" بحث "
بشأن المشكلات العملية التى تواجه قضاه الأسرة فى دعاوى مسكن الحضانة
 
 
مقدمه / الفرد الصالح هو أساس الأسرة الفاضلة – والأسرة الفاضلة هى نواه المجتمع الخير ولهذا فإن الإسلام عنى بالفرد منذ نعومة أظفاره قبل أى تشريع وضعى بل عنى به قبل ذلك عندما أمر الرجل بأن يختار الزوجة الصالحة والمنبت الحسن .
والطفل فى مراحل حياته الأولى يكون محل تأثر تام بما يحيط به فى أجواء الأسرة فهو يولد صفحة بيضاء والمجتمع يكتب عليها ما يشاء .
وحيث أن أهم أهداف الزواج تحقيق الأنس والراحة والطمأنينة بين الزوجين وهى الخاصية التى تلتصق بعقد الزواج .
لقوله تعالى : (وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِّنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُم مَّوَدَّةً وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لآيَاتٍ لِّقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ ) .
ومن ثم فإن حفاظ الوالدين على تماسك الأسرة له الأثر الفعال فى سلوك أبنائهم وحسن تكيفهم وتوافقهم النفسى والعقلى – غير أن التمسك والأنس والمودة والرحمة والتفاهم هم دعامة الرابطة الزوجية ليست بالأمر الهين فقد تعصف مشاكل الحياة ببناء الأسرة وتؤدى إلى التنافر فتنتفى الغاية الموجودة من الزواج وحتى لا تصبح الحياه مستحيلة وحتى لا يهضم حق طرف على حساب طرف آخر أباح الإسلام الطلاق مع أنه اعتبره أبغض الحلال إلى الله وذلك لضرورة قاهرة وإلى ظروف استثنائية ملحة والتى تجعله دواء وعلاج للتخلص من شقاء محتم قد يمتد ليشمل أفراد الأسرة جميعا فإذا لم تجد جميع وسائل الإصلاح لتوفيق يذهب كل منهما لحياه جديدة .
ومن أهم وأبرز النتائج المترتبة على الطلاق مسألة حضانة الأطفال الناتجين عن هذا الزواج والمشاكل التى تطرح حول مصيرهم فى الحضانة لأى طرف وإسكانهم بما يكفل لهم العيش فى مستوى كريم وفى سبيل ذلك تعهدت معظم التشريعات الوضعية للعديد من الأحكام التى تتعلق بحضانة الصغير وإسكانه والمحافظة عليه وأبرمت اتفاقيات دولية فى هذا الخصوص غير أن الأمر لا يتوقف عند هذا الحد بل أن حتى عند اللجوء إلى القضاء تثار إشكالات تمس بمصلحة الطفل وسكناه بعد الطلاق وهو الأمر الذى يدعو القاضى إلى التصدى لها من خلال الدعاوى التى تعرض عليه ومن أهم هذه الدعاوى دعوى مسكن الحضانة إذ أنها من أهم المسائل التى ينظرها القاضى وعليه أن يتعامل معها بكل دقة مراعيا القواعد المنصوص عليها قانونا .
ومن هنا اخترنا موضوع مسكن الحضانة  والمشكلات العملية التى قد تثار أمام قاضى الموضوع فى هذا الشأن وعليه فاتجهنا فى دراسة الموضوع بالرجوع إلى الكتب الفقهية مستفيدين من احكام المادة 18 مكرر ثالثا من قانون 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 وما طرأ عليها من تعديلات بالإضافة إلى مواقف محكمة النقض فى بعض المسائل ومنه سيتناول الموضوع بداية بمفهوم الحضانة وما هو سن الحضانة للصغير وكيفية حسابه مرورا بالمادة 18 مكرر ثالثا سالفة البيان وحالاتها وما طرأ عليها من تعديل بحكم المحكمة الدسنورية العليا فى الطعن رقم 5 لسنة 8 ق والمشكلات العملية التى يواجهها القاضى فى ذلك الخصوص والإجابة على بعض الأسئلة ومنها متى يثبت الحق للحاضنة وصغارها من المطلق فى الاستمرار فى شغل مسكن الزوجية دون المطلق ؟ وحالات استرداد مسكن الحضانة من المطلق ؟ وهل يجوز للمطلقة الحاضنة اختيار أجر مسكن الحضانة كبديل من الاستقلال بمسكن الزوجية ؟

 
-       <!--[endif]-->تعريف الحضانة :
وهى القيام على شئون الطفل وكفالته بغرض المحافظة على بدنه وعقله ودينه وحمايته من عوامل الانحراف بما يمكنه من أن يكون فردا صالحا داخل مجتمعه مما يقتضى وضعه تحت أيدى مؤهلة لمثل هذه الواجبات وأن يكون لهم الحق فى ذلك وفقا لقواعد الشريعة والقانون .
وعرف الفقهاء الحضانة بحفظ الصغير أو الصغيرة وتربيته جسمانيا ونفسيا وعقليا كى يقوى على النهوض بتبعات الحياة والقدرة على مواجهة مسئوليتها وقد عرفها الإمام مالك بأنها تربية الولد وحفظه وصيانته حتى يحتلم ثم يذهب الغلام حيث شاء
والمقرر فى فقه الأحناف أن أولى الناس بحضانة الصغير هى أمه بالإجماع ولو كانت غير مسلمه لأنها أشفق وأقدر على الحضانة فكان دفع الصغير إليها والشفقة لا تختلف باختلاف الدين غير ان الأم وإن كانت غير مسلمة فإن الولد يؤخذ منها متى عقل الأديان وذلك عند بلوغه سبع سنين لا فرق بذلك بين الإناث والذكور وهو ما ذهب إليه رأى محكمة النقض فى الطعن رقم 200 لسنة 66 ق أحوال شخصية جلسة 14 /5 /2005 وفترة الحضانة تبدأ من ولادة الصغير أو الصغيرة حتى يبلغ خمسة عشر سنة ويخير القاضى الصغير أو الصغيرة بعد بلوغ هذه السن فى البقاء فى يد الحاضنة دون أجر وذلك حتى يبلغ الصغير سن الرشد وحتى تتزوج الصغيرة وذلك وفقا للتعديل الوارد بالقانون رقم 4 لسنة 2005
ويثبت الحق فى الحضانة وفقا لنص المادة 20 من قانون 25 لسنة 29 المعدل بقانون 100 لسنة 1985 (للأم ثم للمحارم من النساء مقدما فى من يدلى للأم على من يدلى للأب ومعتبرا فيه الأقرب من الجهتين على الترتيب الآتى : الأم – فأم الأم وإن علت – فأم الأب وإن علت – فالأخوات الشقيقات – فالأخوات لأم – فالأخوات لأب – فبنت الأخت الشقيقة – فبنت الأخت لأم – فالخالات بالترتيب المقدم فى الأخوات – فبنت الأخت لأب – فبنت الأخ بالترتب المذكور - فالعمات بالترتيب المذكور ......... )
وقد نصت المادة 18 مكرر ثالثا من قانون 25 لسنة 1929 والمضافة بالقانون 100 لسنة 1985 (على الزوج المطلق أن يهيأ لصغاره من مطلقته ولحضانتهم المسكن المستقل المناسب فإذ لم يفعل خلال فترة العدة استمروا فى شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة
وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء العدة
ويخير القاضى الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين لها
فإذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن مع أولاده إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونا
وللنيابة العامة أن تصدر قرارا فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتى تفصل المحكمة فيها)
وعليه فإذا وقع الطلاق بين الزوجين وبينهما صغار فإن المنازعة تثور بينهما فى من يختص بمسكن الزوجية المؤجر للزوج هل تنفرد به المطلقة والصغار بوصفها حاضنة أم ينفرد به المطلف باعتباره المتعاقد ؟
وهو ما أجابت عنه المادة بنصها بحق الحاضنة وصغارها بالاستقلال بمسكن الزوجية المؤجر وتضمنت المادة أربعه أحكام سنوردها تفصيلا :
1- <!--[endif]-->تهيأة المطلق لصغاره من مطلقته وحضانتهم المسكن المستقل المناسب بدلا ً من إستمرارهم دونه فى شغل مسكن الزوجية وإستمرار الحاضنة وصغار المطلق فى شغل مسكن الزوجية دون المطلق إذ لم يهيئ لهم المطلق المسكن المستقل المناسب .
2- <!--[endif]-->حالات إسترداد المطلق مسكن الحضانة بعد إنتهاء مدة الحضانة .
3- <!--[endif]-->تخيير القاضى الحاضنة بين الإستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين لها .
4- <!--[endif]-->قرارات النيابة المؤقتة والتى تصدرها فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية .
وسنعرض لكل من هذه الأحكام على النحو الآتى :
أولاً : بالنسبة لتهيئة المطلق لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب بدلاً من الإستمرار دونه فى شغل مسكن الزوجية , فإذ لم يهيئ المطلق المسكن المناسب لصغاره ولحاضنتهم فى أى وقت ولو بعد إنقضاء العدة فيحق لها الإستمرار فى شغل مسكن الزوجية وعليه فيجب على الحاضنة المطلقة الإنتظار إلى أن تنتهى عدتها شرعاً قبل أن تقيم الدعوى بطلب الإستمرار فى شغل مسكن الزوجية مع صغارها دون المطلق . لأن ذلك الحق لايثبت لها إلا بعد إنقضاء عدتها شرعاً ويشترط لإستمرار المطلقة وصغارها بمسكن الزوجية دون المطلق أن يكون الزوج طلق زوجته التى أنجبت منه صغاراً مازالوا فى سن حضانة النساء الذى أشرنا إليه مقدماً وهو سن الخامسة عشر سنة ويُلاحظ أن إحتساب سن الحضانة فى ذلك الصدد وفقاً للتقويم الهجرى وليس الميلادى  .
ويثبت ذات الحق للحاضنة ولو لم تكن والدة الصغار وفقاً لما أوردناه من ترتيب للحاضنات من النساء ولقد قضت المحكمة الدستورية فى الطعن رقم 5 لسنة 8 ق بعدم دستورية (تقييد حق المُطلق إذا كانت مسكن الزوجية مؤجراً بأن يكون إعداده مسكناً مناسباً لصغاره من مطلقته وحاضنتهم واقعاً خلال فترة زمنية لا يتعداها – نهايتها عدة مطلقته )
وعليه فإن حكم المحكمة الدستورية قد رفع عن كاهل المطلق واجب الإلتزام بتهيئة مسكن بديل للحضانة فى حالة إستحقاق الحاضنة وصغارها للمسكن بعدم حصره بفترة العدة وتأسيساً على ذلك فإنه يحق للمطلق تهيئة المسكن البديل فى أى وقت يشاء دون التقيد بفترة العدة .
وعليه فإذا أقامت الحاضنة لدعواها بالتمكين من مسكن الحضانة يستلزم إثبات واقعة الزواج والطلاق وإقرارها بإنتهاء عدتها وإلا كانت دعواها غير مقبولة وكذا إقامة الدليل أن المطلق لم يهيئ مسكناً آخر مناسباً ويمكنه إثبات ذلك بشهادة الشهود .. غير أن مفهوم القول بإستمرار الصغار وحاضنتهم فى شغل مسكن الزوجية دون المطلق إنما يعنى أن تكون إقامة الصغار ثابتة بمسكن الزوجية قبل الطلاق وعليه فإذا ثبت إنقطاع الحاضنة عن الإقامة بالمسكن قبل الطلاق حقيقاً أو حكماً فإن ذلك يحول من إمكان إستمرار الصغار وحاضنتهم فى شغل مسكن الزوجية .
وإذا ثبت أن الزوجان قبل طلاقهما كانا يعيشان معيشة مشتركة فى مسكن الزوجية مع كلاً من أم الزوج أو أبيه أو إخوته فإن هؤلاء الساكنين لا يجوز إخراجهم من المسكن فى حالة الطلاق بل يظلوا شاغلين له مع الحاضنة والصغار .
وإذا تزوجت المطلقة الحاضنة سقط حقها فى الحضانة وتعين إنتقال المحضونين إلى من تليها وفقاً للترتيب السالف .
ولقد قضت المحكمة الدستورية فى الطعن السالف بيانه بعدم دستورية (إلزام المطلق بتهيئة المسكن المناسب لصغاره من مطلقته وحاضنتهم ولو كان لهم مال حاضر يكفى لسكناهم أو كان لحاضنتهم مسكن تقيم فيه مؤجراً كان أم غير مؤجر ) .
ومؤدى ذلك أن إذا ثبت وجود مسكن للحاضنة سواء مؤجر أو غير مؤجر يسقط عن المطلق إلتزامه بتهيئة مسكن مناسب للصغار ويظهر هذا الفرض جلياً فى حالة :-
·       <!--[endif]-->ضم الصغار لحضانة أم الأم وحيث أنها تقيم مع جد الصغير لأمه فى مسكن مستقل فمن غير المتصور أن تترك الجدة الأم مسكنها الخاص مع زوجها لتحضن الصغار فى مسكن آخر فإذا ما ثبت أن لديها مسكن تقيم فيه يسقط عبء تهيئة مسكن للحاضنة أو الصغار عن المطلق وإن كان يحق لها إقامة دعوى للمطالبة بأجر المسكن
·       <!--[endif]-->وإذا إستمرت الحاضنة فى شغل مسكن الزوجية بعد الطلاق هى وصغارها فلا يجوز أن تسمح لوالديها أو أقاربها بالسكنى معها أو أن تتزوج بذلك المسكن كما لا يجوز لها إستعماله فى غير أغراض السكنى
·       <!--[endif]-->ويتبادر السؤال عن علاقة الحاضنة والمؤجر ؟
·       <!--[endif]-->وهل يلتزم المطلق بتزويد المسكن للمنقولات اللازمة للمعيشة ؟
أما عن السؤال الأول فإن علاقة الحاضنة للمؤجر وإن كانت تستمد الحاضنة حقها فى الإقامة فى المسكن من نص المادة . إنما تظل العلاقة الإيجارية المباشرة بين المستأجر (المطلق )والمؤجر إذ أن الحاضنة ماهى إلا منتفعة بالعين فقط ومن ثم يظل المستأجر الأصلى هو الملتزم بأداء الأجرة المستحقة للمؤجر (شرح) .
أما عن السؤال الثانى / فإن نص المادة قد كلف المطلق بتهيئة المسكن المناسب وكلمة المناسب وفقاً للعرف الجارى لا تكون إلا بتزويد المسكن بمتطلبات المعيشة من منقولات وخلافه إستئفاءاً لذلك الغرض إذ لا يُعد المسكن صالحاً إلا بتزويده بالأدوات الشرعية .
ثانياً : حالات إسترداد المطلق مسكن الحضانة
فهناك ستة حالات يحق للمطلق فيها إسترداد مسكن الحضانة وهى كالآتى : -
أ‌)      <!--[endif]-->بلوغ الصغير سن الحضانة طبقاً لما تقدم بالمادة 20 من قانون 25 لسنة 1929م والمعدل بالقانون 100 لسنة 1985 وهو الخامسة عشر سنة من عمره ويحسب سن الصغير وفقاً للتقويم الهجرى .
ب‌)  <!--[endif]--> كما يحق للمطلق إسترداد المسكن إذا ماسقط حق الحاضنة فى الحضانة وفقاً لأسباب إسقاط الحضانة شرعاً كزواجها بأجنبى فإذا ماطلقت من الأخير فلا يحق ليها العودة فى شغل مسكن الزوجية الأول ,
جـ) إختيار الحاضنة للبدل النقدى عوضاً عن الإستمرار بمسكن الحضانة وسنورده عقب ذلك تفصيلاً .
د) قيام المستأجر المطلق بتهيئة مسكن بديل فى أى وقت سواء كان المسكن مؤجراً أو مملوكاً له
هـ) ثبوت وجود أموال خاصة مملوكة للمحضون تمكنه من إستئجار أو تملك مسكن مستقل
و) ثبوت وجود مسكن للحاضنة تقيم فيه مؤجراً كان أو مملوكاً لها أو معار إليها يمكنها حضانة الصغار فيه .
هذا ومن الجدير بالذكر أن إسترداد المطلق لمسكن الزوجية رهين بثبوت حقه فى الإحتفاظ به قانوناً فإذا كان المطلق قد تنازل عن حقه فى المسكن بأى وجه كتسليمه للمالك أو كقيام المؤجر بإستصدار حكم نهائى بإخلاء مسكن الزوجية – بما مؤداه سقوط حق المطلق فى إسترداد المسكن لكون حقه فى الإحتفاظ به قانوناً قد زال .
ثالثاً : تخيير الحاضنة بين الإستقلال بمسكن الزوجية وبين تقدير أجر مسكن مناسب للمحضونين لها
ووفقاً لنص الفقرة الثالثة للمادة 18 مكرر ثالثاً سالفة البيان  فإن القاضى يخير المطلقة الحاضنة إما الإستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يُقدر لها مسكن مناسب للمحضونين لها .
وقد ذهبت محكمة النقض فى ذلك فى حكمها الصادر فى الطعن رقم 1430 لسنة 56 ق أحوال شخصية (بديل إستقلال الحاضنة بمسكن الزوجية المؤجر أن يهيئ المطلق مسكناً آخر مناسباً – الخيار للمطلق الحاضنة فى الإستقلال بمسكن الزوجية أو أن يقرر القاضى أجر مسكن مناسب للصغير– ولا يمنع ذلك من الإتفاق بين المطلق والحاضنة دون اللجوء للقضاء )
إلا أن  إقامت الحاضنة لدعوى بطلب التمكين من مسكن الحضانة بصفتها مطلقة حاضنة فإن لم يخيرها القاضى فلا تثريب على الحكم ذلك أن إقامة دعواها لذلك الطلب يعد إختياراً منها .
كما أنه يجوز للزوجة التنازل عن حقها فى شغل مسكن الزوجية والإستمرار فى الإقامة به بعد الطلاق وإن عقدت ذلك التنازل قبل حصول الطلاق .
وإذا إختارت أول حاضنة البدل النقدى يكون إلتزاماً على من يتلوها من الحاضنات , ذلك أن هذا الإختيار يكون بصفتها حاضنة فلا يجوز لمن يتلوها الحاضنات من النساء تغيير ما إرتضت به الحاضنة الأولى .
رابعاً : إصدار النيابة العام قرارات مؤقتة فيما يثور للمنازعات بشأن حيازة مسكن الحضانة .
       قد أجازت الفقرة الخامسة من المادة 18 مكرر ثالثاً سالفة الذكر أن للنيابة العامة أن تصدر قراراً فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتى تفصل المحكمة فيها ومن ثم فى القرار الصادر من النيابة العامة هو بمثابة قرار مؤقت لحين صدور حكم من قاضى الموضوع ويعلن القرار الصادر من النيابة العامة خلال ثلاثة أيام ولا يترتب على مخالفة ذلك الميعاد البطلان ويصدر القرار من المحامى العام او رئيس نيابة على الاقل.
والتظلم من القرار الصادر من النيابة العامة :-
إما أن يكون بالطريق الإدارى فيجوز لذوى الشأن التظلم من القرارات التى تصدرها النيابة فى المنازعات الخاصة بمسكن الحضانة أمام المحامين العامين الإول لنيابات الإستئناف لشئون الأسرة أو إلى النيابة العليا لشئون الأسرة أو النائب العام وذلك وفقاً للوارد بالكتاب الدورى للنائب العام رقم 20 لسنة 2004 بتحديد إختصاصات النيابة العليا لشئون الأسرة ونيابات الإستئناف .
وإما أن يكون التظلم بالطريق القضائى وهو بطريق الدعوى أمام قاضى الأمور المستعجلة إعمال لنص المادة 44 المضافة إلى قانون المرافعات بالقانون 23 لسنة 1992 . ويكون ذلك التظلم خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إتصال علم صاحب الشأن بالقرار ويترتب على عدم إقامة التظلم خلال الميعاد المذكور القضاء بعدم قبول التظلم .
وفى ذلك يراجع الطعن بالنقض المقام من سيادة المستشار الدكتور النائب العام فى شأن الحكم الصادر من  قاضى الأمور المستعجلة فى تظلم لقرار نيابة الأسرة الصادر وفقاً للمادة 44 وقضاء الأخير بعدم قبول التظلم لرفعه بغير الطريق الذى رسمه القانون بالمخالفة للقانون.
(الطعن رقم 1810 لسنة 78ق )      (شرح للتفرقة بينهما)