مذكرة بدفاع

...............................           متهم
ضد

النيابة العامة                        سلطة إتهام 
..............                         مدعي بالحق المدني

فى الدعوى رقم........ لسنة 2008 جنح ..........
والمحدد لنظرها جلسة يوم الخميس الموافق .../..../....
الموضـــــــوع

نحيل إلى ما ورد بصحيفة الادعاء المباشر حرصا على ثمين وقت المحكمة ومنعا للتكرار الدفاع .

اولا :  الدفع بعدم قبول الدعويين الجنائية و المدنية لرفعهما بغير الطريق الذي رسمه القانون .

حيث أن المادة الثالثة من قانون الإجراءات الجنائية نصت علي أنه " لا يجوز أن ترفع الدعوي الجنائية إلا بناءا علي شكوى شفهية أو كتابية من المجني عليه أو من وكيله الخاص , إلي النيابة العامة أو إلي أحد مأموري الضبط القضائي في الجرائم المنصوص عليها في المواد 185 , 274 , 279 , 292 , 293 , 303 ,306 , 307 , 308 من قانون العقوبات وكذلك في الأحوال التي ينص عليها القانون .
ولا تقبل الشكوى بعد ثلاثة أشهر من يوم علم المجني عليه بالجريمة وبمرتكبها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ""  

وبتطبيق ذلك على واقعات دعوانا نجد وكيل المدعي بالحق المدني  قام بتحريك هذه الدعوي بطريق الادعاء المباشر بموجب وكاله عامة و هذا بالمخالفة لنص المادة 3 من قانون الإجراءات الجنائية وهي المادة التي ألزمت في جرائم الشكوى ( ومنها جريمتي القذف و السب ) أن يتم تحريك الدعوي الجنائية فيها أما عن طريق المجني عليه شخصيا أو بواسطة وكيله الخاص بموجب وكاله خاصة بعد الواقعة وقبل تحريك الدعوي الجنائية و إلا تكون الدعوي غير مقبولة و في الدعوي الماثلة نجد أن وكيل المدعي بالحق المدني قد حرك صحيفة الجنحة المباشرة بموجب توكيل عام و ليس توكيل خاص و بالتالي تكون الدعوي غير مقبولة الأمر الذي يستتبع الحكم بعدم قبول الدعوتين الجنائية و المدنية لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون .

أما ما يثار بأن هذا القيد هو علي النيابة العامة فقط ، فهذا مخالف لقصد المشرع حيث أن منع النيابة العامة من اتخاذ إجراءات التحقيق إلا بناء علي شكوى من المجني عليه أو وكيله الخاص هذا يسري أيضا علي حق المجني عليه فإذا أراد الادعاء المباشر فعليه أما أن يتخذ هذا الإجراء بشخصه أو عن طريق وكيل خاص أيضا .

وذلك لكون النيابة العامة هي صاحبة الحق الأصيل في أقامة الدعوي الجنائية و أن الادعاء المباشر هو استثناء علي هذا الحق الأصيل و بالتالي يجب عند تطبيقه أن يكون في أضيق نطاق و لا يتم التوسع فيه علي حساب الأصل و من ذلك إذا جاء نص و قيد الحق الأصيل للنيابة العامة في تحريك الدعوي الجنائية إلا بناءا علي شكوى من المجني عليه أو وكيله الخاص بالتالي ينسحب هذا القيد علي الاستثناء و هو الادعاء المباشر .

ولما كانت هذه الدعوي قد تم تحركها بواسطة وكيل عن المجني عليه بوكالة عامة  وبالتالي تكون غير مقبولة لكونها تم تحريكها بغير الطريق الذي رسمه القانون 
 
ثانيا :الدفع بعدم جواز نظر الدعوي لسابقة الفصل فيها في الجنحة رقم..... لسنة ....جنح........... والمقضي فيهـــــــــا بالبراءة بجلسة ...... ( مقدم في حافظة مستنداتنا شهادة من واقع الجدول تفيد الحكم في هذه القضية بالبراءة .

تنص المادة 454 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه (تنقضي الدعوي الجنائية بالنسبة للمتهم المرفوعة عليه والوقائع المسندة فيها إليه، بصدور حكم نهائي فيها بالبراءة أو بالإدانة. وإذا صدر حكم في موضوع الدعوي الجنائية ، فلا يجوز إعادة نظرها إلا بالطعن في هذا الحكم بالطرق المقررة في القانون ).

مادة 455 :
 "لا يجوز الرجوع في الدعوي الجنائية بعد الحكم فيها نهائياً بناء علي ظهور أدلة جديدة أو ظروف جديدة أو بناء علي تغيير الوصف القانوني للجريمة ".

وبناء على هذه القاعدة إذا رفعت الدعوى الجنائية على شخص من أجل جريمة سبق أن عرضت على القضاء ففصل فيها بحكم بات فإن هذا الشخص يستطيع أن يدفع بعدم قبول الدعوى استنادا إلى سبق الفصل فيها بحكم بات أي حائز لقوة الشئ المحكوم فيه أو قوة الأمر المقضي فيتجنب بهذا الدفع أن يعاد النظر في موضوع الدعوى من جديد .

( نقض 17 يونيه 1979مجموعة أحكام محكمة النقض س 30 رقم 147 ص 694)

 
ويشترط لصحة الدفع أن تتحقق أمور ثلاثة : 
أولا: صدور حكم جنائي بات فاصل في موضوع الدعوى 
ثانيا: وحدة الواقعة 
ثالثا : وحدة الخصوم

الشرط الأول صدور حكم جنائي بات فاصل في موضوع الدعوى 
يتطلب لتوافر  هذا الشرط بدوره تحقق أمور ثلاثة :
أولا : صدور حكم جنائي : 
فالدفع بقوة الأمر المقضي لا يقبل إلا إذا كان قد صدر حكم جنائي بشأن الواقعة . ويعتبر الحكم جنائيا إذا صدر بشأن الدعوى الجنائية . سواء صدر من محكمة جنائية عادية أو خاصة.
وبالتطبيق علي الدعوي الماثلة نجد أنه قد صدر حكم بالبراءة في الدعوي رقم 3115
  " جنح بندر الفيوم "
ثانيا : أن يكون الحكم الجنائي باتا 
وهو لا يكون كذلك إلا إذا استنفذت فيه طرق الطعن في الأحكام التي يسمح بها القانون أو مضت مواعيد الطعن دون التقدم بالطعن، أو كان الحكم قد صدر غير قابل للطعن فيه . وذلك مع مراعاة أن الحكم الغيابي الصادر من محكمة الجنايات لا يصبح  حكما باتا إلا إذا سقطت العقوبة المحكوم بها فيه بمضي المدة وذلك وفقا لنص المادة 394 من قانون الإجراءات الجنائية .
وبتطبيق ذلك علي دعوانا نجد أن النيابة لم تطعن بالاستئناف علي الحكم الصادر في الجنحة رقم 3115 لسنة 2009 والمقضي فيها بالبراءة ومن هنا بات الحكم نهائيا.
ثالثا: أن يكون الحكم الجنائي البات فاصلا في موضوع الدعوى
يجب أن يكون الحكم فاصلا في موضوع الدعوى فهذا هو الحكم الذي يحوز الحجية لأنه يحسم النزاع ويفصل في الطلبات والد فوع التي عرضت على القاضي ، أما الأحكام السابقة على الفصل في موضوع الدعوى فهي لا تحوز الحجية .
وبالتطبيق علي واقعات دعوانا نجد أن هذا الشرط متوافر فيها فالدعوي سالفة الذكر كان الحكم فيها فاصلا في موضوع الدعوي وليس في الدفوع الشكلية.
الشرط الثاني: وحدة الواقعة

يجب لقبول الدفع بقوة الشيء المقضي أن تكون الواقعة المعروضة على القضاء هي نفسها الواقعة التي سبق أن فصل فيها بحكم جنائي بات . أي يجب أن يكون سبب الدعويين واحدا والعبرة في ذلك بوحدة الواقعة كما وردت في ورقة التكليف بالحضور أو أمر الإحالة.

( نقض 12يونيه1962 مجموعة أحكام محكمة النقض س13رقم138ص546 وأيضا نقض 27نوفمبر1967 مجموعة أحكام محكمة النقض س18رقم245ص1168)
 وما يعنينا في هذا المقام فيما يخص دعوانا هو تحديد مدى وحدة الواقعة في حالتي تغيير الوصف القانوني للواقعة وكذا في حالة الارتباط بين جريمتين
أولا : تغيير الوصف القانوني للواقعة

يثور التساؤل عن الحكم في حالة إذا ما رفعت الدعوى بشأن جريمة معينة فقضت فيها المحكمة بحكم بات ثم تبين بعد ذلك أن للفعل وصفا آخر فهل يجوز رفع الدعوى مرة أخرى بهذا الوصف الجديد ؟ مثلا إذا حكم في الواقعة باعتبارها إصابة غير عمديه هل يجوز رفع الدعوى عنها مرة أخرى باعتبارها قتلا غير عمدي؟ وضع المشرع نصا حاسما إذ قرر في المادة 455 إجراءات(لا يجوز الرجوع إلى الدعوى الجنائية بعد الحكم فيها نهائيا بناء على ظهور أدلة جديدة أو ظروف جديدة أو بناء على تغيير الوصف القانوني للجريمة )

وهذا الحل منطقي بالنظر إلى ما للمحكمة من سلطة في تغيير وصف الفعل الذي رفعت عنه الدعوى فالمحكمة تتقيد بالفعل الذي رفعت عنه الدعوى ولكنها لا تتقيد بالوصف الذي أعطته له النيابة العامة, المدعي المدني. فتبحث الواقعة المعروضة عليها وتحدد الوصف الحقيقي لها في ضوء نصوص قانون العقوبات.
فكلتا القضيتين استند فيهما المدعي بالحق المدني إلى نفس المقال الذي نشر في جريدة الطريق وهو كما جاء في عريضتي دعواه الآتي :
بتاريخ 24/9/2008 بالعدد رقم 61 من " جريدة الطريق " بالصفحة السادسة وتحت عنوان " أباظة ومنير ونصير .... مثلث الشر في الوفد "

ثانيا : حالة الارتباط بين الواقعتين

إذا وجد ارتباط لا يقبل التجزئة بين الواقعة التي رفعت بها الدعوى والواقعة التي اكتشفت بعد صدور الحكم البات فالأمر لا يخرج عن أحد فرضين

 الفرض الأول : أن تكون الواقعة الجديدة هي الجريمة الأخف ويكون الحكم البات قد صدر في    شأن الجريمة الأشد أو أن تكون الجريمة الثانية مساوية في العقوبة للجريمة المحكوم فيها .
في هذه الحالة لا يجوز رفع الدعوى عن الواقعة الثانية لأن القاضي يلتزم وفقا للمادة 32/2 من قانون العقوبات أن يقضي بالعقوبة الأشد .
الفرض الثاني : أن تكون الواقعة المكتشفة هي الجريمة الأشد أي يكون الحكم البات قد صدر بشأن الجريمة الأخف ثم تبين بعد ذلك أن الجاني قد ارتكب جريمة أثناء النشاط الإجرامي وتحقيقا للهدف منه يقرر لها القانون عقوبة أشد بحيث لو شملتها الملاحقة الأولى لقضت المحكمة بعقوبتها لأنها العقوبة الأشد مثال ذلك أ، يحكم على شخص بعقوبة النصب لاستيلائه على مال المجني عليه عن طريق انتحال صفة كاذبة ثم يتبين بعد الحكم البات أنه قد استعمل للاستيلاء على مال المجني عليه وتأييد الصفة الكاذبة وثيقة مزورة والقانون يقرر لجريمة استعمال المحرر المزور عقوبة أشد مما يقرره لجريمة النصب.
في هذه الحالة تجوز ملاحقة الجاني عن الجريمة الأشد إذ لو كانت قد عرضت على المحكمة لقضت بعقوبتها باعتبارها أشد العقوبتين .
وعلي الرغم من أننا لسنا أمام واقعتين مرتبطتين في الدعوي المنظورة أمام الهيئة الموقرة والدعوي المقضي فيها بالبراءة وإنما أمام واقعة واحدة تدور حول ما تم نشره في جريدة الطريق العدد 61 بتاريخ 24/9/2008 وبالتالي لا يمكن القول أن هناك واقعتين منفصلتين هناك ارتباط بينهما إلا أننا حتى لو افترضنا ذلك والفرض غير الحقيقة فان الجنحة رقم 3115 لسنة 2009 والمقضي فيها بالبراءة وفقا للقيد والوصف فان مادة العقوبة هي المادة رقم 336 والعقوبة فيها الحبس في حين أن الجنحة رقم 3180 لسنة 2008 وهي الماثلة أمام عدلكم فالعقوبة فيها الغرامة فقط .
الشرط الثالث: وحدة الخصوم

يشترط لقبول الدفع بقوة الشيء المقضي أن تتحقق وحدة الخصوم في الدعويين . والخصوم في الدعوى الجنائية هم النيابة العامة من ناحية والمتهم من ناحية أخرى. فإذا لاحقت النيابة العامة شخصا بجريمة معينة وصدر في شأن هذه الملاحقة حكم بات فإن هذا الحكم تمتد حجيته إلى خصوم الدعوى أي المدعي والمتهم دون غيرهم على التفصيل التالي:
الخصم في الدعوى الجنائية هو النيابة العامة حتى في حالة الإدعاء المباشر من المدعي بالحق المدني لأن دوره يقتصر على تحريك الدعوى ولكن النيابة العامة هي التي تقوم باستعمالها بعد ذلك.ولذلك فإنه إذا حركت النيابة العامة الدعوى فصدر فيها حكم بات فلا يجوز لعضو آخر من أعضاء النيابة أن يحركها مرة أخرى لأن الحكم البات يسقط الدعوى العامة للمجتمع فلا يجوز إعادة تمثيل المجتمع فيها. كذلك لا يجوز بعد الحكم البات أن يرفع المدعي بالحق المدني الدعوى المباشرة. وإذا كان المدعي بالحق المدني هو الذي حرك الدعوى الجنائية فصدر فيها حكم بات فلا يجوز للنيابة أن تحركها مرة أخرى قبل ذات المتهم من أجل نفس الفعل.

( الدكتور رءوف عبيد ص144، والدكتور محمود نجيب حسني ص141 )

ثالثا : انتفاء صلة المتهم بالواقعة محل الاتهام .

    أقام المدعى بالحق المدني دعواه الماثلة ضد المتهم الأول  بزعم ارتكابه جريمة القذف والسب بطريق النشر في حقه والواقع أن المتهم لم يقم بالكتابة والنشر فما تم نشره في جريدة الطريق جاء يحمل توقيع مطبوع للمتهم بزعم أنه أرسل رسالة للجريدة وهذا ما لم يتم فالمتهم لم يرسل أية خطابات لجريدة الطريق تحمل حتى مضمون ما تم نشره وليس الموضوع الذي تم نشره ولأننا في مجال القضاء الجنائي الذي تبنى الأحكام فيه على الجزم واليقين فكان لزاما على المدعي بالحق المدني إثبات صحة نسب ما تم نشره للمتهم وكان القانون يفرض عليه طلب إلزام المتهم الثاني بتقديم أصل هذا الخطاب حتى يتسنى للمتهم الأول الاطلاع عليه والطعن عليه بالتزوير لأنه لم يكتب أو يرسل خطابات للجريدة وهو ما كان حتما سيعصف بعناصر الاتهام في هذه القضية.

رابعا: كيدية الاتهام وتلفيقه .

المتهم الأول كان يعمل أمين مساعد للجنة الوفد في الفيوم وإزاء الخلافات السياسية التي حدثت في الحزب تم إقصاؤه عن منصبه وعلى ذلك فإن المدعي بالحق المدني ونظرا لانتمائه للفصل السياسي الآخر المسيطر على الحزب الآن دأب على رفع القضايا على المتهم الأول محاولا النيل منه في غير ساحة السياسة والدليل على ذلك أنه قد قام برفع عدد ثلاث جنح مباشرة في خلال مدة زمنية قصيرة جدا اثنين منهما صدر فيهما الحكم بالبراءة وبقت الثالثة المنظورة أمام هيئتكم الموقرة ومقدم ضمن حافظة مستنداتنا شهادات بما تم في هذه القضايا .

بناء عليه

فإن دفاع المتهم يلتمس وبحق القضاء له :- 
أصليا : بعدم قبول الدعويين المدنية والجنائية لرفعهما بغير الطريق الذي رسمه القانون .
احتياطيا: بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها .
ومن باب الاحتياط الكلي: إلزام المتهم الثاني بتقديم أصل الخطاب المدعى أنه أرسله إلى جريدة الطريق في الخبر الصحفي للطعن عليه صلبا وتوقيعا بالتزوير.

    وكيل المتهم