الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات التي بنى عليها الإذن, دفع جوهري. يتعين على المحكمة أن تعرض له وأن ترد عليه بأسباب سائغة بالقبول أو بالرفض.

الحكم كاملاً

أحكام النقض - المكتب الفنى - جنائى
العدد الثالث - السنة 22 - صـ 801

جلسة 20 من ديسمبر سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ محمود العمراوى، وعضوية السادة المستشارين/ محمود عطيفة، وإبراهيم الديوانى، وعبد الحميد الشربينى، وحسن المغربى.

(192)
الطعن رقم 1246 لسنة 41 القضائية

(أ، ب، ج) تحقيق. "إجراءات التحقيق". تفتيش. "إذن التفتيش. إصداره". "الدفع ببطلان التفتيش". دفوع. "الدفع الجوهرى". حكم. "تسبيبه. تسبيب معيب".
( أ ) الاذن بالتفتيش إجراء من إجراءات التحقيق. إصداره يكون لضبط جناية أو جنحة واقعة بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم معين.
(ب) تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ إصدار الإذن بالتفتيش موكول إلى سلطة التحقيق تحت رقابة محكمة الموضوع.
(ج) الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها الإذن، دفع جوهرى. يتعين على المحكمة أن تعرض له وأن ترد عليه بأسباب سائغة بالقبول أو بالرفض. التعويل على ضبط المخدر فى حيازة الطاعن كدليل على جدية التحريات. لا يصلح ردا على هذا الدفع. علة ذلك؟
1 - الأصل فى القانون أن الإذن بالتفتيش هو إجراء من إجراءات التحقيق لا يصح إصداره إلا لضبط جريمة جناية أو جنحة واقعة بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم معين وأن هناك من الدلائل ما يكفى للتصدى لحرمة مسكنه أو لحريته الشخصية.
2 - من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ إصدار الإذن بالتفتيش وإن كان موكلا إلى سلطة التحقيق التى أصدرته تحت رقابة محكمة الموضوع إلا أنه إذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الإجراء فإنه يتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع الجوهرى وأن ترد عليه بأسباب سائغة بالقبول أو بالرفض.
3 - لا يصلح للرد على الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات القول بأن ضبط المخدر فى حيازه الطاعن دليل على جدية تحريات الشرطة، ذلك بأن ضبط المخدر وهو عنصر جديد فى الدعوى لاحق على تحريات الشرطة وعلى إصدار الإذن بالتفتيش بل إنه هو المقصود بذاته بإجراء التفتيش فلا يصح أن يتخذ منه دليلا على جدية التحريات السابقة عليه، لأن شرط صحة إصدار الإذن أن يكون مسبوقا بتحريات جدية يرجح معها نسبة الجريمة إلى المأذون بتفيشه مما كان يقتضى من المحكمة - حتى يستقيم ردها على الدفع - أن تبدى رأيها فى عناصر التحريات السابقة على الإذن دون غيرها من العناصر اللاحقة عليه وأن تقول كلمتها فى كفايتها أو عدم كفايتها لتسويغ إصدار الإذن من سلطة التحقيق. أما وهى لم تفعل فإن حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال.

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعنين بأنهما فى يوم 16 نوفمبر سنة 1969 بدائرة مركز أسيوط محافظة أسيوط (أولا) حاز ونقلا نبات الحشيش الممنوع زراعته وكان ذلك بقصد الاتجار وفى غير الأحوال المصرح بها فى القانون (ثانيا) المتهم الأول: أحرز جوهرا مخدرا (حشيشا) وكان ذلك بقصد التعاطى وفى غير الأحوال المصرح بها فى القانون. وطلبت إلى مستشار الإحالة إحالتهما إلى محكمة الجنايات لمعاقبتهما بالمواد 1 و2 و29 و34/ 1 - ب و37 و42 من القانون رقم 182 سنة 1960 المعدل بالقانون رقم 40 لسنة 1966 والبند 12 من الجدول رقم أ والبند 2/ 5 المرافقين. فقرر بذلك. ومحكمة جنايات أسيوط قضت فى الدعوى حضوريا عملا بمواد الاتهام مع تطبيق المادتين 32 و17 من قانون العقوبات حضوريا بمعاقبة كل من المتهمين بالأشغال الشاقة لمدة ثلاث سنوات وتغريم كل منهم ثلاثة آلاف جنيه ومصادرة المواد المخدرة والسيارة أداة النقل المضبوطة. فطعن المحكوم عليهما فى هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ.

المحكمة

حيث إن مما ينعاه الطاعن الأول على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة حيازة ونقل نبات الحشيش بقصد الاتجار قد شابه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال، ذلك بأن الطاعن دفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها إلا أن الحكم رد على هذا الدفع برد غير سائغ، مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن البين من محضر جلسة المحاكمة أن المدافع عن هذا الطاعن دفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها الإذن، وقد رد الحكم على هذا الدفع فى قوله "وهذا الدفع منهار فقد تأيدت التحريات بما ثبت من حيازة المتهمين الطاعنين للمخدر المضبوط" ومفاد ما تقدم أن المحكمة أسست اقتناعها بجدية التحريات التى بنى عليها الإذن على مجرد ضبط نبات الحشيش فى حيازة الطاعن أثناء التفتيش. لما كان ذلك، وكان الأصل فى القانون أن الإذن بالتفتيش هو إجراء من إجراءات التحقيق لا يصح إصداره إلا لضبط جريمة - جناية أو جنحة - واقعة بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم معين وأن هناك من الدلائل ما يكفى للتصدى لحرمة مسكنه أو لحريته الشخصية، وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ إصدار الإذن بالتفتيش وإن كان موكلا إلى سلطة التحقيق التى أصدرته تحت رقابة محكمة الموضوع إلا أنه إذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الإجراء، فإنه يتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع الجوهرى وأن ترد عليه - بأسباب سائغة - بالقبول أو بالرفض. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد رفض الدفع ببطلان إذن التفتيش لعدم جدية التحريات على القول بأن ضبط المخدر فى حيازة الطاعن دليل على جدية تحريات الشرطة وهو ما لا يصلح ردا على هذا الدفع، ذلك بأن ضبط المخدر إنما هو عنصر جديد فى الدعوى لاحق على تحريات الشرطة وعلى إصدار الإذن بالتفتيش بل إنه هو المقصود بذاته بإجراء التفتيش فلا يصح أن يتخذ منه دليلا على جدية التحريات السابقة عليه، لأن شرط صحة إصدار الإذن أن يكون مسبوقا بتحريات جدية يرجح معها نسبة الجريمة إلى المأذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمة - حتى يستقيم ردها على الدفع - أن تبدى رأيها فى عناصر التحريات السابقة على الإذن - دون غيرها من العناصر اللاحقة عليه - وأن تقول كلمتها فى كفايتها أو عدم كفايتها لتسويغ إصدار الإذن من سلطة التحقيق، أما وهى لم تفعل فإن حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال. لما كان ما تقدم، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والاحالة بالنسبة إلى هذا الطاعن والطاعن الثانى لاتصال أوجه الطعن به بغير حاجة على بحث سائر ما أثاره الطاعنان فى أسباب طعنهما.