مذكره ايجارات اخلاء للتكرار — الرد على الدفع — نصير
الدائرة ( )
مذكرة
بدفاع السيد /=============== ” مستأنف ضده “
ضـــــــــــد
============” مستأنف “
فى القضية رقم 471 لسنة45 ق أستئناف عالى بنها
المحدد لنظرها جلسة يوم الثلاثاء الموافق 23 / 10 / 2012
الواقعات
نحيل فى بيانها إلى صحيفة الدعوى و الحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى منعاً للتكرار وحرصاً على ثمين وقت المحكمة ونقصر مذكرة دفاعنا للرد على أسباب الأستئناف
الرد على الدفع : بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوران لعدم صيرورة الحكم السابق المقام بالأخلاء نهائياً
لما كان المستأنف قد أقام أود أسباب أستئنافه على دفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان تسانداً إلى القول بأن الدعوى محل الأستئناف الماثل بالأخلاء لتكرار عدم سداد الاجرة قد أقامها المستانف ضده قبيل صيرورة الحكم الصادر فى الدعوى السابقة المقامة منه نهائياً بعدم فوات ميعاد الأستئناف .
بيد أن المستأنف قد فاته أن المشرع قد أستلزم صيرورة الحكم الصادر فى الدعوى الأولى نهائياً فى حالة واحدة وجود منازعة من قبل المستأجر فى الأجرة أو أستحقاقها بما يلزم معه التريث حتى صيرورة الحكم الأول المقام بالأخلاء نهائى اما بالحكم فيه أستئنافياً أو فوات ميعاد الأستئناف لحكم الدرجة الاولى .
فى حين أن المشرع لا يستلزم صيرورة الحكم نهائياً إذا مثل المستأجر أمام محكمة الدرجة الأولى ولم يبدى ثمة منازعة فى الاجرة أو أستحقاقها و توقى الحكم قبله بالأخلاء بسدادها بما يعد منه تسليماً بطلبات المؤجر و اقرار بصحة الأساس الواقعى و القانونى الذى أقيمت عليه الدعوى ومن ثم فلا مجال لأستئناف الحكم الصادر فيها لعدم وجود مصلحة فيه و يضحى حكم محكمة الدرجة الأولى نهائياً بأقرار المستأجر بهذا , وقد نحت محكمة النقض هذا المنحى حين قضت بأنه :
مفاد نص المادة 18 ب من القانون 136 لسنة 81 بشأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر وعلى ماجرى به قضاء محكمة النقض أنه :-
أشترط لتوافر حالة التكرار فى دعوى الأخلاء بتكرار أمتناع المستأجر أو تأخره فى الوفاء بالأجرة المستحقة عليه أن يكون التأخير أوالأمتناع قد رفعت بشأنه دعوى إخلاء موضوعية أو دعوى طرد مستعجلة يتحقق فى أيهما للمحكمة تأخر المستأجر أو أمتناعه عن سداد أجره مستحقه عليه بالفعل غير المتنازع فى مقدارها أو شروط أستحقاق .
ولكنه توفى صدور الحكم بالأخلاء أو تنفيذ حكم الطرد المستعجل بسداد الأجرة المستحقة والمصروفات والأتعاب أبات نظرها ثبوت تكرار أمتناع المستأجر أو تأخره فى الوفاء بالأجرة المستحقة لا يستلزم بالضرورة أن يصدر فى الدعوى السابقة حكم نهائى لم يستلزم المشرع هذا الشرط سواء فى القانون رقم 49 لسنة 1977 أو فى القانون الحالى 136 لسنة 1981 ومن ثم يكفى لتوافر التكرار أن تحقق المحكمة وهى تنظر دعوى الأخلاء للتكرار من أن المستأجر سبق أن تأخر أو أمتنع عن سداد أجرة مستحقة عليه بالفعل وغير متنازع فى مقدارها وأن قام بسدادها مع المصاريف والأتعاب لكى يتوفى الحكم بالأخلاء .
(الطعن رقم 2728 لسنة 59 ق جلسة 26/1/1995)
مشار إليه بكتاب مجموعة القواعد التى قررتها محكمة النقض فى تطبيق قوانين الإيجار حتى يونيو 2010 للمستشار/ محمد خيرى أو الليل الجزء الأول – المجلد الثانى ص 471 .
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الصادر فى دعوى الأخلاء الأولى التى توقى المستأنف الحكم فيها بالأخلاء بسداد القيمة الأيجارية غير جائز الطعن عليه بالأستئناف من قبل المستأنف فى الأستئناف الماثل لكونه قد قام بسداد القيمة الأيجارية المتأخرة فى الدعوى و لم ينازع فى أساس الدعوى القانونى أو الواقعى بثمة مطعن وعلى ذلك فان حكم الدرجة الأولى قد صدر نهائياً غير جائز الطعن عليه من قبله لأنتفاء المصلحة فى الطعن ومن ثم فأنه لا مجال للتذرع بعدم فوات ميعاد الأستئناف كاملاً قبل أقامة الدعوى محل الأستئناف الماثل الأمر الذى يكون معه الدفع قد أقيم على غير صحيح القانون بما يتعين رفضه .
الرد على الدفع الثانى : الدفع بأن الدعوى قد أقيمت من غيرلا ذى كامل صفة
كان المستأنف قد تذرع بأن الدعوى محل الأستئناف الماثل قد أقيمت من غير ذى كامل صفة حال كون المستأنف أحد ورثة المؤجر المرحوم / محمد عبدالمجيد حسانين .
والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه فان هذا الدفاع ليس له ثمة ظل من الواقع أو القانون ذلك أن الصفة اما أن تكون ثابته لمقيم الدعوى أو منتفيه تماما إذ لا يوجد ما يسمى بالصفة المنقوصه للمتداعين .
و مهما يكن من أمر فأن المشرع يبيح لأحد الورثة التداعى على التركة منفرداً بأقامة دعوى الأخلاء وما شابه ذلك باعتبار ان تلك الدعوى من مستلزمات حفظ المال الشائع بين الورثة و تعود بالفائدة على جميعهم
وقد قضى بأنه :
النص فى المادة 830 من القانون المدنى يدل على أن لكل شريك فى الشيوع منفرداً أن يقوم بأعمال الحفظ ، لما كان ذلك و كانت الدعوى بطرد الغاصب تندرج ضمن أعمال الحفظ التى يحق لكل شريك على الشيوع رفعها ، بالنسبة لكل المال الشائع دون حاجة لموافقة باقى الشركاء و من ثم فإذا رفعها منفرداً أحد الشركاء على الشيوع لرد بعض المال الشائع من يد مغتصبه فإنه يجوز أن يقضى لذلك الشريك بطلباته برد القدر المغتصب لكل المال الشائع .
الطعن رقم 613 لسنة 50 مكتب فنى 34 صفحة رقم 1936
بتاريخ 27-12-1983
وقضى كذلك بأنه :
أقامة الدعوى بأخلاء المستأجر من أحد ورثة المؤجر دفع المستأجر بعدم قبول الدعوى لعدم أقامتها من الورثة أجمعين لا سند له أعتبار المدعى وكيلاً عن باقى الورثة فى ادارة المال الشائع طالما لم يعترض أحد منهم على ذلك .
نقض 12/6/1978 الطعن رقم 570 لسنة 44 ق
فاذا ما تقرر ذلك وكان يحق للمسـانف ضده أقامة دعواه بالأخلاء باعتباره يقوم وكيلاً عن باقى الورثة وأن ما يقوم به من قبيل أعمال الأدارة للمال الشائع ومن ثم فانه لا مجال لأثارة هذا الدفع حرياً بالمحكمة رفضه
الرد على الدفع الثالث : الأدعاء بوجود منازعة فى الأجرة .
لما كان الحكم الصادر فى الدعوى رقم 205 لسنة 2010 مدنى كلى الخانكة بجلسة 30/4/2011 والذى توقى فيه المستأنف الحكم قبله بالأخلاء بسداد متاخر القيمة الأيجارية و المصاريف الفعليه وعدم أبداء ثمة دفع أو دفاع يركن غليه فى المنازعة فى القيمة الايجارية وقد أضحى هذا الحكم نهائياً باتاً- فضلاً عن أن السداد فيه يعد أقرارً قضائياً بشان القيمة الأيجارية و تحديدها من قبل المستأنف – ومن ثم فانه نزولاُ على حجية الامر المقضى فى الدعوى المذكورة و حجية الأقرار القضائى بأستحقاق الاجرة وقيمتها فى ذات الدعوى بسدادها فانه لا مجال لطرح هذا الدفاع باعتبار ان الهدف منه اطالة امد النزاع والمقرر أنه :
متى كان يبين من الصورة الرسمية لمحضر جلسة دعوى الطرد المقامة من الطاعن قبل المطعون عليه أن ما صدر من هذا الأخير لم يكن إقرارا عن واقعة متنازع عليها بل كان قبولا منه لإيجاب من الطاعن انعقد به الاتفاق فعلا بين الطرفين على تحديد إيجار الفدان بمبلغ معين فى السنة الزراعية فنزل الطاعن عن دعوى الطرد و التزم بمصاريفها تنفيذا للاتفاق الذى انعقد بينهما، وكانت المحكمة إذ لم تعمل أثر هذا الاتفاق فى دعوى المطالبة بالأجرة أقامت قضاءها على أنه إقرار صادر فى دعوى أخرى ولا يصح التمسك به فى الدعوى الحالية ، فانها تكون قد خالفت القانون .
الطعن رقم 302 لسنة 21 ق جلسة 21/11/1953
وقضى كذلك بانه :
إذا كان الواقع فى الدعوى أن محكمة الموضوع إذ عاملت الطاعنه بإقرارها الوارد فى صحيفة دعوى آخرى مرفوعة منها لم تخرج عن مفهوم الإقرار بأنه إخبار ، و كان الإقرار قرينة قانونية على حقيقة المقر به ، و كانت الطاعنه كما ذكر الحكم المطعون فيه لم تستطع دحض هذه القرينة بإثبات أن مضمونه غير مطابق للحقيقة ، فإن مؤدى ذلك أن محكمة الموضوع لم تر فيما أبدته الطاعنة فى شأن هذا الإقرار أنه مبنى على خطأ فى الواقع إذ أن ظاهر الحال يكذبه – و لازم ذلك أن تعامل الطاعنة بمقتضاه – و من ثم يكون قضاء الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص غير منطو على خطأ فى القانون .
الطعن رقم 39 لسنة 26 مكتب فنى 10 صفحة رقم 204
بتاريخ 5-03-1959
وقضى كذلك بانه :
لدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها من النظام العام تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها و علة ذلك إحترام حجية الحكم السابق صدوره فى نفس الدعوى ، و هذه الحجية أجدر بالإحترام و أكثر إتصالاً بالنظام العام من أى أمر آخر يترتب عليه إهدارها تأييد المنازعات و عدم إستقرار الحقوق لأصحابها .
الطعن رقم 424 لسنة 43 مكتب فنى 32 صفحة رقم 307
بتاريخ 26-1-1981
ولما كان ذلك وكان المستأنف قد سبق و أقر بالقيمة الأيجارية و أستحقاقها و قد حمل هذا الأقرار حكم نهائى بات حائز لحجية الأمر المقضى بما يترتب عليه أن هذا الدفاع غير جائز الابداء لحجية الحكم السابق بشأنه فى ثبوت الأجرة بما يتعين معه رفض الدفع .
بناء عليه
يلتمس المستأنف ضده القضاء برفض الأستئناف وتأييد الحكم المستأنف