرعية أو القانونية التي أرتكن عليها في تسبيب حكم الطلاق وشابه القصور الشديد والفساد في الاستدلال مما يعد نقصاً في الأساس القانوني للحكم الذي يتعذر معه على محكمة النقض أن تراقب صحة تطبيق القاضي القصور القانون ويترتب على هذا  بطلان الحكم.
حيث اكتفى الحكم المطعون عليه بما انتهى إليه تقرير الحكمين من تطليق المستأنف ضدها من المستأنف مع احتفاظها بجميع حقوقها الشرعية وادعاء وجود خلافات جمة بين الزوجين دون توضيح طبيعة هذه الخلافات وما هي تحديداً ، بل أكتفت محكمة أول درجة إلى إصرار المستأنف ضدها على طلب الطلاق بدعوى استحكام الخلاف واستحالة العشرة واعتبرته دليل في ذاته دون إبداء أية أسباب حقيقية وواضحة والتحقق من صحة هذه الأسباب بالأدلة والبراهين .
وقد أهمل الحكم المطعون عليــه رأي النيابة المؤرخ في ..../..../2010 والذي أكد لمرتين متتاليتين على رفض طلب التطليق من جانب الزوجة لكون شهود المدعية شهادتهم سماعية ولا يمكن الأخذ بها كما أنه لا يوجد بأوراق الدعوى ثمة دليل يمكن التعويل عليه في إجابة المدعية لطلبها بالطلاق وان جميع ما جاء بأسباب المدعية في طلب التطليق على غير سند من الواقع والقانون.

رابعاً : مخالفة محكمة أول درجة للقانون ولجوئها للتحكيم رغم عجز المستأنف ضدها عن إثبات دعواها بطلب الطلاق :ـ
تنص المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 على " إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما فإذا رفض الطلب ثم تكررت الشكوى ولم يثبت الضرر بعث القاضي حكمين وقضى على الوجه المبين بالمواد 11,10,9,8,7."
ومفاد نص المادة سالفة الذكر أن شرط اللجوء إلى التحكيم هو تكرار عجز الزوجة عن إثبات الضرر في دعوتين منفصلتين بطلب التطليق وفي حالة التكرار يكون للقاضي أن يندب حكمين ليباشرا عملهما في الإصلاح بين الزوجين على الوجه المبين بالقانون.
وحيث أن محكمة أول درجة قد لجأت إلى التحكيم بالمخالفة للقانون رغم عدم تكرار طلب التطليق من المستأنف ضدها حيث أن الحكم المستأنف هو الدعوى الأولى بطلب التطليق من المستأنف ضدها ولم يسبقها وجود أي دعوى أخرى منها بطلب التطليق فضلاً عن عجز المستأنف ضدها عن إثبات الضرر الذي تدعيه الأمر الذي كان يستوجب على محكمة أول درجة رفض دعوى الطلاق .
" نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية يدل على أن المشرع رأى أن الزوجة إذا أدعت على زوجها إضراره بها بأي نوع من أنواع الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما و من هما في طبقتهما و طلبت من القاضي تطليقها منه ، و ثبت الضرر الذي أدعته و لم يفلح القاضي في التوفيق بينهما طلقها منه وإن عجزت الزوجة عن إثبات الضرر رفض مدعاها ، فإذا جاءت مكررة شكواها طالبة التطليق للإضرار و لم يثبت للمرة الثانية ما تشكو منه كان على القاضي أن يعين الحكمين بمعنى أن مناط اتخاذ إجراءات التحكيم المنصوص عليها في المواد من 7 - 11 من القانون رقم 25 لسنة 1929 أن تكون الدعوى المقامة للتطليق هي دعوى ثانية سبقتها دعوى أولى بطلب التطليق للضرر و لم يثبت للمحكمة في الدعويين هذا الضرر المدعى ".

((الطعن رقم 13 لسنة 42 مكتب فنى – أحوال شخصية - فقرة 1 بتاريخ 28-05-1975 ))

" مفاد المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 أن التحكيم في دعوى التطليق للضرر لا يكون إلا عندما تكرر الزوجة شكواها طالبة التطليق و لم تثبت ما تشكو منه بعد الحكم برفض دعواها الأولى - بطلب التفريق"

((الطعن رقم 3 لسنة 53 مكتب فني – أحوال شخصية - بتاريخ 29-05-1984))

"مفاد المادة السادسة من المرسوم بق 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التحكيم في دعوى التطليق لا يكون إلا إذا تكرر من الزوجة طلب التفريق لإضرار الزوج بها رفض طلبها الأول مع عجزها عن إثبات ما تتضرر منه ، و إذ كان الثابت في الأوراق أن دعوى المطعون ضدها بتطليقها على الطاعن طبقاً لنص المادة السادسة المشار إليها هي دعواها الأولى قبله فإن تعييب الحكم لعدم اتخاذه الإجراءات الخاصة بالتحكيم بين الزوجين قبل القضاء بالتفريق بينهما يكون على غير أساس" .

((الطعن رقم 117 لسنة 57 مكتب فنى – أحوال شخصية - بتاريخ 20-06-1989))

خامساً : مخالفة التقرير النهائي للحكمين للثابت بمحاضر اجتماع أخذ أقوال المستأنف:
قام كلاً من الحكمين :.................... (حكم الزوج) ....................... (حكم الزوجة) بالاجتماع مع كلاً من المستأنف والمستأنف ضدها وأخذ أقوالهما عن أسباب الخلاف بجلسة ...../...../2011 وقد أكد المستأنف بما لا يدع مجالاً للشك أنه متمسك بزوجته وأبنته ويرغب في رجوعها إلى مسكن الزوجية وقد أوضح بهذا المحضر أنه يقوم بكامل النفقة على زوجته وأبنته وقد أقسم بالله أنه لم يضربها في أي مرة وانه يساندها معنوياً عندما تأخرت في الإنجاب لمدة ثلاث سنوات وكان يذهب معها للطبيب خلال هذه الفترة ويساندها معنوياً ولم يحدث منه أن جرح مشاعرها بسبب تأخر الإنجاب ، كما أنه يقوم بالخروج بزوجته للنزهة والمصايف والرحلات ولا يقصر معها في أي حال ، وقد أوضح المستأنف أن سبب الخلاف هو قيام المستأنف ضدها بترك مسكن الزوجية كلما عاد أهلها من السفر وتمكث طرفهم لفترة طويلة وهذا هو سبب طلبها للطلاق.
وقد جاء التقرير النهائي للحكمين مخالف لمحضر أخذ أقوال المستأنف حيث ذكر الحكمين أن المستأنف هو من يرفض الصلح مع الزوجة وأن ذلك ثابت بمحضر أخذ الأقوال المؤرخ في...../..../2011 وهذا مخالف للحقيقية ومخالف للثابت بمحضر أخذ الأقوال المؤرخ في ...../...../2011 م.
مما يؤكد مخالفة التقرير النهائي للحكمين لما هو مدون بمحاضر جلسات التحكيم والتي كان واضحاً فيها تمسك الزوج (المستأنف) بالإصلاح وعدم وجود خطأ من جانبه وهذا بالمخالفة لما جاء بتقرير الحكمين النهائي والذي ذكر على خلاف الحقيقة إقرار المستأنف بتعديه على المستأنف ضدها بالسب والشتم والضرب وطردها من مسكن الزوجية وهو ما ينفيه المستأنف جملة وتفصيلاً وينكر صدور هذا الإقرار منه ويؤيده في ذلك شهود المستأنف ضدها (عمها وشقيقها) الذين أقرا بترك المستأنف ضدها لمسكن الزوجية بمحض إرادتها أثناء وجود المستأنف بالعمل وشهادتهما بعدم قيام المستأنف بالتعدي على المستأنف ضدها بالسب والضرب كما تدعي .
سادساً : قيام محكمة أول درجة بإثبات عرض الصلح بمحاضر الجلسات دون التنبيه بذلك صراحة وبشكل مباشر على المستأنف والمستأنف ضدها :

تنص المادة 18 /2 من القانون رقم 1 لسنة 2000 بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى في مسائل الأحوال الشخصية " وفى دعاوى الطلاق او التطليق لا يحكم بهما إلا بعد ان تبذل المحكمة جهدا فى محاولة الصلح بين الزوجين وتعجز عن ذلك. فان كان للزوجين ولد تلتزم المحكمة بعرض الصلح مرتين على الأقل تفصل بينهما مدة لا تقل عن ثلاثين يوما ولا تزيد على ستين يوما".
القاعدة " وجوب عرض الصلح مرتين على الأقل قبل الحكم بالتطليق – التصاق ذلك بالنظام العام فإن قضت بالتطليق دون أن تعرض عليهما الصلح على هذا النحو كان قضاؤها مخالفاً للقانون باعتبار أن سعيها للإصلاح قبل الحكم بالتفريق إجراء جوهري أو جبه القانون ولصيق بالنظام العام فإن كانت عناصره التي تمكن من الإلمام به تحت نظر محكمة الموضوع , فإنه يكون لمحكمة النقض أن تعرض له من تلقاء نفسها"

(( الطعن رقم 497 لسنة 72 ق بتاريخ 24/1/2004))

حيث خالفت محكمة أول درجة صريح القانون بوجوب قيامها بعرض الصلح مرتين على الأقل في حالة وجود أبناء بين الزوجين عند قيام الزوجة بطلب التطليق .
والثابت من واقع الحال هو تعامل محكمة أول درجة مع المستأنف والمستأنف ضدها بشكل روتيني وقيامهما بإثبات عرض الصلح على الزوجين بمحاضر الجلسات وتوقيع الزوجين على ذلك دون تبصريهما بما يقومان بالتوقيع عليه وعرض الصلح عليهما بشكل جدي وواضح حيث كان كلاً الزوجين يحضران شخصياً بالجلسات ولم تطلع محكمة أول درجة صراحة على طرفي الخصومة قيامها بعرض الصلح عليهما طبقاً للقانون . 

بنــــاء عليه 

نلتمس من عدالة المحكمة : 

أولاً : قبول الاستئناف شكلاً للتقرير به خلال المواعيد القانونية .

ثانياً: وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً برفض دعوى الطلاق من المستأنف ضدها .
مع إلزامها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي.

وكيل المستأنف