مذكره بدفاع السيده / مستشكل ضدها ضــد السيد / محافظ الشرقيه وآخرين مستشكلين في الاشكال رقم لسنة بندر الاسماعليه – جلسة الموضوع : اقام المستشكلون اشكالهم امام القضاء العادي لوقف تنفيذ الحكم الصادر من محكمة القضاء الاداري في الشق العاجل بجلسة 19/4/2008 بعد ثمانية اشهر من صدور الحكم الدفاع : اولا : نلتمس احالة الاشكال الماثل الى محكمة القضاء الاداري بالاسماعليه لنظره مع الاشكال رقم لسنة ق عن نفس الموضوع والخصوم ولإنعقاد الاختصاص لمحكمة القضاء الاداري الصادر منها الحكم طبقا لقانون مجلس الدوله وطبقا للماده 15 من قانون السلطه القضائيه والتي اخرجت جميع المنازعات الاداريه التي يختص بها مجلس الدوله من اختصاص المحاكم العاديه فالاختصاص ينعقد فقط لدائرة فحص الطعون بالمحكمه الاداريه العليا (الطعن رقم 9914 لسنة 47 ق . عليا – جلسة 9/7/2005 – الدائرة الخامسة عليا ) كما انه من المقرر ان قاضي التنفيذ ليس مختصا بنظر اشكالات التنفيذ الوقتيه في الأحكام الصادره من مجلس الدوله بهيئة قضاء اداري لأن التعرض لها يخرج عن ولاية القضاء المدني وقضاء التنفيذ ماهو الا فرع من القضاء المدني ( إشكال التنفيذ المرفوع ممن صدر الحكم في غير صالحه إلى محكمة غير مختصة ولائياً لا يكون له اثر واقف ولا يعد عقبة تبرر قانوناً الامتناع عن تنفيذ الأحكام المستشكل فيها ( الطعن رقم 6674 لسنة 47 ق . عليا جلسة 7/5/2005 – الدائرة الأولى عليا ثانيا : نلتمس رفض الأشكال وذلك للأسباب التاليه : 1 – لإنتفاء شروط قبول الاشكال وهي: ( أ ) ان يؤسس على وقائع لاحقه لصدور الحكم المستشكل في تنفيذه وان يكون سببه قد جاء بعد صدور الحكم - أثر ذلك – عدم جدوى الاشكال المبني على وقائع سابقه على الحكم اذ المفروض انه قد صححها بصوره صريحه او ضمنيه ( طعن 511 لسنة 44 ق.ع جلسة 12/1/2002 مجلة المحاماه 2003) (نقض 21/2/1984 لسنة 50 ق - التعليق على قانون المرافعات – د/احمد مليجي – ص 122 ج 6 ) فمناط قبول الإشكال دائماً وقائع جديدة لاحقة على صدور الحكم وليست سابقة عليه ، (الطعن رقم 9914 لسنة 47 ق . عليا – جلسة 9/7/2005 – الدائرة الخامسة عليا ) والاشكال الماثل لم يأتي بجديد عما كان مطروحا امام مجلس الدوله ( ب ) كما ان من شروط قبول الاشكال طبقا للماده 275 مرافعات ان يكون التنفيذ جبريا مما يخرج عن اختصاص محكمة التنفيذ كل ما يتعلق بغير التنفيذ الجبري كما في حكم الصحة والنفاذ لعقد البيع او كما في الدعوى المستشكل فيها لوجود السند التنفيذي تحت يد جهة الادارة ( فتحي والي – التنفيذ الجبري – من ص 151 ) مما يعني عدم جدوى الاشكال الماثل لوجود السند التنفيذي تحت يد المستشكلين وعدم امكانية التنفيذ الجبري في هذه الحاله ** وكذلك انتفاء الخطر الداهم الذي يتحدث عنه الاشكال وهو ما استقرت عليه احكام النقض ( طعن 229 لسنة 52 ق جلسة 7/5/1985 ) فقاضي التنفيذ قصر اختصاصه على ما يتعلق بالتنفيذ الجبري ( طعن 2116 لسنة 66 ق جلسة 29/6/1997 ) 2 – طبقا للماده 17 من قانون السلطه القضائيه فإنه ليس للمحاكم ان تؤول الأمر الإداري او توقف تنفيذه ولا يجوز للجهة الاداريه ان تجعل من اسباب الاستشكال على الحكم المستشكل فيه الطعن على القرار الاداري سند الحكم حيث ان احكام القضاء الاداري بمجلس الدوله في جميع محاكم مجلس الدوله قد استقرت على ان قرار مجلس الوزراء الصادر بتاريخ 2/4/1997هو قرار اداري ملزم لجميع الجهات الاداريه بالدوله وهو ما ايدته المحكمه الاداريه العليا في الطعن رقم 9720 لسنة 51 ق والذي قرر انه واذ صدر قرار مجلس الوزراء بتاريخ 2/4/1997 متضمنا الزام الجهات الاداريه برد الوحدات التي تسـتأجرها لأصحابها خلال خمس سنوات فإذا لم تلتزم الجهة الاداريه برد العقار الى مالكه خلال المهله المحدده والتي تنتهي في 2/4/2002 فإن الحكم المطعون عليه والذي استند الى ذلك القرار وصدر بناء عليه فإنه يكون قد صدر متفقا وصحيح القانون ** بالاضافه الى ان جميع الأسباب والدفوع التي قام عليها الاشكال قد دفع بها الحاضر عن الجهة الاداريه امام محكمة القضاء الاداري مصدرة الحكم المستشكل فيه بجلسة 3/11/2007 ثالثا : الحكم المستشكل فيه الصادر بوقف التنفيذ للقرار السلبي لجهة الاداره هو حكم قضائي واجب النفاذ له حجيته على جميع اطرافه ولم يتم الطعن عليه امام المحكمه الاداريه العليا وحاز قوة وحجية الأمر المقضي به بعد فوات مواعيد الطعن عليه ولا يقبل من الجهة الاداريه عذر يبيح لها عدم التنفيذ مهما كانت نتائج التنفيذ لأن المشروعيه وسيادة حكم القانون هي الصالح الأعلى الذي يجب الا يعلو عليه اي صالح آخر مما تدعيه الاداره بناء عليه نلتمس من المحكمه الموقره : اصليا احالة الاشكال الماثل الى محكمة القضاء الاداري بالاسماعليه لنظره مع الاشكال رقم 3250 لسنة 14 ق عن نفس الموضوع والخصوم ولإنعقاد الاختصاص ولائيا لمحكمة القضاء الاداري احتياطيا الحكم برفض الاشكال والقضاء بالاستمرار في التنفيذ وكيل المستشكل ضدها هشام العطار المحامي بالنقض