مذكرة فى امر اداء بدفاع متظلم

من رابطة محامين المحله

محبي/ المستشار عدنان عبد المجيد

و البسيونى محمود عبده

http://kenanaonline.com/basune1

https://www.facebook.com/groups/1425390177692288/

http://adnanlawyer.com/

بدفاع:-

السيد / ---------------------------------    متظلم

 ضـــد 

 السيد /  -----------------------------        متظلم ضده

 في التظلم

رقم.... /......تجارى ومدنى جزئى الاحمدى

والمحدد لنظرها جلسة 21/6/2009  

الوقائع "

استصدر المعلن الية الأول ضد الطالب امر الاداء جزئى رقم 4640/2009 والذى قضى بالزام الطالب باداء مبلغ وقدره 1300د.ك الف وثلاثمائة دينار كويتى , مع المصروفات وحيث ان السند التنفيذى المتظلم منه . قدر صدر فى غيبة الطالب . حيث تم اعلانه عن طريق المغفر وذلك بزعم ان مندوب الاعلان لم يجد احد فى المنزل , وذلك كما هو وارد تفصيلا فى محضر الانتقال , الامر الذى ادى الى اعلان الطالب بالطريق الادارى ( مخفر المنطقة). مما حدا بالطالب الى اقامه هذا التظلم لاسباب مقبولة قانونا سبق ان تم طرحها بعريضة التظلم كما سيورد طرحها تفصيلا بمذكرة الدفاع هذه

حقيقة الموضوع

بالنظر الى حقيقة الواقعه نجد ان المتظلم ضده بصفته شريك فى شركة عالم كونكورد لتأجير السيارات , الواقعة فى منطقة السالمية قطعة 155شارع قطر قسيمة 22.

وقد قام المتظلم ضده بتاجير سيارة (بى .ام .دبليو) للمتظلم باجرة قدرها 60د.ك ولم يكترث بصغر سن الطالب وعدم تخطية سن الرشد والبلوغ مع اطلاعه على البطاقة المدنيه للطالب, الا انه قد لحق بالسيارة المستأجرة بعض العطل , فقام المتظلم ضده باخذ توقيع الطالب على سند الدين محل امر الاداء المتظلم منه دون ان يكون هناك دين حقيقى فى ذمة الطالب , مستغلا فى ذلك صغر سن الطالب وعدم بلوغه سن الرشد حينذاك مع علم المتظلم ضده بذلك من اطلاعه على بطاقة مدنيه الطالب عند التوقيع على الايصال سند الدين . فلم يمنع المتظلم ضده ضميرة الانسانى ولا القانونى من فعلته ذلك فى ان يؤجر سيارة لناقص الاهليه وفى ان لا يمنعه من اخذ توقيع له على ايصال دين سند امر الاداء المتظلم منه. مما يدل على سوء نية المتظلم ضده وعدم مصداقيته . ولو كان له دين حقيقى فى ذمة الطالب لكان اولى به ان يتحرى قانونيه ما يقوم بعمله حتى لا يضيع حقه.

الدفاع

أولاً : بطلان امر الاداء المتظلم منه شكلاً واعتباره كان لم يكن

- لقد اوجب القانون رقم 36/2002بشأن تعديل بعض احكام قانون المرافعات المدنية والتجارية فى المادة (169) منه بأنه "" يعلن المدين لشخصه او فى موطنه الاصلى او محل عمله بالعريضة وبالامر الصادر ضده بالاداء وتعتبر العريضة والامر الصادر عليها بالاداء كأن لم تكن اذا لم يتم اعلانها للمدين خلال سته اشهر من صدور الامر ""

- وحيث انه من المقرر فى قضاء محكمة التمييز "" انه وان كان الاصل فى اعلان الاوراق القضائية هو ان تسلم الى المعلن اليه نفسه او فى موطنه او فى محل عمله او فى موطنه المختار وذلك ابتغاء ضمان اتصال علمه اليقينى بها سواء بتسليمها لشخصه وهو ما يتحقق بها العلم اليقينى او بتسليمها الى احد القاطنين معه من الازواج او الاقارب او الاصهار او فى موطنه المختار او فى محل عمله الى احد القائمين على ادارة العمل او العاملين فيه وهو ما يتحقق به العلم الظنى . او بتسليمها لجهة الادارة (مخفر الشرطة) التى يقع فى دائرتهااذا لم يوجد من يصح تسليمها اليه. على ان يرسل اليه القائم بالاعلان خلال 24ساعه فى موطنه كتابا مسجلا يخبره عمن سلمت اليه الصورة بحيث يعتبر الاعلان منتجا ًلاثاره وقت تسليم الصورة الى من سلمت اليه قانوناً ......""

( الطعن رقم 678/2001تجارى جلسة 7/4/2002)

- ومما سبق يتضح لعداله المحكمة بنص القانون واحكام محكمة التمييز من وجوب اعلان عريضة الامر بالاداء وكذا الانذار الذى يسبق العريضة اما اعلان شخصى يقينى او بتسليم الاعلان لاحد المقيمين مع المعلن اليه من اقاربه فى المسكن او الادارة او احد العاملين فى العمل كأعلان ظنى

وان لم يجد القائم بالاعلان من يصح تسليمها اليه مما سبق ذكرهم فيقوم بتسليمهاى الى مخفر الشرطة التى يقع بدائرته موطن المعلن اليه ويتوجب فى هذه الحاله على القائم بالاعلان خلال 24ساعه ان يرسل كتابا مسجلا للمعلن اليه يخبره فيه عمن تسلم الاعلان حتى يصير الاعلان منتجا لاثاره وقت تسليم الصورة الى من سلمت اليه قانونا.

- وبتطبيق ما اوجبه القانون ومحكة التمييز من مبادئ فى هذا الصدد السالف البيان على ما تم فى امر الاداء محل التظلم الماثل نجد انه قد خالف القانون واحكام محكمة التمييز فيما ارسوه من مبادئ .

- حيث انه كما هو واضح من محضر انتقال مندوب الاعلان فى اعلان الانذار واعلان امر الاداء محل التظلم الماثل انهما تم تسليمهما الى المخفر كما زعم المندوب بانه لم يجد احدا فى منزل المعلن اليه – خلافا للواقع- ومع ان الاعلان بهذه الطريقة يتماشى مع ما قررته محكمة التمييز الا انه – وطبقا لحكم محكمة التمييز السالف ذكرة- انه غير منتج لاثاره وقت تسليمه الى مخفر الشرطة وذلك لعدم ارسال القائم بالاعلان كتابا مسجلا للمعلن اليه خلال 24ساعه يخبره فيه عمن سلم اليه الاعلان طبقا لما ارسته محكمة التمييز فى حكمها.

مما يكون معه الحال الحكم ببطلان امر الاداء المتظلم منه واعتباره كان لم يكن لبطلان اجراءات الاعلان التى  بنى عليها امر الاداء المتظلم منه  قد صادف صحيح القانون وما ارسته محكمة التمييز فى احكامها من مبادئ.

ثانياً: انتفاء الحق موضوع امر الاداء محل التظلم الماثل

من لواضح من القانون مما تعلمناه امام منصة العدالة ان لامر الاداء شروطا موضوعية ثلاث يتحقق بها الا وهى ان يكون الحق نقودا او منقولا – ومعينا المقدار – وحالا الاداء .

وما يستساغ من تلك الشروط التى حددها القانون انه قد اوجب وجود حق او دين فى ذمة المدعى عليه فى امر الاداء واشترط له شروطا موضوعية ثلاث حتى يصح توقيع الامر بالاداء على من بذمته الحق او الدين فاذا انتفت تلك الشرو او احدها انتفى الشكل الصحيح لامر الاداء .وايضا اذا انتفى اصل الحق او الدين او انعدم قانونيا فمن الاولى ان يبطل امر الاداء وهذا ما حدث بالفعل فى امر الاداء محل التظلم الماثل والذى افتقد لاصل الدين .

وذلك حتى يحقق الدين بسندج الدين فى ذمة المدين فلابد ان يكون تصرف المدين مقبول قانونا ولا شائبة فيه ولا نقص.

الا ان المدين المتظلم فى امر الاداء لم يكون اهلا لمثل هذا التصرف لسند الدين محل امر الاداء المتظلم منه المزيل بتوقيعه اثناء توقيعه عليه وذلك لعدم بلوغ المتظلم سن الرشد حينذاك واثناء توقيعه على سند الدين فلم يبلغ سنه الواحد والعشرون حينها فكان ناقص الاهلية مما يترتب عليه بطلان كل تصرفاته متى كانت ضارة ضررا محضا .

وذلك طبقا لما قررته المادة رقم87 من القانون المدنى الكويتى والتى نصت على

 (1 - تصرفات الصغير المميز صحيحة اذا كانت نافعة له نفعا محضا ، وباطلة اذا كانت ضارة به ضررا محضا. 

- اما تصرفاته الدائرة في ذاتها بين النفع والضرر ، فتقع قابلة للابطال لمصلحته ، ما لم تلحقها الاجازة ممن له ولاية اجرائها عنه ابتداء ، او منه هو بعد بلوغه سن الرشد. وذلك مع مراعاة ما تقضي به النصوص التالية وغيرها من احكام القانون. 

- ويعتبر الصغير مميزا من سن التمييز الى بلوغه سن الرشد.)    

وحيث انه لم يلجأ القاصر الى اخفاء نقص اهليته فلم يقم باخفاء اى معلومات جوهرية للمتظلم ضده وقدم بطاقته المدنيه له ورغم علم المتظلم ضده بصغر سن المتظلم فان المتظلم ضده قد تجاهل صغر سن المتظلم وعدم بلوغه سن الرشد كما تجاهل حماية القانون له . مما يبطل معه التصرف بالتوقيع على سند الدين محل امر الاداء المتظلم منه .مما يكون معه الحال الحكم بالغاء امر الاداء رقم 4640/2009 المتظلم منه والقضاء مجددا باعتباره كأن لم يكن قد صادف صحيح القانون .

بنــــاء عــــلية

نلتمس من هيئة المحكمة الموقرة :

 الحكم بالغاء امر الاداء رقم 4640/2009 المتظلم منه والقضاء مجددا باعتباره كأن لم يكن والحكم بالطلبات الواردة بأصل صحيفة التظلم.  

وكيل المدعي

المحامي