لما كان الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى في قوله : " ... تتحصل في أن المجني عليها .... والتي لم تبلغ من العمر ثماني سنوات أبلغت والدتها بأن سروالها عليه بقع من الدماء وإذ استفسرت والدتها من نجلتها عن سبب ذلك أفادتها أن المتهم .... ابن عمها وهو من المتولين أمرها قام باستدراجها إلى مخزن الفراشة الخاص بوالده والذي يعمل به وحسر عنها سروالها وأولج قضيبه في دبرها بغير رضاها ، وقد أقر المتهم بارتكابه هذا الفعل ، كما ثبت من التحريات السرية التي قام بها الرائد .... معاون مباحث قسم شرطة .... صحة الواقعة ، وثبت من تقريري مصلحة الطب الشرعي ب .... أن الدم الموجود على سروال المجني عليها آدمي وباقي التلوثات بها حيوانات منوية وأنه بالكشف على فتحةالشرج تشير بحصول هتك عرض بإيلاج من دبر المجني عليها " . وأثبت بمدوناته أن المتهم ابن عمها وهو من المتولين تربيتها وله سلطة عليها . لما كان ذلك ، وكانت الفقرة الثانية من المادة 268 من قانون العقوبات - التي دين المطعون ضده بها - تقضي بتغليظ العقاب في جريمة هتك العرض إذا كان عمر من وقعت عليه الجريمة المذكورة لم يبلغ ست عشرة سنة كاملة ، أو كان مرتكبها ممن نص عنهم في الفقرة الثانية من المادة 2677 منه ، حيث يكون الفاعل من أصول المجني عليه أو من المتولين تربيته أو ملاحظته أو ممن لهم سلطة عليه أو كان خادماً بالأجرة عنده أو عند من تقدم ذكرهم ، وفي حالة اجتماع هذان الشرطان معاً يحكم بالسجن المؤبد ، ولئن كان تقدير ما إذا كان الجاني من المتولين تربية المجني عليه أو ممن لهم سلطة عليه هو من المسائل الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع - في الأصل - بالفصل فيها ، إلا أنه لما كان من اللازم في أصول الاستدلال أن يكون الدليل الذي يعول عليه الحكم - فوق كفايته - مؤدياً إلى ما رتبه عليه من نتائج بغير تعسف في الاستنتاج ولا تنافر مع حكم العقل والمنطق ، ولمحكمة النقض أن تراقب ما إذا كان من شأن الأسباب التي يوردها الحكم أن تؤدي إلى النتيجة التي خلص إليها ، كما أن من المقرر أن تحديد سن المجني عليه ركن جوهري في الجريمة موضوع المحاكمة ؛ لما يترتب عليه من أثر في توقيع العقوبة ، والأصل في إثبات السن لا يعتد فيه إلا بوثيقة رسمية ، أما إذا ثبت عدم وجودها فتقدر السن بواسطة خبير ، وإذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه لم يكشف عن سنده في تقدير سن المجني عليها وأطلق القول بأن سنها لم يبلغ ست عشرة سنة كاملة ولم يعن البتة باستظهار سن المجني عليها وقت وقوع الجريمة من واقع وثيقة رسمية أو الاستعانة بخبير عند عدم وجودها مع أنه ركن جوهري في الجريمة موضوع المحاكمة ، كما اتخذ من مجرد كون المطعون ضده ابن عم المجني عليها دليلاً على توافر الظرف المشدد ، مع أن هذه الصلة لا تصلح بذاتها سنداً للقول بأن المطعون ضده من المتولين تربية المجني عليها أو ممن له سلطة عليها ، وإنما يتعين على الحكم أن يستظهر توافر هذه الصلة توافراً فعلياً من وقائع الدعوى وظروفها ، وهو ما غفل عنه الحكم المطعون فيه ، الأمر الذي يعيبه بالقصور الذي له وجه الصداره على وجه الطعن المتعلق بمخالفة القانون - وهو ما يتسع له وجه الطعن - مما لا يُمَّكن محكمة النقض من إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على واقعة الدعوى وأن تقول كلمتها في شأن ما تثيره النيابة العامة بوجه الطعن . لما كان ما تقدم ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة . ‏

(الطعن رقم 43775 لسنة 77 جلسة 2015/12/05)