المقاولات

و من أبرز ما يقدمه مكتبنا في هذا المجال من خدمات :

* تنظيم العلاقة بين المالك و المقاول .

* تنظيم العلاقة بين المقاول الرئيسي و المقاولين من الباطن .

من خلال عقود متوازنة تضمن حقوق عملاء المؤسسة صياغة كافة العقود الهندسية مثل عقود البني التحتية و عقود تسليم المفتاح و عقود التمويل و التصميم و التنفيذ و التشغيل و عقود الإدارة و عقود الخدمات الاستشارية مثل عقود الدراسات و التصميمات و الإشراف على تنفيذ الأعمال و عقود الاستشارات الهندسية و عقود المشاريع المشتركة Joint Venture  و عقود اتحادات الأعمال Consortium و عقود المقاولات النموذجية Fidic و عقود الوكالة التجارية والتوزيع   Distributorship .

·        قيد شركات المقاولات بسجل مقاولي التشييد والبناء .

·        قيد شركات المقاولات بسجل مقاولي القطاع الخاص .

·        استخراج كافة التصاريح اللازمة للعمل .

·        تنفيذ أحكام القوانين ذات الصلة مثل قانون التجارة و المزايدات و المناقصات و قانون الضريبة العقارية و التأمينات و العمل و قانون تنظيم أعمال البناء .

( مستحقات المقاولين – ضرائب المبيعات – والدمغات المحصلة دون وجه حق , منازعات العمل والتأمينات منازعات التحكيم وتطبيقات عقود الفيديك والمطالبات بجميع أنواعها )

وتتيح المؤسسه خدمه قانونيه متميزه فى الاداره القانونيه لعقد المقاوله فى جميع مراحله بدأ من تحرير العقد مرورا باستلام الموقع ومتابعه التنفيذ حتى التسليم النهائى بالتعاون مع المكتب الفنى للمشروع .

 

<!--

<!--<!--

النواحى التطبيقية فى قضايا عقود المقاولاات (الاعمال المدنية )

النواحى التطبيقية فى قضايا عقود المقاولات

اصدارات وزارة العدل المصرية  , كأرشادات لخبراء الوزارة فى كيفية مباشرة قضايا المقاولات من الناحيتين القانونية والعملية

 

http://www.mediafire.com/download/4761l2jw7ggy6hg

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

بسم الله الرحمن الرحيم

الادارة القانونية لعقود المقاولات

1 قضايا عقود المقاولات للاعمال المدنية

-          بداية هناك قاعدة عامة معلومة للجميع مفادها أن العقد شريعة المتعاقدين فكل ما جاء ببنود عقد المقاولة ملزم لطرفى التعاقد وما لم يذكر به فيتم الرجوع الى نصوص القانون المدنى بأعتباره الشريعة العامة  فى جميع عقود المقاولات ثم الى قانون المناقصات والمزايدات فى العقود التى تبرمها الدولة .

-          ومن النادر ان تتم اى مقاولة بدون اى تغييرات او اضافات الى العقد الاصلى وتكون بناء على طلب المقاول او الاستشارى والاضافة  لقيمة العقد توضع على اساس القيمة الاجمالية وهى الطريقة المعتادة طالما كانت قيمة التغيير فى حدود نسبة مئوية معقولة من العقد الاصلى +,-.25 % والمقاول الذى يطلب منه عمل تعديلات جوهرية قد يطلب وقتا أكبر لإكمال المشروع بالاضافة الى انه قد يطلب  وقتا اكبر لأكمال المشروع بالاضافة الى انه قد يطلب بتعويض لزيادة مدة التنفيذ

-          وهناك مطالبات وادعاءات كثيرة تظهر نتيجة لأسباب أخرى  والتى تكون ذات طبيعة مسببة للنزاع لا تندرج تحت الاضافات  العادية وغالبا ما يتسبب فيها المقاول العمومى

-          وعند استخدام الطرق الحديثة فى التخطيط والمتابعة فأن الادعاءات والمطالب تتطور كنتيجة للتحليل الجيد لحدث ما وكذلك العلاقة بين الزمن والانجاز والخلافات قد تنشأ نتيجة احقية الوقت الحر فمعظم العملاء والاطراف تميل الى النظر الى الوقت الحر على انه عبارة عن وقت فائض لكن اكثر المقاولين المدعين  بالباطل يعتبرونه كشيئ قيم  يمكنهم من تغيير الوصول الى الانجاز المطلوب بحرية

-          ولكى تجد المطالبات قبولا حسنا يجب ان يتم عرضها عرضا جيدا واضحا مختصرا من غير اخلال ومدعما بالبراهين والادلة والرسوم البيانية  غالبا ما تعطى انطباعا جيدا ومساعدة قيمة للعرض ,

-          والترتيب الزمنى للاحداث يجب ان يوضح ما اذا كانت المشكلة  تتعلق بالتأخير ام لا حيث ان جدول التنفيذ  الزمنى الحقيقى المفضل طبقا لما تم تنفيذه هو الاساس فى تحديد هذا الامر وخاصة اذا كان من الممكن توضيح العوامل المسببة لهذا التاخير بيانيا

-          ونجد لزاما علينا بيان بنود المطالبات لكل امر على حده

-          اولا : تأخر التنفيذ عن البرنامج الزمنى  وزيادة التكلفة وتتفق اسبابها فيما يلى :

-          1 -  تأخر لجنة البت فى العطاءات فى اصدار قرارها

-          2 – عدم استكمال الرسومات الهندسية للمشروع

-          3 – تأخير تسليم الموقع

-          4 – العجز فى مواد البناء وعدم توافرها فى السوق وزيادة اسعارها بصورة حادة ورسمية

-          5 – عدم وضوح الشروط والمواصفات الفنية المتخصصة مثل انظمة المصاعد / الصوت /الخ

-          6 – تأخر المقاولين الاخرين والمرتبطين بالعملية فى التنفيذ أذا كانت العملية مجزأة لأكثر من جهة تنفيذ

-          7 – الاعمال الاضافية وتعديلات بنود الاعمال وكمياتها بما يزيد عن 25 % من قيمة العقد

-          8 – زيادة تكاليف اجور العمال وزيادة اسعار معدات البناء

-          9 – ظهور مياه جوفية غير واضح لها سعر فى العقد الاصلى ولم تكن فى الحسبان وتستلزم معدات ومعالجة خاصة .

-          10 – الظروف المناخية الصعبة كالامطار والعواصف وزيادة درجات حرارة الجو وتقديم شهادة بذلك من الارصاد الجوية بعدد تلك الايام . .

-          ثانيا : اسباب أخرى للمطالبات

-          1 – عدم سداد الدفعة المقدمة فى موعدها

-          2 – عدم سداد قيمة المستخلصات فى موعدها

-          3 – خسائر نتيجة زيادة الاسعار بصورة حادة تعجز المقاول عن استكمال العمل

-          4 – خسائر نتيجة قوة قاهرة " عواصف , زلازل, براكين . حروب ’ أخرى 0000 الخ

-          5 – تدخلات الدولة فى الاسعار الرسمية لمواد البناء

-          تحليل وفحص المطالبات

-          اذا ما تم فحص المطالبة وحدد انه ليس لها اساس من الاحقية فأن القضية تتوقف عند هذه المرحلة , اما اذا وجد ان هذه المطالبة مشروعة ولها سند قانونى فأن الخطوة التالية  تتعلق بالدراسة المتعمقة لها بحساب وتقييم قيمة التعويض المستحق وهذا قد يساوى او يزيد او ينقص عن قيمة التعويض المطالب به .

-          وفى بعض الاحيان قد يعلم الطالب ( المدعى ) أنه ليس له الحق سواء من الناحية القانونية او حسب بنود العقد  فى مطالبته  ولكنه يتقدم بالمطالبة

-          واعتمادا على  طبيعة المطالبة فأنها قد تضمن زيادة فترة  التنفيذ او تعويضا ماديا او كليهما معا وعادة ما تحدد بنود العقد الاختيار المناسب منها , ومن الامثلة على المطالبات لأعطاء مهلة اضافية فقط بدون تعويض مادى ما يلى :

-          1 – حدوث اسباب قاهرة للتأخير ( كوارث طبيعية – نشوب حروب )

-          2 – اصدار او تعديل فى القوانين القائمة

-          3 – المشاكل العمالية كالآضراب

-          4 – حالات الطقس غير المعتادة

-          5 – اى امور أخرى طارئة  غير محددة فى العقد

-          تقييم المطالبات

-          يعتمد اعتمادا كبيرا على مدى جودة المادة المقدمة فكلما كانت المستندات جيدة وكاملة كلما كان من السهل تقييم  المطالبة فكثير من المطالبين قد خسروا مطالبهم على الرغم من مدى أحقيتهم فيها لأنهم فشلوا فى تقديم براهين مناسبة لها

-          وبعض المقاولين العموميين يهمل فى الاحتفاظ بسجلات المشروع مع ان اهمية الاحتفاظ بسجل يومى مفصل للمشروع موضح به تاريخ بداية ونهاية اى عملية يصبح فى وقت ما دليلا سهلا فى المطالبات  التى يلعب فيها الوقت دورا هاما مثل مطالبات التأخير واذا كانت القضية سوف تحسم فى المحكمة فأن هذا الدليل تزداد اهميته  كثيرا

-          المستندات المطلوب وجودها فى ملف العملية ويستعان بها فى المطالبة القضائية

-          1 – المطالبات ( توضح تفصيلا  بعريضة الدعوى )

-          2 – عقد العملية واوراق العطاء

-          3 – مستندات ادخال وصلة المياه والكهرباء لموقع العملية

-          4 – المواصفات الفنية والشروط العامة

-          5 – الرسومات التنفيذية

-          6 – شهادة تسليم الموقع خاليا من العوائق واستلام الدفعة المقدمة

-          7 – صور المستخلصات التى تم صرفها او مستخلص ختامى الاعمال معتمد فى حالة استكمال العملية

-          8 – اوامر التغيير واوامر العمل

-          9 – تعليمات الموقع وتقارير العمل (يومية او اسبوعية ) من الاستشارى

-          10 – مستندات زيارات المشروع وتقارير الانجاز

-          11 – جدول الانجاز وجداول التنفيذ الحقيقية

-          12 – سجل تبادل اللوحات

-          13 – سجلات توزيع المواد وتوزيع العمالة

-          14 – سجلات توزيع المعدات والادوات

-          15 – لقاءات وقرارات (ملاحظات ) وانذارات ان وجدت

-          16 – محضر استلام ابتدائى معتمد

-          17 – موقف مالى للمقاول المنفذ للاعمال يشمل ما سبق صرفه ومسحوبات المقاول من المواد وما خصم لحساب الضرائب والتأمينات الاجتماعية وضريبة المبيعات والدمغات

-          مطالبات المالك (المدعى )

-          هناك ثلاث مخاطر على المالك فى اى تعاقد

-          1- تأخر تنفيذ المشروع

-          2 – أن يكون التنفيذ خاطئا او غير مكتمل

-          3 – زيادة التكلفة

-          ومن اهم عناصر الخلاف تنحصر فى التالى :

-          1 – الكميات التى لم يتم تنفيذها تمهيدا لتحديد الاعمال المنفذة على الطبيعة وذلك بعد حصر كل البنود

-          2 – عدم اتباع المقاول المنفذ للمواصفات الفنية حسب اصول الصناعة لمعرفة الاضرار التى تنشأ لذلك وتحديد قيمة هذه الاعمال بعد خصم المقابل المادى نتيجة ذلك او تقدير التعويض الجابر لها

-          الاضرار الواقعة على المالك بسبب التأخير :

-          1 – مرتبات المهندسين المشرفين على التنفيذ فأذا طالت المدة تحمل المالك ذلك

-          2 – مرتبات الاداريين فى الموقع خاصة فى المشروعات الكبيرة

-          3 – فوائد القروض الزائدة بزيادة المدة

-          4 – زيادة مدة تصاريح البناء

-          5 – مصاريف التأمين على الموقع

-          6 –  الارباح المفقودة من عدم استغلال المشروع

-          7 – قديكون المالك شاغلا لمبنى مؤقتا انتظارا للانتقال للمبنى الجديد وهذا المكان اقل كفاءة من المبنى المنتظر بالاضافة لمصروفات ايجاره

-          8 – المصاريف الزائدة لتعديل تاريخ بدء نشاطه فى المبنى الجديد كنتيجة لزيادة الاسعار او لتغيير تاريخ بدء النشاط فى المبنى الجديد

-          9 – وجود تعاقدات للمالك مترتبة على تاريخ استلام الاعمال ولم يستطع الوفاء

-          10 – مصاريف الخدمات التى وفرها المالك للمقاول فى الموقع من تليفون وماء وكهرباء000 الخ

-          ومن الممكن ان يعوض المالك عن طريق العقد اذا كان هناك اتفاق على شرط جزائى بالعقد سواء كان ذلك عن طريق نسبة معينة او غرامة تأخير فأذا ذكر فى صلب  العقد انه اذا حدث تأخير سيعوض المالك بنسبة معينة فيكون ذلك افضل لعدم الدخول فى متاعب ومنازعات اما اذا لم تحدد النسبة او لم يكن منصوصا عليها بالعقد فيستطيع المتضرر ان يقدم قائمة من المطالبات نتيجة الضرر الواقع عليه بسبب تأخر المقاول فى التنفيذ مع المستندات المؤيدة لطلباته ,

-          التنفيذ الخاطئ او غير المكتمل :-

-          تنحصر مطالبات المالك من المقاول فى حالة التنفيذ الخاطيء او غير المكتمل فيما يلى ،

-          1 - مصاريف الاصلاح او الاكمال ومصاريف المعدات اللازمة لهذا الاصلاح

-          2 – زيادة مصاريف الصيانة التى تعود الى الخطأ الذى ارتكبه المقاول

-          3 – نقص قيمة المبنى السوقية نتيجة الاخطاء او عدم الاكتمال

-          4 – فقد الارباح الناتجة عن تشغيل المبنى اثناء فترة الاصلاح او الصيانة

-          5 – يتحمل المالك مصاريف الاشراف الزائدة على اصلاح الاعمال الخاطئة او تعديلها او اكمال الاعمال الناقصة منها تصميما واشرافا و اى غرامات اخرى قد تنتج نتيجة سوء التنفيذ ,

-          وبذلك فللمالك ان يرجع على المقاول بالتعويض لتسببه فى زيادة مصاريف الاشراف والادارة وما سبق ذكره

-         ويكون المالك متسبب فى انهاء العقد فى الحالات التالية

-          1- عدم صرف المستخلصات فى المواعيد المحددة

-          2 – الاعتراض على اعطاء موافقات على اشياء ضرورية فى العمل

-          3 – افلاس المالك او حل الشركة المالكة

-          4 – اعطاء تعليمات غير واضحة للمقاول يصعب تنفيذها

-          فى مثل هذه الحالات من حق المقاول طلب انهاء العقد والمطالبة بقيمة اى اعمال نفذت قبل تاريخ الانهاء بالقيمة المتفق عليها فى التعاقد مضافا اليها ما يأتى :

-          اى اعمال او تجهيزات فى الموقع انشأت لخدمة الاعمال التى لم تنفذ بعد

-          قيمة اى مواد قام المقاول بتشوينها فى الموقع او ثبت توريدها فعلا للاعمال السابقة والتى كان مفروض تنفيذها وكذلك اى تكلفة ناتجة عن نقل المقاول لمعدات معينة للعمل فى الموقع لكل الاعمال وكذلك اعادة نقلها من الموقع

-          الربح المتوقع وكذلك المصاريف الادارية المحملة على الاعمال التى لم تنفذ

-          تكلفة العمالة التى قام المقاول بأحضارها للموقع لأنجاز اعمال معينة وتكلفة عودتها مرة اخرى او يكون المقاول متسبب فى هذه الاخطاء , فى هذه الحالة لا يكون له حق المطالبة الا بمستحقاته نظير الاعمال التى قام بتنفيذها فعلا ومن حق المالك مطالبته بزيادة الاسعار التى سيتكبدها نتيجة اسناد العمل الى مقاول أخر .

-          وللحديث بقية ما دام فى العمر بقية

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

المطالبات فى عقود المقاولات

اسباب المطالبات

مقدمة

المطلبات هى قيمة يطالب بها المقاول كتعويض عن اعباء اضافية لم تؤخذ فى الاعتبار عند توقيع عقد  المقاولة لمشروع جارى تنفيذه , وحتى يستحق المقاول صرف قيمة هذه المستحقات عليه الالتزام بمجموعة خطوات تبدأ من تاريخ توقيع العقد او بدء العمل ايهما اسبق وذلك لتدعيم موقفه واقناع الطرف الآخر  بحقه المشروع لصرف القيمة المستحقة واحتساب الوقت الاضافى عن هذه الاعمال المستجدة .

وتنقسم المشروعات الجارى تنفيذها الى :

1 عطاء

وهذا النوع يكون له عقد ومقايسة وبرنامج زمنى ورسومات والاساس الذى تم بموجبه تحديد اسعار هذا النوع من العقود هو السعر فى الشهر السابق للشهر الذى تم فيه فتح المظاريف ما لم تحدد مستندات العقد صراحة تاريخ أخر .

2 – امر تكليف

وهو اما :

ان يكون له عقد موقع قبل البدأ فىتنفيذ المشروع وايضا يكون له مستندات وقائمة كميات وبرامج

او يكون قد تم البدأ فى تنفيذ الاعمال قبل توقيع العقد ويتم المحاسبة بأسعار تقديرية لحين نهو دراسة الاسعار..

3 – أمر الاسناد :

ويتم العمل بالامر المباشر فى الحالات التى يصعب التنبؤ فيها بالتكلفة مسبقا من قبل المقاول الخبير وكذلك فى الظروف الطارئة المفاجئة التى تحتم سرعة البدأ فى التنفيذ

وفى جميع الاحوال لايتمكن المقاول من الحصول على قيمة اى مطالبة بتعويض من جهة التعاقد الا فى حالة وجود عقد من الطرفين وله قائمة اسعار لبنود الاعمال .

وفى المشروعات التى تنفذ بموجب امر تكليف او امر اسناد مباشر فأن اسعار البنود يتم دراستها طبقا للتكلفة وقت التنفيذ , وطبقا لخبرة المقاول فى المفاوضات فأنه يمكنه أن يحصل على اسعار تغطى التكلفة ويحصل على نسبة ارباح معقولة ولكن عليه  كلما وقع حدث اثناء التنفيذ يترتب عليه اعباء اضافية فى تكلفة البنود عن التكلفة السابقة ان يحفظ حقه كتابة تجاه العميل سواء كان هذا الحدث قرار سيادى برفع اسعار او اجور او بسبب العميل او أحداث غير منظورة,

متى يمكن تقديم مطالبة :

عندما يواجه المقاول اى مسببات لتأخير العمل خارجة عن ارادته تؤدى الى زيادة زمن المشروع عن البرنامج المعد والمتفق عليه او يتعرض لمسببات تؤدى لزيادة فى تكاليف المشروع او يتلقى اوامر من المالك او المهندس تؤدى  لما سبق ذكره .

ففى هذه الاحوال يجب على المقاول الاستعداد لعمل مطالبته وعرضها على المهندس وتعزيزها بكل المعلومات  التى تؤكد صحتها والنواحى المالية لها والمستندات المؤيدة لكل حدث والحسابات التى توضح للمهندس ماتكبده  المقاول من تكاليف زائدة عن المخطط حتى يقوم المهندس بدراستها وتحديد احقية المقاول لها او تحول الى التحكيم فى حالة فشل المهندس فى الحل .

وقد يتعسف المهندس او المالك فى طلب المستندات الدالة على التكلفة الزائدة فيقوم بطلب  فواتير الشراء وكشوف مرتبات العاملين وبدلات الانتقال وتكاليف الاعاشة وكشوف أجور وغيرها من المستندات.

-          وكلما زاد حجم المطالبة وتعددت جوانبها زادت كمية المستندات اللازمة لأثباتها وكذلك زاد حجم الدراسات الخاصة بكل جانب على حده

-          وفى حالة عدم توافر كل هذه المستندات مع المطالبة حال تقديمها ومحاولة الحصول عليها قبل مناقشتها فلا شك أن هذا يكون مؤثرا على الوقت وكذلك على مدى قانونيتها

-          وبعض الشروط العامة للتعاقد مثل الفيديك تلزم المقاول بمجرد حدوث الحدث المؤثر على وقته او تكلفته بأرسال خطاب للمهندس مع صورة منه للمالك يوضح نيته فى الحصول على التعويض اللازم على أن يلحق بعد ذلك بالدراسة الوافية للمطالبة وكذلك المستندات الدالة عليها .

-          التغييرات :

-          كل عقود المقاولات تعطى الحق للمالك ومهندسه لعمل تعديلات فى الاعمال نتيجة لأى ظرف قد يصادف العمل وهذا الحق يعطى له مادة خاصة من مواد العقد تسمى مادة التغييرات وهذه التغييرات غالبا ما يكون لها تأثير على خطة العمل بالنسبة للمقاول من وقت وتكلفة كما انها احيانا تكون اجبارية واحيانل اخرى اختيارية نتيجة لبعض التغييرات فى قوانين الدولة او وجود خطأ فى بعض المستندات او رغبة المالك فى اضافة جديد للمشروع او حذف جزء من المشروع

-          غير انه يجب التفرقة بين بين التغيير فى عقد المقاولات ونقض عقود المقاولات فكلاهما وان كان ناشئا عن ظهور تغييرات فى العقد ولكن هناك فرق بين كل نوعية من هذه التغييرات يمكن ايضاحها على النحو التالى :

-          اولا : تغييرات داخل نطاق العقد :

-          وهى التغييرات التى تكون داخل نطاق العمل ولا تغير من طبيعته , اى أن هذه التغييرات تكون فى نطاق ما اتفق عليه الطرفين ومتوقع حدوثها منذ بداية التعاقد كما انها تكون لها نفس الصفات الرئيسية من حيث تادية الوظيفة المطلوبة والاستعدادات الخاصة بها فى الدراسة وأحيانا تكون هذه التغييرات ضرورية لتمام العمل ولا يمكن الاستغنائ عنها وليس هناك اى نظرية او معادلة تحدد التغيير الذى يحدث للعمل من حيث الحجم والنوعية  او على تاثيره على المشروع .

-          وهذا النوع من التغيير لايحتاج الى الدخول فى تعاقد جديد ولكن يستمر العقد مع مراعاة هذه التغييرات وأخذها فى الاعتبار اثناء العمل .

-          ثانيا : تغييرات خارج نطاق العقد :

-          وهى التغييرات التى تحدث فى العمل وتؤدى لأن يكون العمل الجديد خارج نطاق العقد الاصلى وبذلك ينقض العقد ويبدأ عقد جديد خاص بهذه الاعمال , وهذه التغييرات لا تغطيها المادة الخاصة بهذا الشأن فى الشروطويكون العمل الجديد مختلف  فى الحجم وكذلك الغرض الرئيسى منه , ويكون خارج نطاق ما هو متفق عليه  بين الطرفين من بداية التعاقد وغير متنبأ بحدوثه حيث يحتاج الى تجهيزات جديدة لم تكن فى حسبان المقاول عند الدراسة .

-          من هو المسئول عن اعطاء اوامر التغيير :

-          قد يكون التغيير ناتج عن رغبة المالك فى تعديل بعض الاعمال بالاضافة او الحذف او غيره لذا نجد ان اغلب العقود تنص على ان المهندس هو المسئول عن اعطاء الامر بالتغيير فى الاعمال والبعض الاخر يعطى الحق للمالك فى ان يكون طرف اى ان يعتمد امر التغيير ولكن نجد ان المهندس هو المسئول الاول عن اصدار اوامر التغيير

-          كيف تعطى اوامر  بالتغيير .

-          على الرغم من ان شروط التعاقد تعطى الحق للمهندس فى اعطاء اوامر التغيير الا ان المقاول لايستطيع تنفيذ هذه الاوامر الا اذا صدرت كتابيا .

-          ولكن هناك بعض الشروط مثل الفيديك تحدد كيفية اعطاء اوامر التغيير كما يلى :

-          اعطاء امر شفوى من الاستشارى بالتعديل او التغيير ثم يلحق بعد ذلك بأمر كتابى سواء قبل او بعد بداية تنفيذ العمل به .

-          المقاول يؤكد كتابيا اى امر شفوى اعطاه المهندس والمهندس لا يعارض هذا التأكيد .

-          ولذا لابد أن يكون المقاول حذر جدا فى التأكد من قانونية امر التغيير الذى صدر له قبل البداية فى تنفيذه كما ان الشروط غالبا ما تعطى للمقاول الحق فى اثبات حقه فى المطالبة بتأثير اوامر التغيير عليه وهذا اما بأعلام المالك او الاستشارى بنيته للمطالبة بمجرد حدوث التغيير او اعطاء فترات زمنية محددة يحق فيها تقديم المطالبة

-           التغييرات غير المباشرة

-          وهذا النوع من التغييرات لا تصدر لها اوامر مباشرة من المالك او المهندس او ممثله ولكن تصدر الاوامر بتعديلات او تغييرات أخرى فى العمل تؤدى هذه التغييرات الى حدوث تغيير فى جزأ أخر من الاعمال سواء فى الوقت المخطط له او حجمه او كيفية انجازه .

-          وحتى يكون المقاول محتفظا بحقه فى هذا النوع من التغييرات صعب تحديده لأن تحديد ذاتية وسلطة المصدر للاوامر ليست يسيرة وكذلك تحديد ما اذا كان هذا الغيير داخل نطاق العقد او خارجه من الصعب ايضا

-          انواع التغييرات الغير مباشرة :

-          هناك انواع بارزة من التغييرات الغير مباشرة اصبحت مألوفة لدى المحاكم ويمكن للمقاول ان يثبت حقه فيها

-          مثال ذلك :

-          التغييرات الجغرافية التى قد تظهر فى الموقع فهى لاتصدر بها اوامر ولكن نتيجة لظروف التنفيذ , ويصبح اجبارى على المقاول انجاز الاعمال الاضافية الخاصة بها ويمكن أن يطالب بتأثيرها فى حالة ما تكون ناتجة من معلومات غير صحيحة معطاة من المالك او بعض الاوامر الصادرة من المسئول خاصة بترحيل موقع المشروع او تغيير فى الاساسات  او فى ترتيب الاعمال او البرنامج الزمنى .

-          القصور فى الرسومات او الماصفات للمشروع , ونظرا لأن عقود المقاولات دائما تلزم المقاول بأتباع المواصفات والمعلومات المعطاه له وليس من حقه التغيير بها وهذا يعطى له الحق فى الثقة فى هذه المعلومات وعدم اللجوء لما يؤكدها ولكن هذه الثقة يجب ان تسحب عندما يظهر اى قصور او نقص فى المعلومات اوتنفيذ هذه الرسومات مما يكبد المقاول تكاليف زائدة تحتاج لزيادة الوقت . ولكن هناك مفهوم يقول لو أن هذا الخطأ كان واضح وصريح وامكن للمقاول اكتشافه فى الرسومات او المواصفات فعليه قبل ان يتكبد اى شيئ فى تنفيذه ان يعلم المهندس ويطلب منه التفسير واذا تجاهل المهندس او المالك هذا الطلب ففى هذه الحالة من حقه ان يطالب بنظير تكاليفه الزائدة مقابل تنفيذ هذه الاعمال وكذلك نظير ايقاف العمل لفترة لطلب التفسير والتعديل

-          فى حالة ما يكون ليس هناك خطا فى المواصفات  ولكن هناك أختلاف فى تفسيرها وقام المهندس اومن له السلطة بالطلب  من المقاول أن ينفذ بناء على تفسير أخر يختلف عن التفسير الذى تصور المقاول قبل التعاقد مما كبد المقاول اعباء مالية اضافية فى هذه الحالة ممكن أن يلجأ لنفس النظرية السابقة فى المطالبة لهذا التأثير  وهذا فى حالة  ما يكون التفسير الذى يرغبه المقاول معقول .

-          عندما لا تحدد المواصفات طريقة التنفيذ بذلك يكون من حق المقاول أختيار الطريقة المناسبة له والاقل تكلفة وعلى اساسها يكون حسابه لتكلفته عند تقديم العطاء طالما انها تحقق المواصفات المطلوبة فى العقد , ولكن لو حدث اثناء التنفيذ ان طلب المالك او من يمثله طريقة معينة للتنفيذ فى هذه الحالة يعتبر من حقه , أن يطالب بالتكاليف والوقت الذى تكبده نتيجة لتغير الطريقة التى درس عليها العطاء ,وكذلك الحال عندما يكون هناك اكثر من طريقة مطروحة من حقه الاختيار بينهم , ولكن لو قام المقاول بتغيير طريقة التنفيذ بعد بدءالعمل نتيجة لظهور بعض المشاكل فى الطريقة التى درس عليها ففى هذه الحالة ليس له الحق فى المطالبة .

-          ويشمل ذلك الخطة المتبعة فى العمل من تتابع الانشطة فقد يؤثر تغييرها على تكلفة المقاول او على الوقت المحدد للبرنامج .

-          غالبا ما تكون المواصفات ملزمة لأستخدام نوعية من المواد ذات صفات معينة او تحقق كفاءة معينة  ولكن لا تلزم باستخدام ماركات بعينها وكذلك بالنسبة للمعدات المستخدمة فى المشروع ,واحيانا ما ينص فى العقود على استخدام نوعية مسماه من المعدات او المواد او ما يماثلها فى المواصفات , فى هذه الحالة يمكن للمقاول ان يستبدل هذه المواد بمواد اخرى مماثلة  لها وقد تكون اقل فى التكلفة , فلو حدث ان رفض المهندس هذه المواد  ممكن ان يطالب المقاول ما تكبده لأعتبار ذلك  نقض للعقد , وكذلك لا بد ان يكون مطابقا فى مستوى الصنعة او فى درجة شهرة الماركة وكذلك لابد أن يكون مطابقا فى المواصفات ويؤدى العمل المطلوب فيه بنفس الدرجة من الكفاءة  , ولذلك لو حدث أن كان استبدال الشيء باخر له نفس شهره الماركة وليس له نفس المواصفات فيمكن للمهندس رفض المطالبة

-          فى بعض الاحيان لايمد المالك المقاول بكافة المعلومات الخاصة بالعطاء والمؤثرة على اختياره لطريقة التنفيذ وكذلك على تسعير البنود وفى اثناء التنفيذ تكبد المقاول وقت او تكلفة نتيجة عدم كفاية  هذه المعلومات او تكلفة اضافية مقابل اكتشاف هذه المعلومات  واستطاع الاستمرار فى التنفيذ بنفس الطريقة يكون للمقول الحق فى المطالبة بهذه التكاليف نظير محاولاته الفاشلة للتنفيذ .

-          ولكن لا بد ان يؤكد المقاول بعض الامور لأثبات حقه وهى :

-          ان هذهالمعلومات لها تاثير حاسم فى حساب السعر

-          ان هذه المعلومات ليس من الممكن اكتشافها بالطرق العادية وقت الدراسة

-          وجود هذه المعلومات لدى المالك وعدم وجودها لديه .

-          ومن امثلة هذه المعلومات

-          معلومات خاصة بطبيعة ارض المشروع

-          معلومات خاصة بالمقاولين والموردين المعينين

-          معلومات خاصة بقوانين الدولة الموجوده بها المشروع فى حالة المقاول الاجنبى

-          قد يطلب المهندس المسئول عند استلام الاعمال أجراء أختبارات اضافية عما هو متعاقد عليه او اعادة بعض الاختبارات او أجراؤها بطريقة مختلفة عما هو منصوص عليه فى مواصفات المشروع فيكون لهذا غالبا تاثير على تكلفة المشروع وكذلك يؤدى لتأخير الاعمال بذلك يكون للمقاول الحق فى المطالبة ولكن فى حالة طلب المهندس اعادة أختبار  لأعمال معينة لشكه فى صحة الاختبار الاول ويثبت وجهة نظره فليس للمقاول الحق فى المطالبة بتأثير اعادة الاختبار .

-          عندما تلزم شروط التعاقد المالك بتوفير مواد او معدات او تجهيزات معينة للمقاول ولا يوفى المالك بذلك ويتكبد المقاول وقت واموال فى سبيل توفير هذه المهمات يكون من حقه المطالبة بحقه , ولكن لا بد أن يثبت عدم التوريد او التأخير او عدم امكانية استخدام  هذه المهمات الاستخدام المقصود وكذلك من حقه المطالبة بتأثير الاخلال بتوريد هذه المهمات على سير العقد .

-          الظروف المادية المعاكسة والموانع المصطنعة وتتمثل فى الاتى :

-          مستوى المياه الجوفية – أختلاف نوعية التربة – الاخطاء الجيولوجية – وجود خطوط مجارى وحجرات تفتيش – وجود اساسات مبانى قديمة – وكذلك ما يختص بطبيعة الموقع من الظروف التى تعتبر غير عادية ولا يستطيع المقاول المتمرس التنبؤ بها قبل تقديم العطاء

-          التأخير فى العمل ( مسموح به )

-          وهو عبارة عن التأخير الناشئ عن تصرفات صادرة  عن المالك أو المهندسين او مقاولى الباطن التابعين للمالك مثل :

-          1 ) تأخير ناشيء عن عدم تسليم الموقع للمقاول بسبب عدم قدرة المالك فى الوقت المحدد للتعاقد فى الحصول على حيازة الموقع  او الحصول على تصاريح معينة لأستخدام الطرق المؤدية للموقع مما يؤدى لأستخدام طرق بديلة فيؤثر على التكلفة والوقت بالنسبة للمشروع .

-          2 ) عدم توفير المرافق المتفق عليها فى العقد للمقاول مثل الكهرباء والماء ومشاكل الاتصالات والصرف وغيرها .

-          3 ) تأخير ناشيئ عن وجود اثار او اشياء لها قيمة ثمينة بالمقع ممايؤدى الى عدم قدرة المقاول على الاستمرار فى العمل

-          4 ) تأخير ناشيئ عن عدم تسليم المقاول النقاط الاساسية والمحاور الرئيسية والمناسب للموقع

-          5 ) تأخير ناشيء عن عدم استلام المهندس لبعض الاعمال التى تحتاج الى تغطية وهذا بدون مبرر أو طلبه لأختبارات اضافية غير منصوص عليها فى المواصفات

-          6 ) تأخير بسبب مقاولى الباطن المعينين او الموردين المعينين من قبل المالك او عدم قدرة المقاول المعين او المورد على الاستمرارفى العمل نتيجة الافلاس او غيره .

-          7 ) تأخير ناشيء عن عدم تسليم الرسومات فى المواعيد المحدده لها او عدم قدرة المهندس على تفسير الغموض واللبس فى بعض اللوحات او المستندات الخاصة بالعقد

-          تعليق الاعمال

-          عندما  يقوم المالك او المهندس بتعليق بعض الاعمال او ايقاف العمل جزئيا او كليا وهذا التعليق ليس بسبب سوء المصنعية او أخطاء من المقاول او بسبب أحوال جوية او لازم للتنفيذ بوجه اكمل.

-          الاسراع فى العمل

-          عندما يطلب من المقاول الانتهاء من الاعمال قبل الميعاد وهذا الطلب يكون من المالك او المهندس لظروف قاهرة او امر مباشر .

-          ضغط العمل

-          يطلب من المقاول ان ينهى اعمال معينة فى زمن معين مثال اعمال الرى لابد أن ينهى جزء معين منها قبل السدة الشتوية

-          انهاء العقد قد يحدث نتيجة لأسباب خاصة بالمقاول او نتيجة لأسباب خاصة بالمالك وفى كل حالة من هذه الحالات من حق المقاول المطالبة بمستحقاته

-          ويكون المالك متسبب فى انهاء العقد فى الحالات الاتية

-          1 – عدم صرف المستخلصات فى المواعيد المحددة فى العقد

-          2 – الاعتراض على اعطاء موافقات على اشياء ضرورية للعمل

-          3 – افلاس المالك او حل الشركة المالكة

-          4 – اعطاء تعليمات غير واضحة  للمقاول ويصعب تنفيذها

-          فى مثل هذه الحالات من حق المقاول طلب انهاء العقد والمطالبة بقيمة اعمال نفذت قبل تاريخ الانهاء بالقيمة المتفق عليها

-           طلب انهاء العقد والمطالبة بقيمة اى اعمال نفذت قبل تاريخ الانهاء بالقيمة المتفق عليها فى التعاقد مضافا اليها مايأتى

-          اى اعمال او تجهيزات فى الموقع انشأت  لخدمة الاعمال التى لم تنفذ بعد

-          قيمة اى مواد قام المقاول بتشوينها فى الموقع او  ثبت توريدها فعلا للاعمال السابقة والتى كان مفروض تنفيذها وكذلك اى تكلفة ناتجة عن نقل المقاول لمعدات معينة للعمل فى الموقع  لكل الاعمال وكذلك اعادة نقلها من الموقع

-          الربح المتوقع وكذلك المصاريف الادارية المحملة على الاعمال التى لم تنفذ

-          تكلفة العمالة التى قام المقاول باحضارها للموقع لأنجاز اعمال معينة وتكلفة عودتها مرة أخرى أويكون المقاول متسببا فى هذه الاخطاء فى هذه الحالة لا يكون له حق المطالبة الا بمستحقاته نظير الاعمال التى قام بتنفيذها فعلا ومن حق المالك مطالبته بزيادة الاسعار التى سيتكبدها نتيجة اسناد الاعمال لمقاول أخر

-           

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

المطالبات في المشاريع الإنشائية

"بسبب أخطاء التصميم وأوامر التغيير"

تصادف المشاريع الإنشائية أثناء تنفيذها العديد من الصعوبات والمشاكل غير المتوقعة في مرحلة التصميم. وفي بعض الحالات

تكون هذه المشاكل نابعة من التصميم ذاته. وفي معظم الأحيان يلجأ المهندس الاستشاري أو المشرف إلى الاجتهاد في حلّ

هذه المشاكل من خلال التعليمات التي يصدرها إلى المقاول على هيئة أوامر تغيير Change Orders بسيطة محدودة أو كبيرة

شاملة. في كلتا الحالتين، فإن هذه المشاكل تعود إلى المهندس أو تتعلق به. وعادة ما يقود ذلك إلى مطالبات للمقاول

Contractor’s claims ، مادية أو زمنية، أو كلاهما معاً.وهذا بدوره يؤدي إلى زيادة غير منظورة في كلفة المشروع ومدته بالنسبة

لمالك المشروع. يهدف البحث إلى دراسة أنواع المطالبات ومصادرها التي تحدث في المشاريع الإنشائية نتيجة قصور التصميم

أساساً أو التي تعود إلى المهندس عامة.و يستند هذا البحث إلى دراسة عملية لعينّة إحصائية، عشوائية، لمشاريع منفذة في

سوريا خلال السنوات العشر الأخيرة.إذ تّم فيها رصد المطالبات وآثارها على المشروع، التي نجمت أساساً من أخطاء التصميم

وقصوره ومن أوامر التغييرالتي تمّت لاحقاً أثناء التنفيذ.ويعرض البحث لأسباب المطالبات وأنواعها التي تتعلق عموماً بالمهندس،من

خلال عيّنة المشاريع هذه،ومن ثم يخلص إلى جملة من التوصيات والنتائج التي يمكن أخذها بالاعتبار من أجل تلافي حدوث هذه

المطالبات مستقبلاً.

١ - مقدمة وتعريف

إنه من الصعب التصوّر أن مشروعاً هندسياً ما، قد نُفّذَ بدون أية

صعوبات ومشاكل غير متوقعة، مهما بلغ صِغر أو كِبر حجم

هذا المشروع، ومهما كانت نوعية هذه المشاكل، وبالتالي من

الصعب التصور أيضا،أن مقاولا ما، سواء أكان كبيراً أم صغيراً،

قد أنجز مشروعا معينا بدون أية مطالبات مختلفة،بما في ذلك

المطالبات التي تم حلّها بالطرق الوديّة.فالمشاكل والصعوبات،

وما يرافقها من مخاطر مختلفة متواجدة دائما في المشاريع

الهندسية، نظرا لطبيعتها المميزة،ثم أن ااطر هي من

طبيعة هذه المشاريع وملازمة لها أصلاً. وأنه لمن الصعوبة

بمكان،في بعض الحالات، التكهن أو التنبؤ بهذه المشاكل قبل

البدء بتنفيذ المشروع أو أثناء الدراسة والتصميم. وينجم عن

هذه المشاكل، في اغلب الأحيان، مطالبات مختلفة تخصّ

جميع أطراف العقد أو المشروع.بعض هذه المشاكل يتم حلّها

بالطرق الودية والبعض الآخر تجد طريقها إلى المحكمة. فقصور

التصميم أو احتوائه على عيوب أو أخطاء،تتعلق بمهندس

التصميم أو الدارس،أما أوامر التغيير التي تُعطى للمقاول أثناء

التنفيذ فترتبط بالمهندس المشرف،حتى وإن كانت هذه الأوامر

هي لتلافي أخطاء التصميم،أو بناءً على رغبة المالك(صاحب

المشروع)من أجل تحسين وظيفة المشروع.وكنتيجة لهذه تزداد

كلفة المشاريع المنفذة ومدتها مما ينعكس سلبياً على صاحب

المشروع[ ٢،١ ].

وحسب الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين FIDIC

"الفيديك" في كتابه" دليل استخدام عقد الإنشاءات

- مدارك وتطبيقات (فيديك ١٩٩٩ )" [ ٣،٤ ] وفي البند السابع

منه يحدد ماهية المطالبات ويُعرّفها بقوله: "لا يخلو أي

مشروع إنشائي من حدوث مصاعب ومشاكل أو خلافات،

وذلك بسبب طبيعة المقاولات ومخاطرها، لاسيما إذا استمر

المشروع فترة(زمنية) طويلة في تنفيذه، وجَدَّت أثناء التنفيذ

ظروفٌُ لم تكن مأخوذة في الحسبان أثناء وضع وثائق العطاء

أو العقد - وهنا تكمن المشكلة، ومن هنا ينشأ أصل الخلافات

– وهذا هو موضوع بحثنا هذا-، أو حدوث خلافات حول تفسير

أحكام العقد،يجوز عندها للمقاول وفقا لهذه الشروط إن

يتقدم بمطالبات في مواجهة صاحب العمل استنادا لأحكام

العقد، أو استنادا إلى القانون الذي يحكم العقد، كالمطالبة

الناتجة عن فسخ العقد أو إبطاله، كما يجوز لصاحب العمل

أن يتقدم بمطالبات في بعض الحالات بموجب أحكام المادة ٢/ ٥

من العقد( عقد الفيديك)".

تعريف المطالبة Claim definition : يُعرِّف الفيديك "المطالبة

Claim ” في العقود الإنشائية بأنها"طلب طرف متضرر (أو من

يعتقد أنه متضرر) للحصول على ما يستحق له تعويضاً

٦٤

مناسبا عن الضرر الذي أصابه أو الذي يعتقد أنه يُستحق له

استنادا إلى شرط ما في العقد أو بسبب إخلال أو مخالفة

الطرف الآخر للعقد،أو لأ سباب تتعلق بالقانون الذي يحكم

العقد"[ ٣].

ومن الجدير بالذكر أن المطالبة قد تكون من طرف المقاول أو

صاحب المشروع، ولا تعتبر خلافا ما لم تثبت خطيا من قبل

الطرف صاحب المطالبة،وبعد أن يتم رفضها من قبل الطرف

الآخر.ويشترط الفيديك تقديم المطالبة (مدّة و/أو تعويضا)، أولاً

للمهندس المشرف أو الاستشاري،فإن لم يقبل الطرف المطالب

برأي المهندس أو تقديراته ورفضها يتوجب عليه تثبيت ذلك

خطيا.ويمكن القول إن أي إخلال بأحد شروط العقد من قبل

أطرافه سوف تؤدي لحدوث مطالبات ومن ثم في معظم

الحالات إلى خلافات.

وعادة يحتوي (ويجب أن يحتوي) عقد المقاولة نصوصا تنص

على آلية وأسلوب تقييم المطالبات،ومن ثم كيفية حل

الخلافات بين أطراف العقد. وتشدد معظم القوانين العالمية

للتعاقدات الدولية (عقود الفيديك) على دور المهندس

الاستشاري في تقييم المطالبة،حيث يتم تقييم المطالبة

المقدمة إلى المهندس على مرحلتين[ ٣]:

• هل يوجد للمطالبة سند تعاقدي أو قانوني، أي أنه يتم

التحقق من الأحقية أولا.

• من ثم تأتي مرحلة احتساب التعويض أو الكلفة أو

التمديد.

مع العلم بأن بعض أنظمة العقود في الدول العربية قد

أغفلت هذا الدور التحكيمي للمهندس الاستشاري، وهذا

ناجم عن كون أن الاستشاري مُعينّ من قبل رب العمل،

إلا أن ذلك لا يحول دون القول بأن المهندس الاستشاري هو

أقرب العناصر إلى المشروع وظروف سير العمل فيه[ ٨،٧،٦،٥ ].

وبالتالي الفائدة مؤكدة من تدخله في إصدار قرار بالنزاع

الناشب بين المقاول وصاحب المشروع، طالما أنه محل ثقة في

مجال العمل.

الهدف من البحث

يهدف البحث للكشف عن واقع المطالبات، وحجمها،

وأنواعها، ومصادرها في الدراسات الهندسية للمشاريع

الإنشائية المنفذة ، مما يساهم في زيادة مدة هذه

المشاريع وكلفتها، وبالتالي، يُشكل ذلك خسارة

للاقتصاد الوطني. كما يهدف البحث إلى وضع استراتيجيه

فعّالة في سبيل تجنب حدوث هذه المطالبات، أو على الأقل

التقليل من آثار هذه النزاعات بين أطراف العقد مما يقود إلى

حدوث المطالبات لاحقا. وهذه الاستراتيجية تتلخص بوضع

نظام لإدارة هذه المطالبات أو النزاعات في المشاريع الإنشائية،

وذلك قبل حدوثها.

٢ -

إن انعكاس المطالبات في المشاريع الإنشائية على إدارتها،

خلال تنفيذها، يكون بتنظيم ملاحق عقود أو محاضر تسوية

(تتضمن تعويضات مالية وزمنية)، أو تعويضات مالية فقط

بعد انتهاء المشروع بقرار من المحكمة أو هيئة التحكيم، وذلك

سواء أتمَّ حل وتسوية المطالبة أو الخلاف بالطرق الوديّة أم

عن طريق التحكيم. ويتم هذا الأمر لتلافي وتدارك الأخطاء

المرتكبة خلال الدراسة أو نتيجة لأوامر التغيير التي تتم

خلال تنفيذ المشروع. وتختلف قيمة هذه الملاحق (المطالبات)

أو المحاضر من مشروع لآخر وذلك حسب مقدار الخطأ المرتكب،

وحسب حجم المشروع ونوعه. ففي بعض المشروعات تصل

نسبة المطالبات إلى قيمة كبيرة لا يُستهان بها من كلفة

المشروع،مما يخلق صعوبات مادية حقيقية لصاحب المشروع

لم تكن في الحسبان.كما أن بعض المشاريع قد تتوقف لفترة

زمنية طويلة نتيجة هذه المطالبات أو قد تفشل.

.

٣ -أهم الخلافات والمطالبات التي تحدث بين المقاول والمالك

بعد ترسية العطاء وإعطاء أمر المباشرة للمقاول

تحدث الخلافات في العقود الهندسية نتيجة لتباين وجهات

النظر في فهم بعض المسائل بين طرفي أو أطراف العقد.

وحتى يمكن دراسة وتصنيف خلافات العقود الهندسية

بشكل علمي تحليلي فأنه يجب تصنيف الخلافات على أساس

تنوع مصادرها.وعليه يمكن تصنيف الخلافات الهندسية على

أساس المصادر التالية

1 - المهندس المصمم (أو وثائق العقد / اضبارة المشروع )،

٢- المهندس المشرف: أو مراقبة الجودة في المشروع وإدارة عقد

المشروع ٣-الإدارة(المالك)، ٤-المقاول، ٥-العقد ٦-مصادر أخرى.

٦٦

في هذا البحث ينصب اهتمامنا على تلك المطالبات التي

يعود مصدرها للمهندس الاستشاري (المصمم - وما يرتبط

به من وثائق منافسة المشروع - والمشرف) دون غيره.فالمهندس

المصمم هو الذي يقوم بإعداد الدراسة وإعداد وثائق المنافسة

قبل مرحلة التنفيذ، والمهندس المشرف هو الذي يشرف على

المشروع منذ لحظة بداية التنفيذ. وسوف نعالج الأمر هنا

على مرحلتين. في المرحلة الأولى سوف نناقش المطالبات التي

يعود منشؤها لمرحلة الدراسة ووضع المخططات الهندسية

ووثائق المنافسة، وفي المرحلة التالية سوف نتناول المطالبات

الهندسية التي يعود مصدرها إلى المهندس المشرف على

تنفيذ المشروع.

فلقد دلّت الدراسات الهندسية على إن الدراسة أو التصميم

الهندسي للمشروع، وبالتالي المخططات و وثائق العقد أو

المنافسة الأخرى هي المصدر الأول للمطالبات والخلافات

بين المقاول والإدارة أو المالك،وخاصة فيما يتعلق بالمواصفات

وطريقة التسعير أو تقدير السعر.

فمواصفات المشاريع الهندسية وآلية وضعها مشاكل كبيرة

في منطقة الشرق الأوسط أو في المنطقة العربية.ويعود

السبب في ذلك إلى أن معظم الدراسات الهندسية

هذه،وخاصة للمشاريع الكبيرة منها،يتم وضعها في الخارج

من قبل مكاتب استشارية عالمية بعيدة عن الظروف والسوق

المحلية، وما يحمل ذلك من خصوصية كبيرة بالنسبة للعوامل

الجوية، والمناخية، ومواصفات مواد الإنشاء المتوفرة في السوق

المحلية.

٣ - ١لمطالبات مصدرها التصميم الهندسي للمشروع

وإعداد وثائق المنافسة

التصميم،وبالتالي المصمم، يؤثر على كلفة المشروع بمقدار

يتراوح بين ٤٥ - ٥٠ ٪، في حين أن كلفة التصميم نفسه

لا تتجاوز ٣٪ نجد مدى الأهمية للمطالبات التي مصدرها

المهندس المصمم.

والمقصود هنا هي المطالبات التي يسببها المهندس الدارس

أو المصمم للمشروع - وهو المهندس الاستشاري المكلف

من قبل مالك لمشروع بوضع دراسة للمشروع بما في ذلك

وثائق المنافسة له بموجب عقد التصميم-،حيث من الممكن

أن يرتكب المهندس في هذه الحالة أخطاءً غير مقصودة،ناتجة

عن عدم دراية أو ضعف خبرة، أو نتيجة الأهمال أو التسرّع

في أعمال التصميم نتيجة عدم توفر الوقت الكافي، وهذه

الأخطاء يمكن أن تسبب خلافات بين أطراف المشروع التي يمكن

أن تتحول إلى مطالبات مالية وزمنية لكل من المقاول والمالك

على حد سواء.وتزداد كميّة وحجم هذه الأخطاء بزيادة تعقيد

المشروع وحجمه. وتسمى هذه الأخطاء بالأخطاء التصميمية

أو أخطاء الدراسة Design Error ،. ونقصد هنا بالأخطاء

التصميمية: هي الأخطاء الدراسية التي يرتكبها المهندس

أثناء إعداد أية وثيقة من وثائق المنافسة (الوثائق الفنية

والرسومات) الخاصة بالمشروع.ولا يجب أن يقتصر مفهوم

الأخطاء التصميمية على الخطأ الإنشائي فقط،مع العلم

بأنه هو المفهوم الشائع.ولقد دلّت مختلف الأبحاث والدراسات

الهندسية على أن أخطاء التصميم موجودة دائماً في

المشاريع.

 وهذا الخطأ

يتراوح ما بين خطأ وظيفي بسيط لعنصر إنشائي ما – مثلاً

خطأ في اتجاه أو مكان فتحة نافذة أو باب - إلى خطأ إنشائي

margin-bottom: .0001pt; text-align: center; line-height: normal; mso-layout-grid-align: none; text-autospa

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-theme-font:minor-fareast; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;} </style> <![endif]-->

 

[ مسئولية حارس البناء فى ضوء قضاء محكمة النقض ]

مادة 177 - 1- حارس البناء ، ولو لم يكن مالكا له ، مسئول عما يحدثه إنهدام البناء من ضرر ، و لو كان إنهداما جزئيا ، ما لم يثبت أن الحادث لا يرجع سببه إلى أهمال فى الصيانة أو قدم فى البناء أو عيب فيه.

2- و يجوز لمن كان مهددا بضرر يصيبه من البناء أن يطالب المالك باتخاذ ما يلزم من التدابير الضرورية لدرء الخطر ، فإن لم يقم المالك بذلك جاز الحصول على إذن من المحكمة فى إتخاذ هذه التدابير على حسابه .

 

جاء بمذكرة المشروع التمهيدى : أثر المشروع تأسيس هذه المسئولية على الخطأ المفروض وألقى عبئها على عاتق حارس البناء ، دون مالكه ... فتظل مسئولية الحارس قائمة ما لم يثبت أن تداعى البناء ، لا يرجع الى اهمال فى صيانته أو قدم أو عيب فى إنشائه .. فلمن يتهدده هذا الضرر أن يكلف المالك ، دون الحارس ، باتخاذ ما يلزم من التدابير لدرء الخطر ، فإذا لم يستجيب مالك البناء لهذا التكليف ، جاز للمحكمة أن تأذن لمن يتهدده الضرر باتخاذ هذه التدابير على حساب المالك .

 الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 173 لسنــة 21 ق - تاريخ الجلسة 22 / 10 / 1953 مكتب فني 5 رقم الصفحة 98

متى كان الحكم المطعون فيه إذ قضى بالتعويض للمطعون عليهم عن الأضرار التى لحقت منزلهم قد حمل الطاعنة مسئولية سقوط حائط منزلها دون بيان وجه خطئها فى ذلك مع وجوب هذا البيان عملا بالمادة 151 من القانون المدنى القديم المنطبق على واقعة الدعوى والذى لم يرد فيه نص كالمادة 177 من القانون المدنى الجديد تفترض مسئولية حارس البناء عما يحدثه انهدامه من ضرر مالم يثبت أن الحادث لا يرجع سببه الى إهمال فى الصيانة أو قدم فى البناء أو عيب فيه ، وهذا تشريع مستحدث لايسرى إلا من تاريخ العمل به ، فان هذا الحكم يكون قد خالف القانون وشابه القصور .

 

الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 280 لسنــة 34 ق - تاريخ الجلسة 16 / 04 / 1968 مكتب فني 19 رقم الصفحة 762

مفاد نص المادة 567 من القانون المدنى أن إلتزام المؤجر - طبقا لأحكام الإيجار فى القانون المدنى - بصيانة العين المؤجرة و حفظها إنما هو تقرير للنية المحتملة للمتعاقدين   و أنه إذا إتفق الطرفان على ما يخالفها تعين إعمال إتفاقهما ، و إذ أورد المشرع هذه المادة و المادة 577 التى تقضى بإلتزام المؤجر بضمان العيوب الخفية بالعين المؤجرة      و غيرها من النصوص التى تنظم أحكام عقد الإيجار و تبين آثاره و تحدد المسئولية عن الإخلال بتنفيذه بالفصل الأول من الباب الثانى من الكتاب الثانى من القانون المدنى ، كما أورد فى شأن العقود الأخرى المنصوص عليها بذات الكتاب الأحكام التى تناسبها فى هذا الخصوص ، و كانت المادة 1/177 من القانون المدنى الخاصة بمسئولية حارس البناء قد وردت بالفصل الثالث من الباب الأول من الكتاب الأول ضمن النصوص المتعلقة بالمسئولية عن العمل غير المشروع ، و إذ خص المشرع على هذا النحو المسئولية العقدية و المسئولية التقصيرية كلا منهما بأحكام تستقل بها عن الأخرى و جعل لكل من المسئوليتين فى تقنينه موضوعاً منفصلاً عن المسئولية الأخرى ، فقد أفصح بذلك عن رغبته فى إقامة نطاق محدد لأحكام كل من المسئوليتين . فإذا قامت علاقة تعاقدية محددة بأطرافها و نطاقها و كان الضرر الذى أصاب أحد المتعاقدين قد وقع بسبب إخلال الطرف الآخر بتنفيذ العقد فإنه يتعين الأخذ بأحكام العقد و بما هو مقرر فى القانون بشأنه بإعتبار أن هذه الأحكام وحدها هى التى تضبط كل علاقة بين الطرفين بسبب العقد سواء عند تنفيذه تنفيذاً صحيحاً أو عند الإخلال بتنفيذه . و لا يجوز الأخذ بأحكام المسئولية التقصيرية التى لا يرتبط المضرور فيها بعلاقة عقدية سابقة لما يترتب على الأخذ بأحكام المسئولية التقصيرية فى مقام العلاقة العقدية من إهدار لنصوص العقد المتعلقة بالمسئولية عند عدم تنفيذه مما يخل بالقوة الملزمة له ، و ذلك ما لم يثبت ضد أحد الطرفين المتعاقدين أن الفاعل الذى إرتكبه   و أدى إلى الإضرار بالطرف الآخر يكون جريمة أو يعد غشاً أو خطأ جسيماً مما تتحقق معه المسئولية التقصيرية تأسيسا على أنه أخل بإلتزام قانونى ، إذ يمتنع عليه أن يرتكب مثل هذا الفعل فى جميع الحالات سواء كان متعاقدا أو غير متعاقد .

 

الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 280 لسنــة 34 ق - تاريخ الجلسة 16 / 04 / 1968 مكتب فني 19 رقم الصفحة 762

دل المشرع بإفراده لكل من المسئوليتين التعاقدية و التقصيرية أحكاما مستقلة تختص بها دون الأخرى على النحو السالف الإشارة إليه ، على أنه وضع المادة 1/177 لحماية غير المتعاقدين فى حالة تهدم البناء أو جزء منه ، أما من يربطه بحارس البناء عقد إيجار فإن أحكام هذا العقد و نصوص القانون المدنى الواردة فى الفصل الأول من الباب الثانى من الكتاتب الثانى التى تنظم أحكام عقد الإيجار تكون هى وحدها الواجبة التطبيق لتحديد مسئولية المؤجر . و لا يغير من ذلك ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون المدنى تعليقاً على المادة 2/565 الواردة فى الكتاب الثانى ضمن أحكام عقد الإيجار من أنه ,, إذا كان بالعين المؤجرة عيب يعرض صحة المستأجر و من معه لخطر جسيم و أصابة من ذلك ضرر بالفعل و ثبت خطأ فى جانب المؤجر فإن المستأجر يستحق التعويض طبقا لقواعد المسئولية التقصيرية ، ويجوز له أيضاً أن يطلب فسخ العقد و لو كان قد تنازل عن هذا الحق مقدما لأن الأمر يتعلق بالنظام العام ،، ذلك أنه و قد خلت هذه المادة من عبارة ,, طبقاً لقواعد المسئولية التقصيرية ،، و ورد نصها آمرا فى تنظيم أحد إلتزامات المؤجر المترتبة على العقد فإنه لا يخرج مسئولية المؤجر - فى خصوص هذا الإلتزام - عن طبيعتها و لا يحيلها إلى مسئولية تقصيرية و ذلك ما لم يثبت أن المؤجر إرتكب خطأ جسيما أو غشا أو فعلا يؤثمه القانون على النحو السالف بيانه .

 

الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 268 لسنــة 47 ق - تاريخ الجلسة 27 / 01 / 1981 مكتب فني 32 رقم الصفحة 355

إن المشرع قد جاء بنص المادة 1/177 من القانون المدنى الخاص بمسئولية حارس البناء ضمن النصوص المتعلقة بالمسئولية عن العمل غير المشروع لحماية غير المتعاقدين فى حالة تهدم البناء أو جزء منه ، أما من يربطه بحارس البناء عقد إيجار ، فإن أحكام هذا العقد و نصوص القانون المدنى التى تنظم أحكام عقد الإيجار تكون هى وحدها الواجبة التطبيق لتحديد مسئولية المؤجر .

 

الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 268 لسنــة 47 ق - تاريخ الجلسة 27 / 01 / 1981 مكتب فني 32 رقم الصفحة 355

إن المشرع قد جاء بنص المادة 1/177 من القانون المدنى الخاص بمسئولية حارس البناء ضمن النصوص المتعلقة بالمسئولية عن العمل غير المشروع لحماية غير المتعاقدين فى حالة تهدم البناء أو جزء منه ، أما من يربطه بحارس البناء عقد إيجار ، فإن أحكام هذا العقد و نصوص القانون المدنى التى تنظم أحكام عقد الإيجار تكون هى وحدها الواجبة التطبيق لتحديد مسئولية المؤجر .

 

الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 1641 لسنــة 50 ق - تاريخ الجلسة 26 / 04 / 1984 مكتب فني 35 رقم الصفحة 1117

مفاد نص المادة 177 من القانون المدنى أن حارس البناء الذى يفترض الخطأ فى جانبه على مقتضى نص هذه المادة هو ذلك الشخص الطبيعى أو المعنوى الذى تكون له السيطرة الفعلية على البناء بأن يكون ملتزماً بصيانته و ترميمه و تلافى أسباب إضراره بالناس ، فالمسئولية المنصوص عليها فى تلك المادة تتعلق بهدم البناء كلياً أو جزئياً بغير تدخل إنسان . و الأصل أن تكون الحراسة للمالك ما لم يثبت إنتقالها إلى الغير بتصرف قانونى كالبيع أو المقاولة ، و كان من المقرر فى القانون أن من يشترك فى أعمال الهدم  و البناء لا يسأل إلا عن نتائج خطئه الشخصى فصاحب البناء لا يعتبر مسئولاً مدنياً عما يصيب الناس من الأضرار عن هدم البناء بسبب عدم إتخاذ الإحتياطات المعقولة إلا إذا كان العمل جارياً تحت ملاحظته و إشرافه الخاص ، فإذا عهد به كله أو بعضه إلى مقاول مختص يقوم بمثل هذا العمل عادة تحت مسئوليته فإن الأخير هو الذى يسأل عن نتائج خطئه .

 

الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 2348 لسنــة 53 ق - تاريخ الجلسة 20 / 02 / 1986 مكتب فني 37 رقم الصفحة 241

إلغاء النص التشريعى الذى يتضمن قاعدة عامة لا يتم - و على ما جرى به نص المادة الثانية من القانون المدنى - ألا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء أو يشتمل على نص يتعارض مع التشريع القديم أو ينظم من جديد الموضوع الذى سبق أن قرر قواعده ذلك التشريع ، و المقصود بالتعارض فى هذا الخصوص - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون النصان واردين على محل واحد و يستحيل إعمالهما فيه معاً و إذ كان نص المادة 1/177 من القانون المدنى قد نظم أحكام مسئولية حارس البناء عن الأضرار الناشئة عن تهدمه بسبب قدمه أو عيب فيه أو الأهمال فى صيانته ، و كانت نصوص القانون رقم 49 لسنة 1977 التى خلت من النص صراحة على إلغاء تلك المادة - لم تتضمن تنظيماً لأحكام تلك المسئولية بل إقتصرت على تحديد الإجراءات و الأحتياطات الواجب أتباعها فى شأن المنشأت الآيلة للسقوط أو تلك التى تحتاج إلى ترميم أو صيانة    و طرق الطعن فى القرارات الصادرة بشأنها و هو ما لا يحول دون أعمال هذه القواعد      و  قاعدة مسئولية حارس البناء معاً كل فى مجاله الخاص فى التطبيق ، فإن نصوص القانون رقم 49 لسنة 1977 لا تكون ناسخة لنص المادة 1/177 من القانون المدنى .

 

الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 2348 لسنــة 53 ق - تاريخ الجلسة 20 / 02 / 1986 مكتب فني 37 رقم الصفحة 241

مفاد نص المادة 1/177 من القانون المدنى أن مسئولية حارس البناء عن الضرر الناشئ عن تهدمه كلياً أو جزئياً تقوم على خطأ مفترض فى جانب الحارس بأهماله صيانة هذا البناء أو تجديده أو إصلاحه ، و هو خطأ لا يقبل إثبات العكس ، و أن كانت المسئولية تنتفى بنفى علاقة السببية بين هذا الخطأ المفترض و بين الضرر بإثبات أن وقوع التهدم    و لو كان جزئياً لا يرجع إلى أهمال فى الصيانة أو قدم فى البناء أو عيب فيه و إنما يرجع إلى القوة القاهرة أو خطأ الغير أو خطأ المضرور نفسه .

 

الفقرة رقم 3 من الطعن رقم 2348 لسنــة 53 ق - تاريخ الجلسة 20 / 02 / 1986 مكتب فني 37 رقم الصفحة 241

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة - ألا يعيب الحكم بالقصور إغفاله الرد على دفاع غير مؤثر فى الدعوى ، و إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بمسئولية الطاعنين على سند من خطئهم المفترض بوصفهم حراساً للبناء عملاً بالمادة 1/177 من القانون المدنى ، فإن ما أثاره الطاعنون بدفاعهم - بفرض صحته - لم يكن يؤدى إلى تهدم البناء فلا يعد سبباً أجنبياً تنتفى به علاقة السببية بين خطأ الطاعنين المفترض و بين الضرر بما لا يعيب الحكم إغفال الرد عليه أو تحقيقه .

 الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 11 لسنــة 4 ق - تاريخ الجلسة 15 / 11 / 1934 مكتب فني 1 ع رقم الصفحة 485

إن القانون المصرى لم يرد فيه ما يجعل الإنسان مسئولاً عن مخاطر ملكه التى لا يلابسها شئ من التقصير ، بل إن هذا النوع من المسئولية يرفضه الشارع المصرى بتاتاً . فلا يجوز للقاضى - إعتماداً على المادة 29 من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية - أن يرتبه على إعتبار أن العدل يسيغه . إذ أن هذه المادة لا يصح الرجوع إليها إلا عند عدم معالجة الشارع لموضوع ما وعدم وضعه لأحكام صريحة فيه جامعة مانعة . و إذن فالحكم الذى يرتب مسئولية الحكومة مدنياً عما يحدث لعامل على نظرية مسئولية مخاطر الملك التى لا تقصير فيها < المسئولية الشيئية > يكون قد أنشأ نوعاً من المسئولية لم يقرره الشارع و لم يرده ، و يكون إذن قد خالف القانون و يتعين نقضه .

 

الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 3869 لسنــة 61 ق - تاريخ الجلسة 24 / 05 / 1997 مكتب فني 48 رقم الصفحة 783

نص المادة 1/177 من القانون المدنى قد نظم مسئولية حارس البناء عن الاضرار الناشئة عن تهدمه بسبب قدمه أو عيب فيه او الاهمال فى صيانته وكانت نصوص القانون رقم 49 لسنة 1977 ــ التى خلت من النص صراحة على الغاء تلك المادة ــ لم تتضمن تنظيماً لأحكام تلك المسئولية بل اقتصرت على تحديد الاجراءات والاحتياطات الواجب اتباعها فى شأن المنشآت الآيلة للسقوط أو تلك التى تحتاج الى ترميم أو صيانة وطرق الطعن فى القرارات الصادرة بشأنها وهو ما لا يحول دون إعمال هذه القواعد وقاعدة مسئولية حارس البناء معاً فى كل مجاله الخاص فى التطبيق فإن نصوص القانون رقم 49 لسنة 1977 لا تكون ناسخة لنص المادة 1/177 من القانون المدنى .

 

الفقرة رقم 3 من الطعن رقم 3869 لسنــة 61 ق - تاريخ الجلسة 24 / 05 / 1997 مكتب فني 48 رقم الصفحة 783

مفاد نص المادة 1/177 من القانون المدنى أن مسئولية حارس البناء عن الضرر الناشئ من هذا البناء كلياً أو جزئياً تقوم على خطأ مفترض فى جانب الحارس بإهماله صيانمة هذا البناء أو تجديده أو إصلاحه وهو خطأ لا يقبل إثبات العكس وأن كانت المسئولية تنتفى بنفى علاقة السببية بين هذا الخطأ المفترض وبين الضرر بإثبات أن وقوع التهدم ولو كان جزئياً لا يرجع الى إهمال فى الصيانة أو قدم فى البناء أو عيب فيه وإنما يرجع الى القوة القاهرة أو خطأ الغير أو خطأ المضرور نفسه .

 

الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 1709 لسنــة 9 ق - تاريخ الجلسة 27 / 11 / 1939 مكتب فني 5 ع رقم الصفحة 20

إن مسئولية صاحب البناء عن تعويض الضرر الذى يصيب الغير بسبب تهدم بنائه ليس أساسها مجرد إفتراض الخطأ من جانبه إذ هذا النوع من المسئولية لا يقوم إلا على أساس وقوع خطأ بالفعل من جانب من يطالب بالتعويض سواء أكان المالك للبناء أم غير المالك . و إذ كان هذا هو المقرر فى المسئولية المدنية فإنه يجب من باب أولى فى المسئولية الجنائية تحقق وقوع الخطأ من جانب المتهم . فإذا كانت الواقعة الثابتة بالحكم هى أن مهندس التنظيم عاين منزل الطاعنة فوجده بحالة تنذر بالسقوط العاجل لوجود شروخ فيه لا يمكن إدراكها إلا بعين ذى الفن ، و أنه طلب إلى ساكنيه أن يخلوه فى ظرف أربع و عشرين ساعة ، و لكن قبل إنتهاء هذه المدة سقط المنزل فأصيب من ذلك شخص كان سائراً فى الطريق ، فهذه الواقعة ليس فيها ما يدل على وقوع خطأ أو إهمال من صاحبة المنزل حتى تمكن مساءلتها جنائياً عن الحادثة .

 

الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 68 لسنــة 15 ق - تاريخ الجلسة 19 / 02 / 1945 مكتب فني 6 ع رقم الصفحة 650

إذا كان صاحب البناء مع إعلانه بوجود خلل فيه يخشى أن يؤدى إلى سقوطه المفاجىء قد أهمل فى صيانته حتى سقط على من فيه ، فلا ينفى مسئوليته عن ذلك أن يكون الخلل راجعاً إلى عيب فى السفل الغير المملوك له . فإنه كان يتعين عليه حين أعلن بوجود الخلل فى ملكه أن يعمل على إبعاد الخطر عمن كانوا يقيمون فيه سواء بإصلاحه أو بتكليفهم إخلاءه ، و ما دام هو لم يفعل فإن الحادث يكون قد وقع نتيجة عدم إحتياطه و تلزمه تبعته .

 

الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 4303 لسنــة 72 ق - تاريخ الجلسة 22 / 06 / 2003 مكتب فني 0 رقم الصفحة 62

مناط رجوع العامل المضرور بالتعويض على صاحب العمل ان يثبت - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ان اصابة العامل قد نشأت عن خطأ شخصى من جانب صاحب العمل يرتب مسئوليته عن هذا التعويض وهو ما لا محل معه لتطبيق احكام المسئولية المفترض لحارس البناء الواردة بنص المادة 177 من القانون المدنى .

 

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

-         المحل فى المقاولة

-         المحل فى عقد المقاولة مزدوج فهو بالنسبة الى التزامات المقاول العمل المتعاقد على تأديته وهو بالنسبة الى التزامات المقاول العمل المتعاقد على تأديته وهو بالنسبة الى التزامات رب العمل الاجر الذى تعهد بدفعه للمقاول

-         لم ترد نصوص خاصة فى القانون المدنى المصرى متعلقة بالعمل كركن فى المقاولة فوجب تطبيق القواعد العامة سواء فيما يتعلق بالشروط الواجبتوافرها فى العمل او فيما يتعلق بأنواع العمل

-         العمل فى المقاولة

-         واما عن الشروط الواجب توافرها فى العمل وطبقا للقواعد العامة ,هى ان يكون العمل ممكنا وأن يكون معينا او قابلا للتعيين وان يكون مشروعا

-         فيجب اولا ان يكون العمل ممكنا لأنه لا التزام بمستحيل وقد نصت المادة 132 مدنى على انه "اذا كان محل الالتزام مستحيلا فى ذاته كان العقد باطلا " والمقصود بالاستحالة هى الاستحالة المطلقة وهى ان يكون العمل مستحيلا فى ذاته لا أن يكون مستحيلا بالنسبة الى المقاول فحسب , فقد يلتزم المقاول بعمل فنى يكون مستحيلا عليه هو أو يلتزم بأمر يحتاج الى قدرة فوق طاقته , ولكن هذا العمل لا يستحيل القيام به على رجل من اصحاب الفن او ممن يطيقونه , ففى هذه الحالة تكون الاستحالة نسبية ولا تمنع  من انعقاد المقاولة ويكون المقاول مسئولا عن التعويض

-اما اذا كانت الاستحالة مطلقة , كأن يتعهد المقاول بعمل يكون قد تم قبل التعهد به  وقد تكون الاستحالة قانونية اى انها ترجع لا الى طبيعة العمل بل الى سبب فى القانون وغالبا ما تكون قيودا قانونية على اعمال البناء  تأخذ حكم الاستحالة الطبيعية تمنع من انعقاد المقاولة لأختلال شرط من شروط المحل .

ويجب ثانيا ان يكون العمل معينا او قابلا للتعيين فيكون العمل معينا أذا ذكرت طبيعته  واوصافه وبين ذلك تبيينا كافيا , بحيث يتعين العمل ولا يدخل فى ذلك لبس او غموض , فأذا كان التعاقد على ترميمات او تشطيبات ذكر الشيئ الواجب ترميمه والترميمات او التشطيبات المطلوب القيام بها الا انه فى مجال الترميمات اذا لم تذكر كان الواجب القيام بجميع الترميمات التى يحتاج اليها الشيئ

واذا كان التعاقد على بناء كان تعيينه بوضع تصميمات له  وهى الرسوم التى يضعها المهندس المعمارى من مشروع ابتدائى ورسوم نهائية تفصيلية ويقترن بالتصميمات عادة دفتر الشروط لبيان الاعمال المطلوبة وشروط تنفيذها ويقترن بالتصميمات  ودفتر الشروط المقايسة  وحصر الكميات والاسعار وتلحق عادة بعقد المقاولة  والذى يتضمن الاتفاق الحاصل بين رب العمل والمقاول بجميع عناصره كما يشتمل على شروط التنفيذمن مدة وجزاءات وطرق السداد وتسوية نهائية واختصاص فى حالة النزاع او قبول للتحكيم وغير ذلك من الشروط  التى يتفق عليها المتعاقدان , وأذا لم يكن العمل معينا على النحو السالف الذكر وجب ان يكون على الاقل قابلا للتعيين  فيصح التعاقد على بناء مدرسة تحوى على بناء مدرسة تحوى على كذا فصلا او مستشفى يشتمل على كذا سريرا او فندق يحتوى على كذا غرفة  فتلك الاعمال وما هى على شاكلتها تحتوى على عناصر يمكن تحديدها وتقديرها ولا سيما  وأن هناك مواصفات فنية متعارف عليها  تخضع له مثل هذه المنشئات  بحيث تكون قابلة للتعيين  ويجب ثالثا وأخيرا  أن يكون  العمل مشروعا , فأذا كان غيرمشروع بأن كان مخالفا للقانون أو النظام العام أو الاداب كانت المقاولة باطلة , فلا يجوز الاتفاق على التنقيب عن الاثار او تشييد منزل للدعارة او انشاء انفاق لتهريب المخدرات والسلاح او اعمال هدم لتهريب مساجين

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

-         كيف يكون التسليم

-         يكون التسليم بوضع العمل تحت تصرف رب العمل بحيث يتمكن هذا من الاستيلاء عليه والانتفاع به دون عائق , ولا يشترط أن يضع  رب العمل يده فعلا  على العمل فأن هذا هو التسلم لا التسليم وهو واجب على رب العمل لا المقاول  , وتختلف طريقة التسليم بأختلاف العمل وغالبا ما يقوم المقاول بالتخلية بينه وبين رب العمل ووضعه اياه تحت  تصرفه على النحو سالف الذكر , وأذا قام المقاول  بعمل لا ينقل حيازة الشيء من رب العمل , كالسباك يصلح  مواسير المياه والدهان بدهن الحيطان , فأن التسليم يكون بتخلية السبيل امام رب العمل لينتفع بالشيء الذى تم العملفيه .

-         متى يكون التسليم- حق المقاول فى حبس العمل :

-         يكون التسليم فى الميعاد المتفق عليه , لأنجاز العمل  , فأذا لم يكن هناك ميعاد متفق عليه ففى الميعاد المعقول لأنجاز العمل وفقا لطبيعته ولعرف الحرفة , وعلى كل حال , يكون التسليم  بمجرد انجاز العمل , ما لم يتفق على ميعاد  أخر , وقد يستخلص هذا الاتفاق من الظروف , فالشيء المصنوع لتقديمه فى مسابقة او لعرضه فى معرض يكون ميعاد تسليمه قبل حلول افتتاح المعرض .

-         وقد يحل ميعاد التسليم , ويكون للمقاول أجر مستحق فى ذمة رب العمل , ففى هذه الحالة يجوز للمقاول أن يحبس العمل حتى يستوفى اجره, وذلك طبقا للقواعد العامة فى الحبس (م246 مدنى ) وفى الدفع بعدم التنفيذ (م161 مدنى ) . وينقضى  حق الحبس أذا استوفى المقاول أجره , أو أّذا قام رب العمل بتقديم تامين كاف للوفاء بالأجر (م246 /1 مدنى ) والحق فى الحبس  لا يقتصر على الاشياء التى صنعها المقاول بمادة من عنده , بل يتناول ايضا كل ما سلمه رب العمل من مادة لأستخدامها فى انجاز العمل  ومن ادوات ومهمات ومستندات ووثائق ورسوم ونماذج وتصميمات وغير ذلك مما يكون رب العمل قد سلمه للمقاول لأنجاز العمل , ولكن اذا اقتصر عمل المقاول على شيء  ظل فى حيازة صاحبه , كالسباك يصلح مواسير المياه والمقاول يحفر  مكانا او يردم حفرة , او يهدم حائطا , فليس للمقاول الحق فى حبس المكان الذى  عمل فيه حتى يستوفى الاجر , لأن هذاالمكان لم يخرج من حيازة صاحبه حتى يمكن حبسه عنه , وللمقاول الاحتجاج بحق الحبس فى مواجهة رب العمل وخلفه العام وخلفه الخاص  وفى مواجهة دائنى رب العمل العاديين والممتازين .

-         اين يكون التسليم

-         يكون التسليم فى المكان المتفق عليه , فان لم يكن هناك اتفاق , ففى المكان الذى يحدده عرف الصنعة , واذا كان العمل واقعا على عقار , كان التسليم فى مكان العقار , اما اذا كان واقعا على منقول بقى فى حيازة رب العمل , فأن التسليم يكون فى مكان وجود المنقول , فأذا  انتقلت حيازة المنقول الى المقاول , ولم يكن هناك اتفاق او عرف , وجب الرجوع الى القواعد العامة ويكون التسليم فى موطن المقاول او فى المكان الذى يوجد فيه مركز اعماله لأن العمل الذى تم , يدخل عادة  ضمن هذه الاعمال لأنه هو المدين بالتسليم (م347/1 مدنى )

-         جزاء الاخلال بواجب التسليم ( تحمل التبعة )

-         تطبيق القواعد العامة

-         اذا لم يقم المقاول بتسليم العمل كاملا فى الزمان والمكان الواجب تسليمه فيهما , فأنه يكون قد أخل بالتزامه بالتسليم ويكون لرب العمل , وفقا للقواعد العامة , طلب التنفيذ العينى  او طلب الفسخ  مع التعويض  فى الحالتين , أن كان له مقتض , ويجب على رب العمل فى جميع الأحوال أن يبدأ اولا بأن يعذر المقاول بالتسليم .

-         ويطلب رب العمل التنفيذ العينى فيجبر المقاول على التسليم اذا كان هذا ممكنا , واذا كان التسليم يقتضى تدخل المقاول شخصيا ,جاز الالتجاء الى طريق التهديد المالى , واذا كان يمكن الحصول على مثل الشيئ , جاز لرب العمل أن يحصل عليه على نفقة المقاول , بعد استئذان القضاء أو دون استئذانه  فى حالة الاستعجال , ولا يجبر  المقاول على التسليم  اذا كان العمل فنيا ورأى حتى بعد ان اتمه انه غير راض عنه كعمل  فنى او ادبى وأن تسليمه على الوجه الذى هو عليه يضر بسمعته الفنية أوالادبية  فأن تقدير ذلك أمر شخصى  موكول الى رايه هو , وفى هذه الحالة لا يبقى أمام رب العمل الا طلب التعويض أو طلب الفسخ مع التعويض ,وقد يطلب رب العمل  فسخ العقد , ويخاصة اذا اصبح تسليم العمل مستحيلا , فتبرا ذمته من دفع الأجرة , ويرجع فوق ذلك بتعويض عما اصابه من الضرر ,وللقاضى تقدير وجاهة طلب الفسخ , فقد يجد أن المقاول قد سلم أكثر العمل وأن ما بقى منه قليل الاهمية لا يبرر الفسخ ,وقد يرى أن يمهل المقاول حتى يقوم بالتنفيذ العينى , وذلك كله  طبقا للقواعد العامة .

-         وسواء طلب رب العمل التنفيذ  العينى او الفسخ , فأن له أن يطلب فى الحالتين التعويض عما اصابه من الضرر , من جراء أخلال المقاول بالتزامه و ولما كان التزام التسليم التزاما بتحقيق غاية , فأن مجرد عدم قيام المقاول بالتسليم يعتبر أخلالا  منهبالالتزام , ولا حاجة لأن يثبت رب العمل  خطأ  فى جانب المقاول , فعدم التسليم ذاته هو الخطأ , ولاتنتفى  مسئولية المقاول الا اذا اثبت السبب الأجنبى  , أو الا اثبت أن العمل  قد هلك او اتلف وأنه  بذل فى المحافظة عليه عناية الشخص المعتاد  لأن التزامه بالمحافظة على العمل التزام ببزل عناية  ويكفى لأنتفاء المسئولية فيه أن يثبت السبب الجنبى لينفى عن نفسه المسئولية  , فأذا  كان الاخلال بالالتزام هو مجرد التاخر فى تسليم العمل بعد اعذار رب العمل  المقاول بالتسليم  ,  كان المقاول  مسئولا  عن تعويض رب العمل  عن هذا التاخر , ما لم يثبت أن هذا  راجع الى فعل الغير , أو الى خطأ رب العمل نفسه  كأن يكون هذا قد تأخر فى تسليم ا لمواد اللازمة  للعمل او فى دفع الاقساط المستحقة أو أمر بأدخال تعديلات اقتضت هذا التأخر , أما اذا كان الأخلال  بالالتزام هو عدم التسليم اصلا , فأن المقاول لا يتخلص من المسئولية الا اذا اثبت السبب الاجنبى كما سبق القول , فأذا لم يثبت ذلك , وجب عليه دفع التعويض كاملا , اما  أذا اثبت السبب الأجنبى ,فأن مسئوليته تنتفى ,ويجب البحث فيمن يتحمل التبعة فى هذه الحالة

-         تحمل تبعة  هلاك الشيئ قبل تسليمه

-         تنص المادة 665 من التقنين المدنى على انه :

-         1 – أذا هلك الشيء بسبب حادث مفاجيء قبل تسليمه لرب العمل فليس للمقاول أن يطالب لا بثمن  عمله  ولا برد نفقاته ويكون هلاك المادة على من قام بنوريده من الطرفين "

-         2 – أما اذا كان المقاول قد اعذر أن يتسلم الشيء , أو كان هلاك الشيء  او تلفه قبل التسليم  راجعا الى خطأ منه وجب عليه أن يعوض رب العمل عما يكون قد ورده من مادة  للعمل

-         3 – فأذا كان رب العمل هو الذى اعذر  أن يتسلم الشيء , او كان هلاك الشيء او تلفه راجعا الى خطأ منه او الى عيب فى المادة التى قام بتوريدها , كان هلاك المادة عليه وكان للمقاول الحق فى الأجر وفى التعويض عند الأقتضاء "

-         والمفروض فى تحمل التبعة , كما يتبين من النص , أن الشيء  لم يسلم الى رب العمل ولم يعذر المقاول رب العمل ان يتسلمه  , وهلك قبل قبل التسليم بقوة قاهرة او حادث فجائى  اثبته المقاول , اما اذا حصل الهلاك بعد التسليم أو بعد اعذار رب العمل أن يتسلم , فالذى  يتحمل التبعة هو رب العمل , سواء كان هو الذى قدم المادة او كان المقاول هو الذى قدمها  ويجب على رب العمل ان يدفع الاجر كاملا للمقاول ,

-         الهلاك بخطأ المقاول

-         افترضنا فيما قدمنا ه سلفا أن الهلاك قد وقع بقوة قاهرة أو حادث مفاجيء , اما اذا وقع الهلاك بخطأ المقاول – أو ما يعدل الخطأ بأن يعذر رب العمل المقاول ان يسلم الشيء فلايسلمه – فأن الفقرة الثانية من المادة 665 مدنى سالفة الذكر تجعل الهلاك على المقاول لأن خطأه هو الذى سبب الهلاك

-         الهلاك بخطأ رب العمل

-         اما اذا كان الهلاك , بخطأ رب العمل او ما يعدل الخطأ بأن يكون رب العمل  قد اعذر ليتسلم الشيء فلم يفعل او كان  سبب  الهلاك عيب فى المادة التى وردها  للمقاول , - فأن الفقرة الثالثة من المادة 665 مدنى سالفة الذكر  تجعل الهلاك  على رب العمل لأن خطأه  هو الذى سبب الهلاك

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

-         جزاء الاخلال بالتزام انجاز العمل

-         تطبيق القواعد العامة فى العقود

-         اذا اخل المقلول بالتزامه من انجاز العمل على التفصيل الانف بيانه , فخالف  مثلا الشروط  والمواصفات المتفق عليها , او انحرف عن اصول الفن , او اظهر قصورا فى كفايته الفنية , او اساء أختيار المادة  التى يستخدمها فى العمل , او نزل عن عناية الشخص المعتاد فى تنفيذ التزامه , أو تأخر فى انجاز العمل دون أنيثبت السبب الاجنبى , فأن مسئوليته تتحقق قما قدمنا  ويكون لرب العمل فى هذه الحالة طبقا للقواعد العامة , اما أن يطلب التنفيذ العينى وأما أن يطلب الفسخ مع التعويض فى الحالتين أن كان له مقتض ,ويجب أن يعذر رب العمل المقاول , كما تقضى القواعد العامة .

-         فيطلب رب العمل التنفيذ العينى , بشرط أن يكون ذلك لا يزال ممكنا

-         فأذا كان العمل المطلوب انجازه عملا روعيت فيه شخصية المقاول , كعمل تصميم أو توافر خبرات معينة , واصر المقاول على الامتناع عن التنفيذ , جاز لرب العمل الالتجاء الى التهديد المالى أذا كانت هذه الطريقة مجدية

-         والا لم يبق امامه الا الفسخ والتعويض . اما اذا كان العمل المطلوب انجازه  ليس لشخصية المقاول فيه اعتبار , كأقامة بناء أو ترميم منزل , جاز لرب العمل أن يطلب ترخيصا  من القضاء فى تنفيذ الالتزام بواسطة مقاول أخر على نفقة المقاول الاول أذا كان هذا التنفيذ  ممكنا , ويجوز فى حالة الاستعجال كما هو الامر فى ترميم منزل ايل للسقوط , أن ينفذ رب العمل الالتزام على نفقة المقاول دون ترخيص من القضاء (م209 مدنى )

-         وقد يختار رب العمل فسخ عقد المقاولة أذا كان الاخلال بالالتزام جسيما بحيث يبرر الفسخ , وللقاضى طبقا للقواعد العامة أن يجيب رب العمل الى الفسخ , كا ان له أن يمهل المقاول حتى يقوم بتنفيذ التزامه , كما أن للمقاول أن يعرض قبل النطق بالفسخ أن ينفذ التزامه فلا يحكم القاضى بالفسخ ولكن يقضى بالتعويض ان كان له محل

-         وسواء طلب رب العمل التنفيذ العينى او الفسخ , كان له أن يطلب تعويضا عن الضرر الذى اصابه من جراء أخلال المقاول بتنفيذ التزامه , وذلك طبقا للقواعد العامة .

-         وصورة من صور التعويض مقترنا بالفسخ هى ان يترك رب العمل الشيئ ا لمصنوع للمقاول أذا كان هذا  قد أخل بالشروط والمواصفات المتفق عليها , فلا يتقبله منه ولا يعطيه عنه اجرا , بل يسترد منه قيمة المادة اذا كان هو الذى قدمهامع تعويض عما عسىأن يكون قد اصابه من ضرر أخر . وقد يكون هناك شرط جزائى متفق عليه فتسرى أحكامه , ويجوز تخفيضه الى مقدار ما تحقق من الضرر ,كما يجوز الاعفاء منه اذا لم يقع ضرر اصلا .

-         وليس رب العمل مضطرا الى الانتظار الى نهاية المدة حتى يستعمل حقه فى طلب التنفيذ العينى او الفسخ مع التعويض فى الحالتين , بل أن له , متى راى منذ البداية أن المقاول يقوم بالعمل  على وجه  لايرجى معه مطلقا أن ينجز  العمل فى الميعاد  , أن يتخذ من الاجراءات  ما يكفل له توقيع الجزاء دون ان يمهل المقاول الى نهاية المدة , وقد اورد التقنين المدنى تطبيقا لهذا المبدأ فى حالة ما اذا ثبت أن المقاول يقوم بالعمل على وجه معيب او مناف للعقد ,

 -         قيام المقاول بالعمل على وجه معيب او مناف للعقد

-         تنص المادة 650 من التقنين المدنى على انه :

-         1 – اذا ثبت اثناء سير العمل أن المقاول يقوم به على وجه معيب او مناف للعقد , جاز لرب العمل أن ينذره بأن يعدل من طريقة التنفيذ خلال اجل معقول يعينه له , فأذا  انقضى الاجل دون أن يرجع المقاول الى الطريقة الصحيحة . جاز لرب العمل أن يطلب أما فسخ العقد وأما أن يعهد الى  مقاول أخر بأنجاز العمل على نفقة المقاول الاول طبقا لأحكام المادة 209

-         2 – على انه يجوز طلب فسخ العقد فى الحال دون حاجة الى تعيين أجل اذا كان اصلاح ما فى طريقة التنفيذ من عيب مستحيلا

-         ويبين من هذا النص أن رب العمل , وأن لم يكن له حق الاشراف والتوجيه على المقاول أذ المقاول يعمل مستقلا عن رب العمل  وهذا  هو الذى يميز المقاولة  عن عقد العمل , الا أن رب العمل  من حقه أن يتعهد  العمل وهو فى يد المقاول ليراقب ما اذا كان يجرى طبقا للشروط والمواصفات  المتفق  عليها وأن المقاول ينفذ العمل طبقا لأصول الصناعة وعرف أهل الحرفة , فليس رب العمل ملزما اذن ملزما بالتربص  حتى ينتهى العمل ويقدمه له المقاول , ليرى ما اذا كان هذا الاخير قد راعى الشروط والمواصفات  واصول الصناعة فى عمله فيقبل العمل  او لم يراعها فيرفضها , والخير فى أن يمكن رب العمل من مراقبة ذلك منذ البداية حتى يوفر على نفسه وعلى المقاول ذاته الجهد والمشقة اذا ما تم  العمل معيبا او منافيا لشروط العقد , ثم يرفضه بعد ان يكون قد تم , وهذا ضرب من الوقاية خير من رفض العمل بعد تمامه كعلاج لما فيه نقص او عيب

-         فاذا لا حظ رب العمل أن مقاول البناء وهو يقيم البناء قد أخل ببعض الشروط والمواصفات المتفق عليها بأن لم يدعم مثلا الاساس او يصل به الى العمق الكافى او لم يجعل الحيطان فى السمك المتفق عليه ,  فأن لرب العمل  فى هذه الحالة  حق التدخل لمنع المقاول من المضى فى عمله المعيب او المنافى  لشروط العقد

-         وهنا يجب التمييز بين فرضين

-         الاول : أن يكون اصلاح ما فى طريقة التنفيذ من عيب مستحيلا . مثل ذلك أن يقيم مقاول البناء المبنى ويعلو بالادوار الاولى منه على خلاف الماصفات والتصميم الموكول اليه  تنفيذه , فعند ذلك لا يستطيع تدارك هذا الخطأ , أذ أن الادوار التالية ستكون على غرار الادوار الاولى معيبة , فلا سبيل الى اصلاح طريقة التنفيذ الا بهدم البناء كله , وفى هذا الفرض يكون لرب العمل الحق منذ البداية أن يطلب فسخ العقد لمخالفة المقاول للشروط ولا حاجة به للتربص الى أن يتم البناء معيبا ثم يطلب الفسخ  بعد ذلك , وللقاضى حق التقدير , فأذا رأى رب العمل على حق فيما يدعيه حكم بالفسخ وبالتعويض , اما اذا رأى أن العيب يمكن تداركه فأنه يقضى على المقاول بأصلاح العيب على نفقته .

-         الثانى – أن يكون اصلاح ما فى طريقة التنفيذ من عيب ممكنا

-         مثل ذلك أن يلقى مقاول البناء الاساس على عمق اقل من الواجب او يقيم حائط الدور الاول بسمك اقل  من الواجب , ففى هذا الفرض , كان اصلاح طريقة التنفيذ ممكنا , يجب على رب العمل أن يبدأ بأنذار المقاول بأن يصلح طريقة التنفيذ ,بأن يعمق الاساس او يجعل الحائط فى السمك الواجب او ليس له أن يبادر الى طلب الفسخ  , ما دام العيب ممكنا اصلاحه , وقد يكون المقاول غافلا عن العيب , فيجب تنبيهه حتى لا يمضى فى عمل معيب, ولا يشترط  فى الانذار  شكل خاص فقد يصل الامر من الخطر الى حد أن يجد رب العمل من المناسب ان يوجه الانذار على يد محضر , كما اذ خالف  المقاول المواصفات فلم يعمق الاساس كما ينبغى . وقد يكون الامر من الهوادة بحيث يكفى التنبيه الشفوى , ويحدد رب العمل للمقاول أجلا معقولا يصلح فيه العيب , فأذا انصاع  المقاول لتنبيه رب العمل واصلح العيب فى الاجل المحدد  , فأن له  ان يمضى فى العمل على الوجه الصحيح , ولا سبيل عليه  لرب العمل .

-         اما اذا  نازع المقاول فيما تقدم  به رب العمل  وادعى ان العمل غير معيب  , او سلم  بالعيب ولكنه لم يصلحه فى الاجل المحدد , فأن  لرب العمل فى الحالتين أن يرفع الامر الى القضاء  دون  أن ينتظر  انجاز العمل على وجه معيب او مناف للعقد , أو دون أن ينتظر انتهاء  الموعد المحدد لأنجاز العمل , ويطلب رب العمل أما الفسخ او التنفيذ العينى , طبقا للقواعد العامة , فأن طلب الفسخ , كان للقاضى ان يقدر ما اذا كان هناك محل لأجابة هذا الطلب فيقضى بالفسخ والتعويض أن كان له محل ,وأن طلب رب العمل التنفيذ العينى ورأى القاضى أنه محق فى ادعاءه أن العمل معيب , قضى على النقاول باصلاح العيب ,  ولرب العمل فى هذه الحالة أن يطلب من القضاء ترخيصا فى اصلاح العيب او فى انجاز العمل كله على الوجه الصحيح  بواسطة مقاول أخرعلى نفقة المقاول الاول اذا كان هذا ممكنا , وذلك  تطبيقا لأحكام الفقرة الاولى من المادة 209 مدنى  ولرب العمل أن يطلب فوق ذلك الحكم على المقاول بالتعويض أن كان له محل , وقد يكون العمل مستعجلا  لايحتمل  الابطاء  المترتب على رفع الامر  الى القضاء كما اذا كان الأمر متعلقا بترميم منزل ايل للسقوط , ففى هذه الحالة أجازت الفقرة الثانية من المادة 209 مدنى لرب العمل أن يلجا الى مقاول أخر يقوم بالعمل على الوجه الصحيح على نفقة المقاول الاول وذلك دون ترخيص من القضاء وللقاضى بعد ذلك أن يبت فيما اذا كان رب العمل على حق فيما فعل

-         تأخر المقاول تأخرا لا يرجى تداركه

-         تسليم العمل وجوب تسليم العمل

-         المحل الذى يقع عليه التسليم

-         المحل الذى يقع عليه التسليم هو العمل المطلوب انجازه  فأ ذا كان المقاول هو الذى قدم المادة , وجب عليه تسليمها مصنوعة على النحو المتفق عليه  , أما اذا كان رب العمل هو الذى قدم المادة , فأن المقاول يلتزم بردها بعد  أن  يجرى فيها العمل المطلوب من تحويل أو تصنيع  او تحسين , وهو فى ذلك انما يرد لرب العمل ملكه اذ ملكية الشيئ لا تزال باقية لرب العمل , وهو فى الحالتين يسلم العمل بموجب التزام فى ذمته بالتسليم ناشيئ من عقد المقاولة  وهو فى الحالتين يسلم العمل بموجب التزام فى ذمته بالتسليم ناشيئ  من عقد المقاولة  ويمكن ايضا  فى الحالة الاولى  أن يلزم بالتسليم فيما يتعلق بالمادة  التى قدمها بموجب التزام البائع بتسليم المبيع , اذ قدمنا أن العقد يكون فى هذه الحالة مزيجا من المقاولة والبيع , اما فى الحالة الثانية , اذا قدم رب العمل المادة , فأن المقاول يلزم ايضا بردها بموجب دعوى استرداد , اذ رب العمل يبقى مالكا للمادة كما قدمنا ,

-         ويلتزم المقاول فوق ذلك برد ما بقى من المادة التى قدمها رب العمل فقد راينا الفقرة الاولى من المادة 649 مدنى تقضى بأنه "اذا كان رب العمل هو الذى قدم المادة , فعلى المقاول أن يحرص عليها ويراعى اصول الفن فى استخدامه لها  , وان يؤدى حسابا لرب العمل عما استعملها فيه ويرد اليه ما بقى منها , وكذلك يلتزم المقاول  برد ما تسلمه من رب العمل من تصميم ورسومات ونماذج ورخص ( كرخصة البناء فى مقاولة البناء ) ومستندات  مثبتة للملكية ( ملكية الارض التى يقام عليها البناء )وادوات ومهمات يكون قد تسلمها من رب العمل ولم تعد الحاجة تدعو لأستبقائها عنده بعد أن انجز العمل

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

-         طريقة انجاز العمل

-         يجب على المقاول أن ينجز العمل بالطريقة المتفق عليها فى العقد وطبقا للشروط الواردة به ويجب   اتباع  اصول الصناعة والفن تبعا للعمل الذى يقوم به المقاول , فلصناعة البناء اصول معروفة وقوانين تجب مراعاتها ولو لم ينص عليها فى العقد , فأذا خالف المقاول الشروط والمواصفات المتفق عليها او الشروط التى تمليها اصول الصنعة وعرفها وتقاليدهاوأثبت رب العمل ذلك كان المقاول مخلا بالتزامه ووجب عليه الجزاء وذلك دون حاجة لأن يثبت رب العمل خطأ فى جانب المقاول , فأن مخالفة  هذه الشروط هى ذاتها الخطأ . ولا يستطيع المقاول أن يتخلص  من المسئولية الا بأثبات السبب الاجنبى , اى بأثبات ان مخالفة الشروط ترجع الى قوة قاهرة او حادث فجائى أو خطأ رب العمل نفسه او فعل الغير .

-         واذا احتاج المقاول وفقا لشروطه الى ادوات ومهمات وجب عليه ان يأتى بها ويكون ذلك على نفقته , سواء كانت للعمل مادة تستخدم فيه او لم يكن , وسواءكان  من ورد المادة هو رب العمل او المقاول فأدوات العمل ومهماته كألات البناء وعربات النقل وغير ذلك مما يحتاج اليه المقاول  فى انجاز العمل ’ تكون على المقاول دون حاجة الى اشتراط ذلك فى العقد ,وهذا  ما لم يقض الاتفاق  او عرف الحرفة بغيره , كذلك كثيرا ما يحتاج المقاول فى انجازه للعمل طبقا لشروطه  الى ايد عاملة , وقد يحتاج ايضا الى اشخاص يعاونونه ويعملون تحت اشرافه فيكونون تابعين له , بل قد ينجز العمل كله هؤلاء الاشخاص  ومعهم العمال وتقتصر مهمة المقاول على الاشراف والتوجيه ففى جميع  هذه الاحوال تكون أجور العمال والمعاونين على المقاول  ما لم يقضى الاتفاق او عرف الحرفة بغير ذلك , وقد ورد نص صريح فى هذا المعنى فيما يتعلق بالادوات والمهمات فى الفقرة الثانية من المادة 649 من التقنين المدنى بالنص على انه " على المقاول أن يأتى بما يحتاج اليه فى انجاز العمل من ادوات ومهمات اضافية ويكون ذلك على نفقته , هذا ما لم يقض الاتفاق او عرف الحرفة بغيره

-         العناية اللازمة فى انجاز العمل

-         الالتزام بأنجاز العمل فى عقد المقاولة أما أن يكون التزاما بتحقيق غاية وأما أن يكون التزاما ببذل عناية .

-         فأن كان التزاما بتحقيق غاية كأقامة بناء او ترميمه او تعديله او هدمه او وضع تصميم فلا يبرا المقاول من التزامه الا اذا تحققت الغاية وأنجز العمل المطلوب .ولا يكفى ان يبذلفى القيام به عناية الشخص  المعتاد او أكبر عناية ممكنة , فما دام العمل لم يتم انجازه فأن المقاول يكون مسئولا , ولا تنتفى مسئوليته الا اذا اثبت السبب الاجنبى ,انتفاء مسئوليته فى هذه الحالة انما يأتى من نفى علاقة السببية لا من نفى الخطأ . أما اذا انجز العمل طبقا للشروط والمواصفات  المتفق عليها او طبقا لأصول الفن وتقاليد الصناعة  وعرفها على النحو المتقدم بيانه فقد وفى بالتزامه وبرأت ذمته

-         واذا كان الالتزام التزاما ببذل عناية  كأدارة عمل او الاشراف على تنفيذ  فأن المطلوب من المقاول فى هذه الحالة هو أن يبذل عناية الشخص المعتاد فى انجاز العمل المعهود اليه .ويجب على المهندس الذى يدير عملا أو يشرف على تنفيذ تصميم أن يبذل عناية من فى مستواه من المهندسين فى ادارة العمل او فى الاشراف على التنفيذ  وليس عليه أن يتحقق الغرض المقصود ,وفى هذا الصدد تقول الفقرة الاولى من المادة 211 مدنى  " فى الالتزام بعمل  اذا كان المطلوب من المدين هو ان يحافظ على الشيئ او أن يقوم بأدارته أو ان يتوخى الحيطة فى تنفيذ التزامه فأن المدين يكون قد وفى بالالتزام اذا بذل فى تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادى ولو لم يتحقق الغرض المقصود .

-          

-         التمييز بين فرضين فيما يتعلق بتقديم مادة العمل

-         يقع كثيرا أن يحتاج العمل المطلوب انجازه الى مواد وخامات تستخدم فى صنعه

كخامات البناء المتنوعة (   رجوع ) وهكذا , وهنا يجب التمييز بين فرضين , فأما أن يكون  المقاول قد تعهد بتقديم المادة بالاضافة الى العمل , واما أن يكون رب العمل  هو الذى تعهد  بتقديم المادة واقتصر المقاول على التعهد بتقديم العمل

وفى هذا الصدد نصت المادة 647 من التقنين المدنى  على انه

1 – يجوز أن يقتصر المقاول على التعهد بتقديم عمله على أن يقدم رب العمل المادة التى يستخدمها او يستعين بها فى القيام بعمله

2 – كما يجوز أن يتعهد المقاول بتقديم العمل والمادة معا

-         الفرض الاول : المقاول هو الذى يقدم المادة

-         تنص المادة 648 من القانون المدنى على انه " اذا تعهد المقاول بتقديم مادة العمل كلها او بعضها , كان مسئولا عن جودتها وعليه ضمانها لرب العمل .

-         وقى هذا الفرض اذا  قدم المقاول مادة العمل كلها او بعضها وكان للمادة قيمة محسوسة , فأن العقد يكون مزيجا من بيع ومقاولة , سواء كانت قيمة المادة أكثر من قيمة العمل او اقل , ويقع البيع على المادة وتسرى احكامه فيما يتعلق بها , وتقع المقاولة على العمل وتنطبق احكامها عليه  , وقد طبق النص سالف الذكر هذه القاعدة , فجعل المقاول مسئولا عن جودة المادة  وعليه ضمانها لرب العمل , ذلك أن المقاول فى هذه الحالة يكون بائعا للمادة , فيضمن ما فيها من عيوب ضمان البائع للعيوب الخفية , والبيع هنا يكون معلقا على شرط واقف هو تمام صنع المادة , فيصبح البيع باتا وتنفذ اثاره , منها نقل الملكية وضمانت العيوب الخفية , من وقت ان يتم المقاول عمله  ويكسب الشيئ المصنوع كل مقوماته الذاتية  اى ان تصبح هذه المواد مبنى فى عقود التشييد على سبيل المثال .

-         وتسرى فى ضمان العيوب الخفية الاحكام الملائمة لطبيعة عقد الاستصناع  الذى نحن بصدده وهى احكام عقد البيع ,فيكون المقاول ملزما بالضمان اذا  لم تتوافر فى المادة الصفات التى كفل لرب العمل وجودها فيه , او كان بالمادة عيب ينقص من قيمتها او من نفعها حسب الغاية المقصودة منها ويضمن المقاول هذا العيب ولو لم يكن عالما بوجوده (م447 /1 مدنى ) ولا يضمن المقاول العيوب التى كان رب العمل يعرفها وقت تمام صنع الشيئ, او كان يستطيع ان يتبينها بنفسه لو فحص الشيئ بعناية الرجل العادى , الا اذا اثبت  رب العمل ان المقاول قد اكد له  خلو الشيئ  من هذا العيب , او اثبت ان المقاول قد تعمد أخفاء العيب غشا منه (م447 /2 مدنى )  ولا يضمن المقاول عيبا جرى العرف على التسامح فيه (م448 مدنى ) واذا تسلم رب العمل  الشيئ وجب عليه التحقق من حالته بمجرد أن يتمكن من ذلك وفقا للمألوف فى التعامل , فاذا كشف عيبا يضمنه المقاول وجب عليه أن يخطره به فى مدة معقولة فأن لم يفعل اعتبر قابلا للشيئ (م449 /1 مدنى ) , اما اذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه  بالفحص المعتاد  ثم كشفه  رب العمل  وجب عليه ان يخطر به المقاول  بمجرد ظهوره , والا اعتبر قابلا للشيئ بما فيه من عيب (م449 /2 مدنى ) واذا أخطر  رب العمل المقاول  بالعيب  فى الوقت الملائم , كان له ان يرجع  بالضمان على النحو المبين فى المادة 444 مدنى (م450 مدنى )  وتسقط بالتقادم دعوى الضمان اذا انقضت سنة من وقت تسليم الشيئ الى رب العمل ولو لم يكتشف هذا الخير العيب الا بعد ذلك , ما لم يقبل المقاول أن يلتزم بالضمان لمدة اطول , على انه لا يجوز للمقاول أن يتمسك بالسنة لتمام التقادم اذا  ثبت أنه تعمد أخفاء العيب غشا منه (م 452 مدنى )

-         وفى اختيار المقاول للمادة التى يقدمها يجب ان يلتزم الشروط والمواصفات المتفق عليها فى خصوص هذه المادة كما سبق القول , واذا لم تكن هناك شروط ومواصفات , وجب على المقاول ان يتوخى فى اختيار المادة ان تكون وافية بالغرض المقصود مستفادا مما هو مبين  فى العقد او مما هو ظاهر من طبيعة الشيئ او الغرض الذى اعد له (م447 /1 مدنى )

-         واذا لم يتفق المتعاقدان على درجة المادة من حيث جودتها  , ولم يمكن استخلاص ذلك  من العرف أو من اى ظرف أخر , التزم المقاول بأن يقدم مادة من صنف متوسط (م133 /2 مدنى )

-         الفرض الثانى : رب العمل هو الذى يقدم المادة

-         تنص الفقرة الاولى من المادة 649 من التقنين المدنى على انه " اذا كان رب العمل هو الذى قدم المادة , فعلى المقاول ان يحرص عليها  ويراعى  اصول الفن فى استخدامه لها , وأن يؤدى حسابا لرب العمل عما استعملها فيه ويرد اليه ما تبقى  منها , فأذا  صار شيئ من هذه المادة غير صالح للاستعمال بسبب اهماله او قصور كفايته الفنية , التزم برد قيمة هذا الشيئ لرب العمل

-         والمفروض هنا ان رب العمل هو الذى يقدم المادة للمقاول ويجب على المقاول فى هذه الحالة أن يحافظ على المادة المسلمة اليه من رب العمل , وأن يبذل فى المحافظة عليها عناية الشخص المعتاد فأن نزل عن هذه العناية كان مسئولا عن هلاكها او تلفها او ضياعها او سرقتها , واذا احتاج الحفظ الى نفقات , تحملها المقاول لأنها تعتبر جزءا من النفقات العامة التى أدخلها فى حسابه عند تقدير الاجر

-         ثم يجب على المقاول أن يستخدم المادة طبقا لأصول الفن , فيتجنب الافراط والتفريط ,ويستعمل منها القدر اللازم لأنجاز العمل المطلوب منه دون نقصان او زيادة , وان يؤدى حسابا لرب العمل عما استعمله منها  ويرد له الباقى أن وجد .

-         واذا كشف فى اثناء عمله اوكان يمكن ان يكتشف تبعا لمستواه الفنى  أن بالمادة عيوبا  لا تصلح  معها للغرض المقصود  , وجب عليه أن يخطر رب العمل فورا بذلك  , والا كان مسئولا عن كل ما يترتب على اهماله من نتائج , كذلك اذا قامت ظروف من شأنها أن تعوق تنفيذ العمل فى أحوال ملائمة , وجب ايضا فى هذه الحالة على المقاول اخطار رب العمل فورا والا كان مسئولا عن النتائج التى تترتب على عدم الاخطار

-         ولما كانت مسئولية المقاول فى هذا الخصوص مسئولية عقدية , فأنه اذا تلف الشيئ او ضاع او هلك وقع عبئ الاثبات  على رب العمل , فعليه أن يثبت أن المقاول لم يبذل فى حفظ الشيئ عناية الشخص المعتاد , وان هذا الاهمال هو الذى ترتب عليه تلف الشيئ او هلاكه او ضياعه وللمقاول من جانبه أن يثبت , حتى يدرأ عن نفسه المسئولية , انه بذل عناية الشخص المعتاد , او ان التلف او الضياع او الهلاك كان بسبب اجنبى  لا يد له فيه , فتنتفى مسئوليته فى الحالتين , كذلك المفروض أن المقاول متوافر فيه الكفاية الفنية الكافية , وعلى رب العمل يقع عبء اثبات ان المقاول قد تسبب بقصور كفايته  الفنية فى جعل المادة او بعض منها غير صالحة للاستعمال وللمقاول من جانبه أن يدرأ عن نفسه المسئولية بأن يثبتانه قد قام بجميع واجباته بحسب اصول الفن , أو أن صيرورة المادة غير صالحة للاستعمال لا يرجع الى قصور فنى من جانبه , بل يرجع الى سبب أجنبى

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

-         الاجر فى المقاولة

-         الاجر كركن فى عقد المقاولة

-         الاجر هو المال الذى يلتزم رب العمل بأعطاؤه للمقاول فى مقابل قيام هذا الاخير بالعمل المعهود به اليه .فالاجر اذن  هو محل التزام رب العمل ويشترط فيه كما يشترط فى اى محل للالتزام  أن يكون موجودا ومعينا او قابل للتعين , ومشروعا أما المشروعية فلا جديد يقال فيها وشأن الاجر فى ذلك هو شأن العمل وبقى الوجود والتعيين .فأذا لم يحدداه تكفل القانون بتحديده وتبقى المقاولة صحيحة ( قياسا على ثمن المبيع او الاجرة فى عقد الايجار او  الاجر فى العمل )

-       جنس الاجر

-         والاصل فى الاجر أن يكون نقودا وقد يكون مقسطا او يدفع جملة واحدة عند تمام العمل او عند البدءفيه او فيما بين ذلك .

ولكن لا شيئ يمنع ان  يكون الاجر غير نقود كما هو شان الاجرة فى عقد الايجار , فقد يكون اسهما او سندات او مقادير معينة من البضائع ( ايا كان نوعها ) او تكون مبنى أخر أو سيارة او غير ذلك من المال المنقول او العقار , وهناك فرض متداول عمليا ممثل في اقتضاء المقاول أجره  حصة معينة فى المبانى التى قام هو بأنشاؤها من وحدات  او طوابق او حصة عينية مفرزة بالارض المشيد عليها البناء والشائع فى هذا الفرض أن رب العمل يمتلك ارض ولا يملك نفقات البناء فيتفق  مع مقاول للقيام بأعمال البناء مقابل تنازل رب العمل للمقاول فيما يوازى قيمة اعمال البناء من العقار القائم الاخير بتشييده .

كما يصح كذلك أن يكون الأجر عملا , فيتعاقد المحامى مع مقاول على أن يبنى له دارا فى مقابل ان يترافع المحامى فى بعض قضايا المقاول وهنا تكون المقاولة مقايضة عمل بعمل

 

-         تقدير الاجر

-         الاصل  أن المتعاقدين هما اللذان يقومان بتحديد الاجروقد يحددانه بموجب مقايسة على اساس الوحدة او يحددانه أجرا أجماليا على اساس تصميم متفق عليه  ,وتحديد الاجر على اساس الوحدة يقتضى عمل مقايسة تبين الاعمال المطلوبة تفصيلا  والمواد التى تستخدم فى هذه الاعمال , وأجر وحدة العمل وسعر المواد المستخدمة  فيذكر  فى المقايسة  مثلا ان المطلوب هو كذا متر من المبانى بسعر المتر كذا وكذا مترا من النجارة بسعر المتر كذا  وكذا ادوات صحية وكذا حديد  ,, الخ مع ذكر السعر  وهذه هى المقاولة على اساس وحدة القياس  ويصح لرب العمل فى هذه الطريقة ان يزيد فى مقدار الاعمال المطلوبة او أن ينقص منها , ويجوز الاتفاق على الا تكون الزيادة او النقص الا بنسبة معينة , ومزية هذه الطريقة انها لا تغبن رب العمل ولا تغبن المقاول , فرب العمل يدفع أجرا والمقاول يتقاضاه بمقدار ما تم فعلا .

-         ولكن الاجر لا يعرف مقداره مقدما عند ابرام عقد المقاولة  , بل يجب الانتظار حتى تنتهى جميع الاعمال وتقدر بحسب المقايسة , وقد لا يتحدد الاجر طبقا لمقايسة توضع مقدما , بل يقوم المقاول بجميع الاعمال المطلوبة على اساس فئات الاثمان , فقد جرى العمل فى مقاولات المبانى  على تحديد ثمن لكل نوع من الاعمال اللازمة لأقامة البناء فهناك سعر لمتر البناء وسعر النجارة وسعر  للحدادة وسعر للبياض وسعر لنقل الاتربة وسعر للأعمال الصحية الخ , وهذه التعريفة تسمى فئات الاثمان , وعندما يتم المقاول  الاعمال , تقدر على الطبيعة وتعرف كميات كل منها , ثم يرجع الى فئات الاثمان  المتقدم ذكرها لمعرفة أجر كل عمل ومجموع  أجر المقاولة ,وهذه الطريقة  أكثر امعانا من طريق المقايسة فى ترك الاجر غير معروف  المقدار الى نهاية تمام الاعمال , ففى طريقة المقايسة  يمكن تقدير الأجر مقدما على وجه التقريب اما فى طريقة فئات الاثمان فليس هناك الا التخمين ولا يمكن التثبت من مقدار الاجر الا بعد انتهاء العمل .

-         لذلك كثيرا ما يلجأ رب العمل الى طريقة الاجر الاجمالى , فيتفق مع المقاول على مبلغ أجمالى يقدر مقدما عند ابرام المقاولة فيوضع التصميم لبناء مثلا – عمارة من كذا دور وكذا شقق وكذا محلات ودكاكين وجراجات الخ  على أن يكون الاجر الاجمالى هو مليون جنيه مثلا

-         ومزية هذه الطريقة لرب العمل انه يعرف مقدما عند ابرام  عقد المقاولة مقدار الأجرالذى يلتزم بدفعه للمقاول وهذا مدعاة للاطئنان والاستقرار,

-         ولكن عيب هذه الطريقة أن المقاول  يحاول عادة أن يقتصد فى تكاليف الاعمال ليكون ربحه اكبر

ويكون ذلك على حساب جودة العمل او على حساب جودة المواد التى يستخدمها , وقد لا يستطيع المقاول الاقتصاد فى التكاليف , وترتفع الاسعار فى اثناء التنفيذ او ترتفع اجور العمال , فيتحمل تبعة كل ذلك لأن أجره الاجمالى محدد مقدما لا يزيد بارتفاع الايعار او بأرتفاع أجور العمال –الا فى حالة الظروف الطارئة كما سنرى – فتعود المقاولة عليه بالخسارة  وقد لا يعرض المتعاقدان لتحديد مقدار الأجر اصلا , فيتكفل القانون بتحديد هذا المقدار كما سبق البيان وقد نصت المادة 659 من القانون المدنى المصرى على انه " اذا لم يحدد الاجر سلفا وجب الرجوع فى تحديده الى قيمة العمل ونفقات المقاول "

-          

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Arial;} </style> <![endif]-->

-         الاهلية فى المقاولة

-         اهلية رب العمل

-         رب العمل يلتزم بدفع الاجرة فتكون المقاولة بالنسبة اليه من اعمال التصرف فيجب اذن ان يتوافر رب العمل على اهلية التصرف ,غير أن الاعمال الضرورية لحفظ الشيئ كأعمال الترميمات الواجبة لمنع انهيار مبنى تعتبر من اعمال الادارة يكفى فيها ان يتوافر فى رب العمل  على اهلية الادارة (حالة القاصر – الحارس – الوكيل الخ  الشركات )

-         اهلية المقاول

-         والمقاولة من جانب المقاول تعتبر ايضا فى حكم اعمال التصرف , فهو اذا التزم  بتقديم المادة مع العمل فأنه يتصرف فى المادة ويكون بمثابة البائع لها , وحتى لو التزم  بتقديم العمل وحده دون المادة فهو مضارب بعمله معرض  للبح والخسارة وقد يصبح مسئولا بموجب عقد المقاولة عن تعويض رب العمل عما يلحقه من اضرار , فتعاقده اذن يدور بين النفع والضرر, ومن ثم يجب فى الاصل ان تتوافر فى المقاول هو ايضا اهلية التصرف بأن يكون  بالغا رشيدا , فأذا كان قاصرا او محجور عليه لسفه او غفلة ولوكان مأذونا له  فى الادارة لم يجز له ان يبرم عقد مقاولة , واذا فعل كان العقد قابلا للابطال لمصلحته

على انه اذا كان المقاول صانعا صغير , نجارا او حدادا او سباكا او نحو ذلك , فيمكن القول انه يستطيع كسب عيشه من صنعته حتى لو كان قاصرا فيكون اهلا لأبرام عقود المقاولة المالوفة الداخلة فى صنعته .

ويقرب من الاهلية الواجب توافرها  القرارات والقوانين المنظمة لتعاقدات الدولة  او هيئاتها  والتى تنص على أن هناك شروط مقاولات واشغال عامة لا يجوز فيها أن يكون رب العمل او المقاول طرفا فى هذه العقود الا اذا توافرت هذه الشروط

-         عيوب الرضا فى المقاولة

-         يكون الرضاء فى عقد المقاولة معيبا اذا شابه غلط او تدليس او اكراه اواستغلال وليس فى ذلك الا تطبيق  للقواعد العامة  وعقد المقاولة  شأنه شأن سائر العقود فى عيوب الرضاء

-         على ان الغلط فى عقد المقاولة له تطبيقات عملية لا تخلوا من الاهمية لاسيما الغلط فى شخص المقاول او الغلط فى الحساب

-         الغلط فى شخص المقاول

-         الاصل أن الغلط فى شخص المقاول لا تأثير له فى صحة العقد  , ولكن قد يكون شخص المقاول ملحوظ ومحل اعتبار عند رب العمل  ففى مقاولات الانشاءات الكبيرة مثلا يتوخى رب العمل مقاولا موثوقا به يعتمد على كفايته وامانته , وقد اشارت نصوص القانون الى حالات تكون فيها شخصية المقاول محل اعتبار فنصت المادة 661 /1 مدنى على انه " يجوز للمقاول ان يكل تنفيذ العمل فى جملته او فى جزء منه الى مقاول من الباطن , اذا لم يمنعه ذلك شرط فى العقد او لم تكن طبيعة العمل تفترض الاعتماد على كفايته الشخصية "ونصت المادة 666 مدنى  فى صدرها على ان " ينقضى  عقد المقاولة بموت المقاول اذا كانت مؤهلااته الشخصية محل اعتبار فى العقد  ففى الحالات التى يكون فيها شخص المقاول محل اعتبار فى العقد يكون الغلط فيه سببا لقابلية عقد المقاولة للابطال

-         الغلط فى الحساب وغلطات القلم

-         تنص المادة 123 من القانون المدنى على انه "لا يؤثر فى صحة العقد مجرد الغلط فى الحساب ولا غلطات القلم ولكن يجب تصحيح الغلط "

فالغلط فى الحساب يقع فى بعض الاحيان فى عقد المقاولة  ففى المقايسة التى يقدمها المقاول وهى تشتمل على تفصيل المواد واجزاء العمل والاسعار قد يغلط المقاول  فى حساب بعض من ذلك , كأن يذكر مثلا سعر المتر المكعب فى احدى عمليات البناء وعدد الامتار المكعبة , وعندما يضرب سعر المتر فى عدد الامتار يغلط فى الحساب  الى اعلى لمصلحته او الى ادنى لمصلحة رب العمل , ففى الحالتين تكون المقاولة صحيحة , وانما يصحح الحساب , فيخفض او يرفع الى الرقم الصحيح .

وقد يقع فى المقايسة غلط القلم , والقلم هنا يعنى اى سبيل مستحدث للكتابة او النسخ كأن ينقل رقم من صفحة الى صفحة اخرى مغلوطا , ففى هذه الحالة يصحح الغلط ويعتد بالرقم الصحيح

 

<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin-top:0in; mso-para-margin-right:0in; mso-para-margin-bottom:10.0pt; mso-para-margin-left:0in; line-height:115%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;} </style> <![endif]-->

المقاولة بوجه عام

مادة 646 -المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدى عملا لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر

عرفت المادة 646 من التقنين المدنى عقد المقاولة

ووفقا لهذا التعريف  يتميز عقد المقاولة عن سائر العقود , فكونه يرد على العمل يجعله يتميز عن الايجار الذى يرد على منفعة الشيئ , وكونه يرد على العمل باعتبار نتيجته يجعله يتميز عن عقد العمل الذى يرد على العمل فى ذاته  وعدم الخضوع لأدارة رب العمل وأشرافه وكونه يرد على عمل مادى لا على تصرف قانونى يجعله يتميز عن عقد الوكالة الذى يرد على تصرف قانونى , وقد يكون هذا العمل المادى هو صنع شيئ , فمحل المقاولة هو صنع الشيئ لا نقل ملكيته .وبهذا تتميز المقاولة عن البيع.

-         عقد المقاولة وبخاصة فى عقود المقاولات الكبيرة كمقاولات البناء يكون مصحوبا عادة بتصميم يجرى على مقتضاه العمل ومقايسة ببيان مفصل للأعمال الواجب القيام بها والمواد الواجب استخدامها  فى هذه الاعمال والاجرة الواجب دفعها عن كل عمل واسعار المواد التى تستخدم  ودفتر الشروط  الذى يشتمل على شروط المقاولة بالتفصيل وكيف يكون التنفيذ والمواعيد التى تتم فيها الاعمال المختلفة وغير ذلك من الشروط الواجب مراعاتها فى تنفيذ العقد

-         التعاقد بطريق المناقصات

وقد يبدو للوهلة الاولى ان التعاقد بطريق المناقصة قاصر على العقود التى  تبرمها  الدولة وفق تنظيم قانونى خاص هو قانون المناقصات والمزايدات , ولكن  يمكن اتباع ذات السبيل فى  عقود الشركات والافراد وغالبا ما يلجأ الى هذا السبيل فى عمليات المقاولات الكبيرة حجما وكلفة .

النقض المدني

الفقرة رقم 1 من الطعن رقم 223 لسنــة 33 ق - تاريخ الجلسة 16 / 05 / 1967 مكتب فني 18 رقم الصفحة 1005

إن المشرع إذ جمع العقود المسماه فى الكتاب الثانى من القانون المدنى ، ونظم أحكام عقد المقاولة فى الفصل الأول من الباب الخاص بالعقود الواردة  على العمل منفصلاً عن عقد الإيجار وقد أوردا فى القانون المدنى القديم فى باب الإيجار تحت عنوان " إيجار الاشخاص وأهل الصنائع " ، وعرف المشرع المقاولة فى نص المادة 646 بأنها " عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدى عملا لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر " . وأورد بالمواد التالية التزامات المقاول وجعل قواعد المسئولية عن تهدم البناء وسلامته شاملة المهندس المعمارى والمقاول على سواء ما لم يقتصر عمل المهندس على وضع التصميم فلا يكون مسئولاً إلا عن العيوب التى أتت منه ، وبين طريقة تحديد أجر كل منهما بما فى ذلك أجر المهندس إذا لم يتم العمل بمقتضى التصميم الذى وضعه ، فإن المستفاد من ذلك وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون المدنى فى هذا الخصوص - أن المشرع أراد تنظيم عقد المقاولة لتلائم قواعده التطور الذى وصلت إليه أعمال المقاولات فى صورها المختلفة ، وأنه إنما أورد القواعد المتعلقة بالمهندس المعمارى ليعتبر عمله بوضع التصميم والمقايسة ومراقبة التنفيذ من نوع الأعمال المادية للمقاولات يندرج فى صورها ، وأن اختلاط ناحية الفكر بهذه الأعمال لا يمنع من إعتبارها من قبيل الأعمال المادية لا من قبيل التصرفات القانونية فلا يتغير بذلك وصف العقد من المقاولة إلى الوكالة مما يوجب تطبيق أحكام المقاولة عليه .

النقض المدني

 الفقرة رقم 3 من الطعن رقم 143 لسنــة 37 ق - تاريخ الجلسة 09 / 03 / 1972 مكتب فني 23 رقم الصفحة 376

عرفت المادة 646 من القانون المدنى المقاولة بأنها عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين بأن يصنع شيئاً أو أن يؤدى عملاً لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر . و إذ كان يبين مما تم الإتفاق عليه فى العقدين - موضوع الدعويين الأصلية و الفرعية - أن الطرفين قد أفرغا فيهما جميع عناصر عقد المقاولة ، إذ وقع التراضى بينهما على الشئ المطلوب من المطعون عليه صنعه ، و هو إقامة المبنى و الأجر الذى تعهد به الطاعنان بوصفهما رب عمل ، و لم يرد بأى منهما ما يدل على قيام المطعون عليه بالعمل تحت إشراف الطاعنين ، أو بوصفه تابعاً لهما أو نائباً عنهما و كان ما تعهد المطعون عليه بالقيام به فى كلا العقدين لم يتجاوز العمل المادى . و هو محل المقاولة ، فى حين أن محل الوكالة هو دائماً تصرف قانونى - على ما أفصحت عنه المادة 699 من القانون المدنى - فإنه لا يصح إعتبار العقدين سالفى الذكر عقدى وكالة ، و لا يغير من ذلك كون الطرفين يملكان العقار على الشيوع ، إذ ليس من شأن هذه المشاركة أن تغير من صفة العقدين ، و أن تضفى على المطعون عليه صفة الوكيل مع صراحة نصوصهما فى أن نية الطرفين قد إتجهت إلى إبرام عقدى مقاولة . و إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، و كيف العقدين بأنهما عقدا وكالة ، و أقام قضاءه فى الدعويين الأصلية و الفرعية على هذا الأساس ، فإنه يكون قد خالف القانون و أخطأ فى تطبيقه.

 النقض المدني

 الفقرة رقم 3 من الطعن رقم 149 لسنــة 38 ق - تاريخ الجلسة 27 / 11 / 1973 مكتب فني 24 رقم الصفحة 1146

نظم المشرع عقد المقاول بالمادة 646 و ما بعدها من القانون المدنى ، و أورد بهذه المواد القواعد المتعلقة بالمهندس المعمارى بإعتبار عمله فى وضع التصميم و المقايسة و فى مراقبة التنفيذ من نوع الأعمال المادية للمقاولات يندرج فى صورها ، و جعل قواعد المسئولية عن تهدم البناء و سلامته تشمل المهندس المعمارى و المقاول على سواء ما لم يقتصر عمل المهندس على وضع التصميم فلا يكون مسئولاً إلا عن العيوب التى أتت منه . و من ثم فإن ضمان المهندس المعمارى أساسه عقد يبرم بينه و بين رب العمل يستوجب مسئوليته عن أخطاء التصميم أو عيوب التنفيذ .

 النقض المدني

 الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 497 لسنــة 45 ق - تاريخ الجلسة 10 / 12 / 1979 مكتب فني 30 رقم الصفحة 197

عرفت المادة 646 من القانون المدنى المقاولة بأنها عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئاً أو أن يؤدى عملاً لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر . و كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه ، و من سائر أوراق الطعن أن المطعون ضده تعاقد مع الشركة الطاعنة على القيام بأعمال النجارة الخاصة بالتوسع فى مبنى إدارة الشركة بطنطا لقاء مبلغ ... ... و أن الطاعنة إستصدرت ترخيصاً بإسمها لشراء الأخشاب اللازمة لأعمال النجارة المتعاقد عليها ، و سلمت المطعون ضده شيكاً مسحوباً لصالح الشركة التجارية إستلم بمقتضاه أخشاباً قيمتها ... ... و قامت شركة الأخشاب بقيد باقى قيمة الشيك لحساب الشركة الطاعنة ، فإن التكييف القانونى للتعاقد المبرم بين الطرفين أنه عقد مقاولة . و لما كان الثابت أن المطعون ضده لم يقم بتنفيذ الأعمال التى إلتزم بها بموجب عقد المقاولة المشار إليه رغم إستلامه الأخشاب اللازمة لتلك الأعمال ، و أن الطرفين إتفقا على فسخ  العقد ، فإنه يترتب على هذا التفاسخ إعادة المتعاقدين إلى الحالة التى كانا عليها ، و حق للشركة الطاعنة أن تسترد الأخشاب التى تسلمها المطعون ضده بسبب عقد المقاولة  و نفاذاً له ، لما كان ذلك . و كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر الصحيح فى القانون و كيف العلاقة بين الطرفين بأنها عقد قرض أقرضت الشركة الطاعنة بموجبه المطعون ضده ثمن الأخشاب التى نزلت له عن ملكيتها مقابل قيمة الشيك الذى حرره لصالحها بمبلغ ... ... رغم عدم وجود رصيد له ، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد جانبه التوفيق فى إسباغ التكييف القانونى الصحيح على العقد المبرم بين الطرفين ، و خالف الظاهر للعقد فيما إستخلصه من نية المتعاقدين و ما إنعقد إتفاقهما عليه .

 -         الاثبات

-         عقد المقاولة يخضع للقواعد العامة فى الاثبات

-         غير انه هناك حالة لا يجوز  فيها الاثبات الا بالكتابة ,وهى حالة ما اذا ابرم العقد بأجر أجمالى على اساس تصميم اتفق عليه مع رب العمل , فليس للمقاول ان يطالب بأية زيادة فى الاجر ولو حدث هذا التصميم تعديل او اضافة الا ان يكون ذلك راجعا الى خطأ  من رب العمل او يكون مأذونا به منه واتفق مع المقاول على اجره  ولا يجوز ان يثبت هذا الاتفاق الا بالكتابة ما لم يكن العقد الاصلى ذاته قد اتفق عليه مشافهة ( م658 مدنى )