تبديد مذكره رائعه  الدفع بعدم قبول تحريك الدعوى الجنائية لعدم تحريكها بالطريق الذى رسمه القانون2- لدفع بأنعدام أركان جريمة التبديد وفقاً لاقرار المدعية بالحق المدنى فى المحضر رقم لسنة 3 أدارىبان المنقولات قد بيعت منذ مايزيد عن عشرون عاما بموافقتها و أنقلاب الالتزام إلى عقد معاوضة لا يدخل فى العقود الخمسة الواردة بالمادة 341 عقوبات وبصورية تسليم المنقولات.3- الدفع بأنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم 4-) لدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق صدور أمر بالاوجه من النيابة العامة فى المحضر رقم ==== لسنة ===== أدارى ====ابعدم تحريك الدعوى الجنائية قبل المتهم أحتياطياً : أولاً : طلب جازم يعتصم به دفاع المتهم باحالة الدعوى للتحقيق من رابطة محامين المحله

محبي البسيونى محمود عبده     

http://kenanaonline.com/basune1
نصير المحامين
عدنان محمد عبد المجيد
المحامى

محكمة جنح ==
مذكرة

بدفاع السيد / " متهـــــــم "
ضـــــــــــد 
النيابة العامة " سلطة أتهام "
فى القضية رقم لسنة جنح ===
المحدد لنظرها جلسة يوم الموافق / / 
يلتمس الدفاع براءة المتهم مما اسند اليه تأسيساً على :-
(1) الدفع بعدم قبول تحريك الدعوى الجنائية لعدم تحريكها بالطريق الذى رسمه القانون ا
(2) لدفع بأنعدام أركان جريمة التبديد وفقاً لاقرار المدعية بالحق المدنى فى المحضر رقم === لسنة ==3 أدارى ====بان المنقولات قد بيعت منذ مايزيد عن عشرون عاما بموافقتها و أنقلاب الالتزام إلى عقد معاوضة لا يدخل فى العقود الخمسة الواردة بالمادة 341 عقوبات وبصورية تسليم المنقولات.
(3) الدفع بأنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم 
(4) لدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق صدور أمر بالاوجه من النيابة العامة فى المحضر رقم ==== لسنة ===== أدارى ====ابعدم تحريك الدعوى الجنائية قبل المتهم

(3) أحتياطياً : أولاً : طلب جازم يعتصم به دفاع المتهم باحالة الدعوى للتحقيق

الدفــــــــــــــــــــــــــاع

أولاً : الدفع بعدم قبول تحريك الدعوى الجنائية لعدم تحريكها بالطريق الذى رسمه القانون .
البين من مطالعة الجنحة الماثلة أنها حركت بموجب بلاغ تقدم به وكيل المجنى عليها بوكالة قضائية عامة و لما كانت جريمة التبديد بين الماثلة تعد جريمة بين الزوجين و يتعين لتقديها شكوى مباشرة من المجنى عليها أو شكوى بوكالة خاصة لتحريك الدعوى الجنائية و قد حركت الدعوى بموقتضى وكالة قضائية عامة الامر الذى تعد معه الدعوى قد حركت بغير الطريق الذى رسمه القانون والمقرر بقضاء النقض انه : 
– أن المادة 312 من قانون العقوبات تضع قيداً على حق النيابة العامة فى تحريك الدعاوى الجنائية يجعله متفقاً على طلب المجنى عليه , كما تضع حداً لتنفيذها فى الحكم النهائى على الجانى بتخويل المجنى عليه وقت تنفيذ الحكم فى أى وقت يشاء وإذا كانت الغاية من كل هذا الحد وذلك القيد الواردين فى باب السرقة هى الحفاظ على الأواصر العائلية التى تربط بين المجنى عليه والجانى , فلازم أن ينبسط أثارهما إلى جريمة التبديد لوقوعها كالسرقة إضرار بمال من ورد من ذكرهم بذلك النص 
(16/6/1974 احكام النقض س 25 ق 127 ص 596)

وقضت محكمة النقض بأنه :
وجرى قضاء النقض على أمتداد أثار القيد الذى وضعته المادة 312 عقوبات على حق النيابة فى تحريك الدعاوى إلى جريمة التبديد لوقوعها كسرقة أضرار بمال من ورد ذكرهم بالنص.
(22/5/1983 أحكام النقض س 34 ق 133 ص 660)
ثانيا : الدفع بأنعدام أركان جريمة التبديد وفقاً لاقرار المدعية بالحق المدنى فى المحضر رقم 2278 لسنة 2103 أدارى روض الفرج 
بان المنقولات قد بيعت منذ مايزيد عن عشرون عاما بموافقتها و أنقلاب الالتزام إلى عقد معاوضة لا يدخل فى العقود الخمسة الواردة بالمادة 341 عقوبات وبصورية تسليم المنقولات.
واقع الحال أن المتهم كان قد سبق وحرر المحضر رقم 2278 لسنة 2013 أدارى روض الفرج بتاريخ 10/6/2013 قرر خلاله أنه قد ترك مسكن الزوجية وبه كافة المنقولات تحت يد وبحوزة المدعية بالحق المدنى و طلب من النيابة العامة أثبات الحالة و ان كافة منقولاتها تحت يدها .
بيد أن وكيل المدعية بالحق المدنى قد حضر للرد على المحضر المكذور حيث تقدم بطلب إلى النيابة العامة لسماع أقواله تأشر عليه من السيد / رئيس نيابة شمال القاهرة بالموافقة على سماع أقواله والرد على مضمون المحضر و قد مثل وكيلها المشار إليه بتاريخ 20/7/2013 وقرر بأقواله فى وضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام بأن وكيلته المدعية بالحق المدنى و المتهم قد سافرا خارج البلاد منذ ما يزيد عن عشرون عاماً وكانت أقامتهم هناك بصفة مستديمة و لم يكن لهم محل أقامة مستقل نظراً لصغر مدة الاجازة السنوية وأن المتهم عند سفرهم قد فقام ببيع كافة المنقولات الواردة بالقائمة بموافقة المدعية بالحق المدنى و أخذ ثمنها للسفر وتعهد لها بأحضار بديلاً لتلك المنقولات حال عودته ولم يوجه للمتهم ثمة أتهام بالتبديد .

أعقب ذلك أن قام بعد عدة أشهر بتحرير المحضر الماثل يتهم فيه المتهم بتبديد المنقولات الزوجية لأحتدام الخلافات العائلية مع المدعية بالحق المدنى 
و لما كانت هذا الأقرار الوارد بمحضر رسمى يترتب عليه عدة نتائج تؤدى جميعها لامتناع العقاب عن المتهم حال كون أقرار وكيل المدعية عنها فى المحضر أن تلك المنقولات بيعت منذ ما يزيد عن عشرون عاماً بموافقتهم على ذلك و أقرارها على البيع يعد فى حكم الاجازة للتصرف من المالك للمنقولات بما يممنع تحريك الدعوى الجنائية عن الجريمة لإجازة المدعية بالحق المدنى التصرف فى المنقولات و أرتضائها أن يتم أستبدالها باخرى فى وقت لاحق لم تحدده كألتزام بديل دون الرد العينى للمنقولات المسلمة إلى المتهم بما يترتب عليه براءة المتهم .
و المقرر بقضاء النقض أنه :
الشرط الأساسى فى عقد الوديعة كما هو معروف به فى القانون المدنى هو أن يلتزم المودع لديه برد الوديعة بعينها للمودع . و إذن فمتى كان الثابت فى الحكم أن المتهم و المجنى عليه إتفقا على أن يتبادلا ساعتيهما و أن تسلم أولهما ساعة الثانى كان تنفيذاً لهذا الإتفاق فإن التسليم على هذه الصورة يكون مبنياً على عقد معاوضة ، و هو ليس من العقود المنصوص عليها على سبيل الحصر فى المادة 341 من قانون العقوبات ، و يكون الحكم إذ دان المتهم بجريمة التبديد قد خالف القانون .

( الطعن رقم 2413 لسنة 24 ق ، جلسة 4/5/1954 )

ولما كان ذلك وكان أقرار المدعية بالحق المدنى الوارد بالمحضر المشار إليه ينم عن أن العلاقة القانونية التى تربط بين الطرفين قد تم الاتفاق على تعديل الالتزام بها ببيع المنقولات و شراء غيرها فى وقت لاحق و بموافقة ذات المدعية بالحق المدنى على التصرف فى تلك المنقولات و استبدالها باخرى فأن أركان جريمة خيانة الأمانة تكون منتفية .
فضلاً عن ذلك فأن البادى بالأوراق أنتفاء ركن التسليم حال كون المدعية بالحق المدنى قد أقرت بان المنقولات لم تسلم حقيقة إلى المتهم مطلقاً و لم تكن بحوزته إذ حررت له أنذار مؤرخ فى 2/7/2013 قررت فيه أنه لم يحضر لها مطلقاً مسكن زوجية خاص و أنها طالبته بذلك مراراً وقد حرر المتهم محضر قرر به أن الأقامة كانت بمسكن والدها الشخصى ومن ثم فأن تسليم المنقولات لم يتم حقيقة للمتهم و أنما كانت بجوزة المدعية بالحق المدنى منذ البداية و المقرر بقضاء النقض أنه : 
من المقرر أن الإختلاس لا يمكن أن يعد تبديداً معاقباً عليه إلا إذا كانت حيازة الشئ قد إنتقلت إلى المختلس بحيث تصبح يد الحائز يد أمانة ثم يخون هذه الأمانة بإختلاس الشئ الذى أؤتمن عليه و أن الشرط الأساسى فى عقد الوديعة كما هو معرف فى القانون المدنى هو أن يلتزم المودع لديه برد الوديعة بعينها للمودع و أنه إذا إنتفى هذا الشرط إنتفى معه معنى الوديعة . لما كان ذلك ، و كان الحكم المطعون فيه قد إستدل على توافر أركان الجريمة فى حق الطاعنة بما أثبته من إقرارها بوجود منقولات المدعية بالحق المدنى فى الحجرة التى تقطنها و زوجها و الملحقة بمنزلها ، و من أنها لم تمكن المدعية من دخول الحجرة و لا من جرد محتوياتها و مما أيدته من إستعدادها لحراسة ما بها من منقولات و ذلك دون أن يدلل على ثبوت قيام عقد الوديعة بالمعنى المعروف به قانوناً و إنتقال حيازة المنقولات إلى الطاعنة على نحو يجعل يدها عليها يد أمانة و يستظهر ثبوت نية تملكها إياها و حرمان صاحبتها منها بما يتوافر به ركن القصد الجنائى فى حقها ، فإنه يكون معيباً بالقصور فى البيان بما يبطله و يوجب نقضه .

( الطعن رقم 1562 لسنة 45 ق ، جلسة 25/1/1976 )

ثانيا ً: الدفع بأنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم وفقاً لاقرار المدعية بالحق المدنى فى المحضر رقم 2==8 لسنة === أدارى =====

لما كان وكيل المدعية بالحق المدنى قد قرر بوضوح تام أن المنقولات قد بيعت منذ ما يزيد عن عشرون عاما و تحديدا عند مغادرة المتهم و أسرته مصر عام 1993 و قد علمت المدعية بالحق المدنى بهذا التصرف فى منقولاتها فى حينه ولم تنكره أو تحرك الدعوى الجنائية عنه فى خلال المدة القانونية المحددة بثلاث سنوات على وقوع الجريمة وفقاً للقواعد العامة فأن الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم قائم بسنده بالأوراق و قد قضى بانه : 
إن خيانة الأمانة جريمة وقتية تقع و تنتهى بمجرد إختلاس المال المسلم أو تبديده . فمدة سقوط الدعوى العمومية فيها يجب أن يكون مبدؤها من هذا الوقت . و لئن ساغ القول بأن إمتناع الأمين عن رد الأمانة بعد مطالبته بذلك يعد مبدأ لمدة سقوط الدعوى العمومية فإن هذا لا يكون إلا إذا كان حصول التبديد قبل ذلك لم يقم عليه دليل ، أما إذا ثبت لدى القاضى من ظروف الدعوى و قرائنها أن الإختلاس قد وقع بالفعل فى تاريخ معين فإن الجريمة تكون قد وقعت فى هذا التاريخ ، و يجب إعتباره مبدأ لمدة السقوط بغض النظر عن المطالبة . و إذن فإذا إعتبر الحكم تاريخ تقديم الوصى كشف الحساب إلى المجلس الحسبى مبدأ لمدة سقوط الدعوى العمومية فى جريمة تبديد أموال القصر المسندة إليه على أساس أن إسقاطه بعض المبالغ التى فى ذمته للقصر من هذا الكشف يعد دليلاً على أنه إختلسها لنفسه فإن هذا يكون صحيحاً و لا غبار عليه ، لأن جريمة خيانة الأمانة تتم كلما أظهر الأمين نيته فى تملك الشئ المودع لديه .

( الطعن رقم 1447 لسنة 12 ق ، جلسة 8/6/1942)

كما قضى من قديم 
جريمة خيانة الأمانة هى من الجرائم الوقتية التى تتم و تنقطع بمجرد إختلاس الشئ المودع أو تبديده . فاليوم التالى لحدوثها هو مبدأ سريان مدة سقوط الدعوى العمومية بها. و على قاضى الموضوع أن يحقق تاريخ حدوثهما كما يحقق تاريخ حدوث جميع الجرائم الأخرى . و له مطلق الحرية فى بحث كل ظروف الواقع الفعلى و إستخلاص هذا التاريخ منها غير مرتبط فى ذلك لا بمطالبة رسمية و لا غير رسمية من المجنى عليه للجانى بحيث إذا هداه البحث فإعتقد أن الجريمة وقعت قبل أية مطالبة فله أن يقرر ذلك . و متى أقام الدليل عليه فهو بمعزل عن كل رقابة .
الطعن رقم 2413 لسنة 46 مجموعة عمر 1ع صفحة رقم 370
بتاريخ 14-11-1929

كما قضى بأنه :
إذا كانت الأشياء المودعة لدى المتهم بخيانة الأمانة كثيرة و متنوعة فقاضى الموضوع ليس مجبراً على أن يبحث فى تاريخ التصرف فى كل واحد منها على حدة ، بل له إذا ثبت أمامه حصول التصرف فى بعض هذه الأشياء فى تواريخ معينة أن يستنتج من قرائن الدعوى و ظروفها و أدلتها أن التصرف فى باقى الأشياء الأخرى حصل أيضاً عند التصرف فى الأشياء التى أوصل التحقيق لمعرفة تاريخ التصرف فيها . و إذا إعتقد أن هذا التصرف حصل فعلاً من قبل الثلاث السنوات السابقة على أول إجراء متعلق بالتحقيق و قضى بسقوط الدعوى العمومية كان قضاؤه صواباً و بعيداً عن كل رقابة .

( الطعن رقم 310 لسنة 47 ق ، جلسة 1930/4/17 )
ثالثاً : الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق صدور أمر بالاوجه من النيابة العامة ضمنى فى المحضر رقم 2278لسنة 2013 أدارى روض الفرج بنسحب مضمونه على المتهم الماثل.
كانت نيابة روض الفرج قد طلبت تحريات المباحث فى المحضر رقم 2278لسنة 2013 أدارى روض الفرج بعد أن تم أخذ أقوال الأطراف بمعرفة النيابة العامة و تأشيراتها على طلباتهم بسماع الاقوال سواء من المتهم الماثل أو المدعية بالحق المدنى و المعاينة عدة مرات والتى أنتهت إلىوجود خلافات و عدم توصل التحريات لحقيقة الواقعة وعليه أنتهت النيابة العامة إلى حفظ المحضر دون أن توجه له المدعية بالحق المدنى أتهام بالتبديد أمام النيابة العامة مع تعلق المحضر وما تم فيه من تحقيقات بوجود المنقولات محل الجريمة و حائزها الحقيقى وهو ما يعنى أن المتهم قد أستبعد بتلك التحريات من الأتهام إذ لو كان هو مرتكب الواقعة لتوصلت التحريات إلى أن المنقولات بحوزته إلا أن التحريات و أقوال المدعية بالحق المدنى لم يشر إياً منهما إليه بأصبع الأتهام مطلقاً بشأن تبديد المنقولات فى بلاغه الشخصى بأنها فى حوزة المدعية بالحق المدنى بما حدى بالنيابة العامة لحفظ المحضر .
ومهما يكن من أمر فان أمر الحفظ ذلك قد جاء مترتباً على تحقيق النيابة العامة للواقعة و طلبها التحريات و أمر بالحفظ ومن ثم فانه يعد أمراً ضمنياً بألاوجه لاقامة الدعوى الجنائية وتحريكها قبل المتهم أو نسبة ثمة أتهام إليه فى واقعة فقد المنقولات إذ لم يوجه إليه أتهام حال كونه حائزاً وغير مالك لها .

فمن المبادىء المستقره فى قضاء محكمه النقض ان الأمر بالاوجه لأقامة الدعوى الجنائية هو كل أمر – صريحاً كان أو ضمنياً - تصدره النيابه بعد تحقيق وتضمنه عدم السير فى الدعوى ولو وصفته بأنه أمر حفظ لان العبره هى بحقيقه الواقع لا بما تذكره النيابه او لا تذكره عنه .
نقض 4/12/1984 – س 35 – 192 – 863
نقض 24/1/82 – س 33 – 14-80
نقض 26/11/73 – س 24 – 222 – 1070
نقض 7/5/1972 – س 23 – 147 – 652
نقض 26/5/67 – س 18 – 140 – 712
الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى ، هو كل أمر تصدره النيابه العامة بعد تحقيق وتضمنه عدم السير فى الدعوى ولو وصفته بأنه أمر حفظ ، فالعبرة فى ذلك – وكما قالت محكمه النقض فى العديد من أحكامها ، - هى بحقيقه الواقع لا بما تذكره النيابه العامة أو تطلقه عليه من مسميات . 
نقض 4/12/1984 – س 35 –192 – 863
نقض 24/1/1992 – س 33 – 14 – 800
نقض 26/11/1973 – س 24 – 222 – 1079
نقض 7/5/1972 – س 23 – 147 – 652
نقض 26/5/1967 – س 18 – 140 – 712

وقضت محكمه النقض بأنه :-
" يجب على المحكمه اذا ما دفع أمامها بعدم جواز رفع الدعوى العمومية لمضى اكثر من ثلاثة اشهر على تاريخ الأمر الصادر من النيابه العامه العموميه بحفظ الشكوى ان ترد على هذا الدفع ، فإذا هى ادانت المتهم دون ان تتحدث عنه وترد عليه فإن حكمها يكون قاصراً يعيبه بما يستوجب نقضه .
نقض 25/4/1946 – مج القواعد القانونيه – محمود عمر – ج 7 – رقم 142 – ص 126
نقض 4/12/1984 – ص 35 – 192 – 863

كما يستوى فى الأمر بألا وجه ، أن يكون صريحاً بالكتابه ، أو أن يكون ضمنياً يستفاد إستخلاصاً أو أستنتاجاً من أى إجراء آخر يدل عليه كالقيد الادارى مثلاً ، أو استبعاد شخص او تهمه من دائره الاتهام – وعلى ذلك تواترت احكام النقض 
نقض 21/6/1979 – س 30 – رقم 151 – ص 712،
نقض 26/1/1976 – 27 – 24- 113 ،
نقض 19/11/1972 – س 23 – 1207 – 127 ،
نقض 5/4/1971 – س 22 – ج 2 – 85 – 345 ،
نقض 3/2/1964 س 15 – رقم 20 – ص 97

كما قضت محكمه النقض بأن :-
" الدفع بعدم جواز الدعوى يلتقى فى النتيجة مع القضاء بعدم قبول الدعوى ، وأن الدفع بعدم القبول هو من قبيل الدفع بعدم جةاز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها نهائياً ، ومن قبيل الدفع بقوة الشىء المحكوم فيه " 
( نقض 5/11/80 – س 31 – 186 – 960 ،
نقض 8/4/81 – س 32 – 62- 346 ،
نقض 23/4/1931 – مج القواعد القانونيه " محمود عمر " – ج 2 – 251 – 303 ،
نقض 1/5/1944 – مج القواعد القانونيه – ج 6 – 1486
د. محمود مصطفى – المرجع السابق ص 318 )،
- وهو دفع يتعلق بالنظام العام ، ويجوز ابداؤه لأول مره أمام محكمه النقض ويجب على المحكمه ان تقضى من تلقاء نفسها بعدم جواز نظر الدعوى .
( الأحكام أنفة الذكر ، وأيضاً نقض 29/10/1980 – س 31 – 180 – 925 
نقض 4/12/1984 – س 35 – 192 – 863 ،
نقض 26/11/1981 – س 32 – رقم 172 – ص 981 ،
نقض 27/1/85 – س 36 – 21 – ص 159
بناء عليه
يلتمس الدفاع 
أصلياً : براءة المتهم مما أسند إليه 
أو أستدعاء المدعية بالحق المدنى لسؤالها 
و أحتياطياً : طلب جازم بأحالة الدعوى للتحقيق