إبداء الزوجة طلب التطليق للضرر عند نظر دعواها بالاعتراض على طاعة زوجها وبعد ثبوت استحكام الخلاف بينهما. م 11 مكرراً ثانياً من المرسوم بق/ 25/ 1929 المضافة بق 100/ 1985 وجوب اتخاذ إجراءات التحكيم فيه. إبداء هذا الطلب ضمن صحيفة دعوى الاعتراض. مؤاده. عدم اتخاذ إجراءات التحكيم فيه.

الحكم كاملاً

أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الثاني - السنة 40 - صـ 626

جلسة 20 من يونيه سنة 1989

برئاسة السيد المستشار/ مرزوق فكري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ صلاح محمد أحمد، أحمد نصر الجندي، حسين محمد حسن نواب رئيس المحكمة، مصطفى حسيب عباس.

(266)
الطعن رقم 131 لسنة 57 القضائية "أحوال شخصية"

(1، 2) أحوال شخصية "الطلاق" "الطاعة". تحكيم. 
(1) إبداء الزوجة طلب التطليق للضرر عند نظر دعواها بالاعتراض على طاعة زوجها وبعد ثبوت استحكام الخلاف بينهما. م 11 مكرراً ثانياً من المرسوم بق/ 25/ 1929 المضافة بق 100/ 1985 وجوب اتخاذ إجراءات التحكيم فيه. إبداء هذا الطلب ضمن صحيفة دعوى الاعتراض. مؤاده. عدم اتخاذ إجراءات التحكيم فيه. اتخاذ تلك الإجراءات أثره. اعتبار تقرير الحكمين ورقة من أوراق الدعوى لا تتقيد به المحكمة ويخضع لتقديرها في مجال الإثبات.
(2) الحكم بالتطليق للضرر طبقاً للمادة 6 من المرسوم بق 25/ 1929. شرطه. أن يكون الضرر والأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة استناد المحكمة إلى تقرير الحكمين في غير الحالات التي يتعين فيها الحكم بمقتضاه رغم خلوه من الدليل على قيام هذا الشرط خطأ وقصور. 
1 - لا يجب على المحكمة أن تتخذ إجراءات التحكيم في طلب التطليق طبقاً للمادة 11 مكرراً ثانياً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 والمضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 إلا إذا أبدت الزوجة هذا الطلب عند نظر المحكمة دعواها بالاعتراض على دعوة زوجها لها للدخول في طاعته وبعد أن يكون قد بان للمحكمة استحكام الخلاف بين الطرفين أما إذا اعترضت الزوجة على دعوتها لطاعة زوجها وضمنت صحيفة دعواها بالاعتراض طلب التطليق عليه للضرر، فإن هذا الطلب يعتبر من طلبات الدعوى القائمة بذاتها ولا على المحكمة إن هي لم تتخذ فيه إجراءات التحكيم. وإن هي فعلت فإن تقرير الحكمين لا تفيدها في الحكم بمقتضاه وإنما يعتبر من أوراق الدعوى التي تخضع لتقدير المحكمة في مجال الإثبات. 
2 - لما كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها طلبت التطليق على الطاعن للضرر في صحيفة افتتاح الدعوى التي اعترضت فيها كذلك على دعوته لها للدخول في طاعته، وكان طلب التطليق على هذا النحو لا يخضع لحكم المادة 11 مكرراً ثانياً المشار إليها وإنما تحكمه المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، وكان مفاده هذه المادة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه كي يحكم القاضي بالتطليق يتعين أن يكون الضرر والأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة، وكان الحكم المطعون فيه لم يعن ببحث توافر هذا الشرط للحكم بالتطليق واستند إلى تقرير الحكمين في غير الحالات التي يتعين الحكم فيها بمقتضاه ورغم خلوه من الدليل على قيام الشرط المذكور، فإنه يكون في قضائه بتطليق المطعون ضدها قد عابه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 346 لسنة 1986 كلي أحوال شخصية الإسكندرية ضد الطاعن للحكم برفض إنذار الطاعة المعلن لها بتاريخ 9/ 12/ 1986 واعتباره كأن لم يكن، وبتطليقها عليه طلقة بائنة للضرر. وقالت بياناً لدعواها أن الطاعن وجه إليها إنذار الطاعة المتقدم يدعوها فيه للدخول في طاعته، وإذ كان المسكن المبين به لا صلة للطاعن به ويشغله آخرون، هذا إلى عدم أمانته على نفسها بدأ به على التعدي عليها بالضرب والقول وهجره لها بما تتضرر منه ويستحيل معه دوام العشرة بينهما فقد أقامت الدعوى وبتاريخ 25/ 3/ 1987حكمت بتطليق المطعون ضدها على الطاعن. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 83 لسنة 87، وبتاريخ 20/ 6/ 1987 حكمت بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطعن على هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول أنه يشترط للحكم بالتطليق للضرر طبقاً للمادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 أن يكون الضرر واقعاً من الزوج دون الزوجة بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما. وإذ كان قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بأنه لم يضر بالمطعون ضدها وإنما هي التي أضرت به وأساءت لسمعته، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد قضى بتطليق المطعون ضدها عليه على سند من أن الثابت من تقرير الحكمين المقدم في الدعوى أنهما عجزا عن التوفيق بين طرفيها وجهلا الحال ولم يتعرفا على أسباب الشقاق مما رأت معه المحكمة استحالة العشرة بين أمثالهما وهو ما لازمه الحكم بتطليق المطعون ضدها على الطاعن، وكان تقرير الحكمين الذي اعتدت به المحكمة لم يشتمل على وقوع الضرر من جانبه ولم يعن الحكم ببحث دواعي الشقاق والتسبيب فيه فإن قضائه بالتطليق دون توافر شرط الحكم به يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب. 
وحيث إن هذا النعي في محله. ذلك أنه لا يجب على المحكمة أن تتخذ إجراءات التحكيم في طلب التطليق طبقاً للمادة 11 مكرراً ثانياً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 والمضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 إلا إذا أبدت الزوجة هذا الطلب عند نظر المحكمة دعواها بالاعتراض على دعوة زوجها لها للدخول في طاعته وبعد أن يكون قد بان للمحكمة استحكام الخلاف بين الطرفين، أما إذا اعترضت الزوجة على دعوتها لطاعة زوجها وضمنت صحيفة دعواها بالاعتراض طلب التطليق عليه للضرر، فإن هذا الطلب يعتبر من طلبات الدعوى القائمة بذاتها ولا على المحكمة إن هي لم تتخذ فيه إجراءات التحكيم، وإن هي فعلت فإن تقدير الحكمين لا يقيدها في الحكم بمقتضاه وإنما يعتبر من أوراق الدعوى التي تخضع لتقدير المحكمة في مجال الإثبات. لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها طلبت التطليق على الطاعن للضرر في صحيفة افتتاح الدعوى التي اعترضت فيها كذلك على دعوتها لها للدخول في طاعته، وكان طلب التطليق على هذا النحو وعلى ما سلف البيان لا يخضع لحكم المادة 11 مكرراً ثانياً المشار إليها وإنما تحكمه المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، وكان مفاد هذه المادة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه كي يحكم القاضي بالتطليق يتعين أن يكون الضرر والأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة وكان الحكم المطعون فيه لم يعن ببحث توافر هذا الشرط للحكم بالتطليق واستند إلى تقرير الحكمين في غير الحالات التي يتعين الحكم فيها بمقتضاه ورغم من خلوه من الدليل على قيام الشرط المذكور، فإنه يكون في قضائه بتطليق المطعون ضدها قد عابه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.