س : أسمع أن الشقة من حق الزوجة فهل هذا صحيح ، ومتى يكون ذلك ، وهل لو تولت أمى حضانة أولادى بعد طلاقى من أبيهم يكون لها الحق فى البقاء فى الشقة ؟
ج : هذا تعبير سينمائي ابتدع فى ظل القرار بقانون 44/ 1979 والذى حكم بعدم دستوريته لعيب شكلى مضمونه تخلف سند إصداره فى غياب مجلس الشعب بتخلف " الحالة الداعية لاستعمال رخصة التشريع الاستثنائية ، وهو مالم تكن له قائمة بالنسبة للقرار بقانون المطعون عليه . أعنى القرار بقانون 44/1979 . وقد كانت المادة الرابعة من هذا القرار بقانون تنص على أن " للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر ما لم يهيىء المطلق مسكنا آخر مناسبا .....................إلخ .
وواضح أن هذا النص يجعــل الاستقلال بمسكن الزوجية – وهو فى عرف أهل المدينة الشقة - للمطلقة ، وذلك ما لم يهيىء المطلق مسكنا آخر مناسبا .
وحيث قضى بعدم دستورية القرار بقانون 44/1979 فإن بعض نواب الحكومة بمجلس الشعب سارعوا بتقديم اقتراح بقانون كان يستهدف فى الأساس بعث القرار بقانون المحكوم بعدم دستورية ، مع تحوير فى بعض مواده وأحكامه لتلافى ما شاب الأول من عيوب وقصور، وقد نوقش الاقتراح على عجل وانتهى الأمر بصدور القانون 100/1985 معدلا ومضيفا كثيرا من الأحكام إلى أحكام القانونين 25/1920 ، 25/1929 ، ومن بين ما جاء به من جديد المادة 18 مكررا ثالثا والتى تنص على أنه
" على الزوج المطلق أن يهيىء لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا فى شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة .
وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء مدة العدة .
ويخير القاضى الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجرمسكن مناسب للمحضونين ولها .
فإذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن مع أولاده إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به .
وللنيابة العامة أن تصدر قرارا فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتى تفصل المحكمة فيها .
وأبرز ما بين هذا النص ونص القرار بقانون المحكوم بعدم دستوريته من اختلاف أن نص القرار بقانون المحكوم بعدم دستوريته كان يجعل الاستقلال بمسكن الزوجية المؤجر للمطلقة الحاضنة والمحضون ، بينما جعلت المادة 18 مكررا ثالثا المذكورة أعلاه هذا الحق لكل حاضنة ، المطلقة كانت أو غيرها .
وقد طعن على المادة المذكورة بعدم الدستورية ، وقبلت المحكمة الدستورية الطعن وقضت بعدم دستورية المادة فيما نصت عليه وتضمنته من :
أولاً : إلزامها المطلق بتهيئة مسكن مناسب لصغاره من مطلقته وحاضنتهم ولو كان لهم مال حاضر يكفى لسكناهم ، أو كان لحاضنتهم مسكن تقيم فيه ،مؤجراً كان أو غير مؤجر .
ثانياً : تقييدها حق المطلق – إذا كان مسكن الزوجية مؤجراً – بأن يكون إعداده مسكناً مناسباً لصغاره من مطلقته وحاضنتهم واقعاً خلال فترة زمنية لا يتعداها ، نهايتها عدة مطلقته .
وعلى ضوء كل ما تقدم فجواب سؤال السائلة كما يلى :
1- للمطلقة الحاضنة الحق فى الاستقلال بمسكن الزوجية وذلك بشروط :
أ*- ألا يكون للصغار مال حاضر يكفى لسكناهم ، فلو كان لهم فالنفقة فى مالهم ، ولا تجب السكنى عندئذ فى مال المطلق ، ناهيك عن مسكنه .
ب*- ألا يكون للحاضنة مسكن تسكن فيه ، سواء كان مؤجرا أم مملوكا فإن كان فليس لها الحق فى مسكن الزوجية ، بل ولا يلزم المطلق بتهيئة مسكن مناسب للمحضونين لها ، فقط تستحق أجر سكنى ،يجب على من تجب عليه نفقة المحضون ،ويقدر – إن لم يكن للصغير مال - طبقا لحالة الأب ودرجة يساره ، يسرا أو عسرا ، وبصرف النظر عن القيمة الفعلية السائدة للإيجارات .ويسقط عن الأب بوفاة الصغير أو ضمه إلى الأب .
ج- ألا يهيىء الأب الذى تلزمه سكنى صغاره وليس لحاضنتهم مسكن ، لا يهيىء مسكنا مناسبا للمحضونين وللحاضنة ، فإن فعل فليس لها الاستقلال بمسكن الزوجية دون المطلق .
د- أن تتمسك المطلقة بالاستقلال مع محضونيها بمسكن الزوجية ، ولا تختار البديل النقدى المتمثل فى أجر مسكن بدلا من الاستقلال بالمسكن ذاته . وجدير بالذكر أن قيام الحاضنة برفع الأمر إلى القضاء والمطالبة بفرض أجر مسكن حضانة لها والصغير إنما يعنى أنها قررت ضمنا اختيار الحصول على أجر مسكن حضانة، والتنازل عن التمسك بالحصول على مسكن الزوجية كمسكن حضانة .
ه- أن تكون يدها على الولد يد حضانة لا يد حفظ ، وتثبت يد الحضانة طوال مدة السن الإلزامية للحضانة ، أما يد الحفظ فتتقرر ببلوغ الولد أقصى السن الإلزامية – خمس عشرة سنة للولد والبنت – وهذا معناه أن الاستقلال بمسكن الزوجية ينتهى ببلوغ المحضون أقصى السن الإلزامية للحضانة حتى ولو حكم القضاء باستمراره فى يد الحاضنة لمصلحته .
2- أما هل تستقل أم السائلة - أى جدة المحضونين - بمسكن الزوجية مع المحضونين متى آلت إليها الحضانة ؟
فجوابه ، نعم بالشروط السابقة ويضاف إليها ألا تكون الحاضنة السابقة – والفرض هنا أنها المطلقة- قد اختارت البدل النقدى عوضا عن استمرار الإقامة بمسكن الزوجية، لأن اختيارها يلزم غيرها من الحاضنات التاليات لها اللاتى يثبت لهن الحق فى حضانة الصغار ،فى حالة سقوط الحضانة أو زوالها عن الحاضنة التى اختارت البدل النقدى ، تحقيقا لاستقرار الصغير .
3- بقى أن نقول إنه من الأخطاء الشائعة تصور أن مسكن الحضانة لا يكون إلا شقة ، إذ قد يكون مسكن الزوجية دارا أو غرفة فى دار، وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن " المقصود بمسكن الزوجية فى هذا الخصوص هو المكان الذى كان مشغولا فعلا بسكنى الزوجين ، فإذا ثار خلاف بين الحاضنة ووالد الصغار حول مسكن الحضانة انصرفت كلمة المسكن إلى المكان المشغول فعلا بسكنى الصغير وحاضنته " .

س : متى يجب لى كحاضنة أجر مسكن ومتى استحق الإقامة بالمحضون فى مسكن الحضانة ؟
ج: يفرق فى هذا الصدد بين المطلق كملتزم بالنفقة وبين غيره .
فإن كان المطلوب بالنفقة هو المطلق فإن مقتضى ما نصت عليه المادة 18 مكررا ثالثا ،وكذلك حكم المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية هذه المادة فيما نصت عليه وتضمنته من :
أولاً : إلزامها المطلق بتهيئة مسكن مناسب لصغاره من مطلقته وحاضنتهم ولو كان لهم مال حاضر يكفى لسكناهم ، أو كان لحاضنتهم مسكن تقيم فيه مؤجراً كان أو غير مؤجر .
ثانياً : تقييدها حق المطلق – إذا كان مسكن الزوجية مؤجراً – بأن يكون إعداده مسكناً مناسباً لصغاره من مطلقته وحاضنتهم واقعاً خلال فترة زمنية لا يتعداها ، نهايتها عدة مطلقته.
مقتضى ذلك أن السائلة تستحق أجر مسكن حضانة ضمن نفقة المحضون فى حالتين :
1- إن كان لها مسكن تقيم فيه مؤجرا كان أو غير مؤجر .
2- إذا اختارت أن يفرض لها أجر مسكن مناسب ضمن نفقة الصغير .
ويعد أجر المسكن من نفقة الصغير وليس من عناصر أجر حضانته ، ومن هنا فإنه يجب على من تجب عليه نفقة الصغير ، فإن كان الصغير ذا مال استحق اجر المسكن فى أمواله وامتنع على المحكمة إلزام الأب به .
بينما تستحق السائلة الإقامة بمسكن الحضانة إن لم يكن لها مسكن يمكن أن تقيم فيه هى والمحضونين ، وطلبت الاستقلال بمسكن الزوجية مالم يهيىء لها المطلق مسكنا مناسبا للمحضونين ولها ، مالم تكن الحاضنة قد انتقلت إليها الحضانة من حاضنة سابقة اختارت أن يفرض لها أجر مسكن مناسب ضمن نفقة الصغير .
وكما بينا فى الجواب عن السؤال السابق فإن الحق فى الاستقلال بمسكن الزوجية ينتهى ببلوغ المحضون أقصى السن الإلزامية للحضانة .
فإن كان المطلوب بنفقة صغار المطلقة شخصا غير الأب من أقاربهم فالمستحق هو نفقة سكنى ، كجزء من مشتملات نفقة القريب ، وتجب على القريب بشرط يساره وعجز المنفق عليه عن التكسب وفقره .

س:يظهر لى من نص المادة 18 مكرر ثالثا أنها تتكلم عن سكنى أولاد المطلقة .فماذا عن أولاد غيرها ؟
ج : لم يكن تجنيا أن يقال إن القانون 100 / 1985 حابى صغار المطلقة فمنحهم حقا لم يمنحه صغار غيرها من الزوجات ، لولا أن الحقيقة أن أكثر ما يقع النزاع حول السكنى عند وقوع الطلاق ، متى كان للمطلق ومطلقته صغار ، فاحتاج الأمر إلى عناية خاصة ، كما كان يقبل الاعتراض لولا أن المحكمة الدستورية تدخلت فقضت بعدم دستورية التحكمات التى أقامها نص المادة 18 مكررا ثالثا حتى ردته إلى أصله المقرر بالمادة 18مكررا ثانيا ، لاسيما فقرتيها الأولى والثالثة .
ومن بين ما حسمته الدستورية العليا فى حكمها هذا الخلاف حول الواجب فى النفقة ، هل هو عينية النفقة – بمعنى إلزام المنفق بتمكين المنفق عليه من مادة النفقة – أو عوضها - أى بدلها النقدى - ؟ .
حيث قضت بأن ” الأصل فى النفقة أن تكون عينا فلا يصار حق الصغار بشأنها إلى ما يقابلها نقدا باعتباره عوضها أو بدلها إلا إذا كان استيفاء أصلها متعذرا ، وليس معروفا أن يكون إنفاق الوالد على صغاره تمليكا معلوم القدر والصفة بل يتعين أن يكون تمكينا يعينهم على أمر حوائجهم ليوفيها دون زيادة أو نقصان ، وهذا الأصل – أى عينية النفقة – قائم على الأخص فى مجال العلائق الزوجية ، وهو مقرر كذلك فى الزكاة ، وقد أحال الله تعالى المؤمنين فى كفاراتهم إلى عاداتهم ، متى كان ذلك كذلك ، وكان الحق هو الحسن شرعا ، والباطل هو القبيح شرعا ، فإن تقرير حق الصغار فى نفقتهم من خلال إبدال مبلغها بعينيتها لا يكون التواء عن الشرع ولا ضلالا يقابل الحق ويضاده "
ومعنى ذلك فى ضوء حكم الدستورية العليا ، ونص الفقرتين الأولى والثالثة من المادة 18 مكررا ثانيا : أنه حيث إن الأصل هو عينية النفقة إلا إذا كان استيفاؤها كذلك متعذرا فلا فرق ذا شأن بين صغار المطلقة وصغار غيرها ، إذ " يلتزم الأب بنفقة أولاده وتوفير المسكن لهم بقدر يساره وبما يكفل للأولاد العيش فى المستوى اللائق بأمثالهم " فمتى كانوا بيد حاضنة لا سكنى لها على الأب نظرنا :
فإن كان لهم مال فنفقتهم وسكناهم فى مالهم .
وإن لم يكن لهم مال ولحاضنتهم مسكن تقيم فيه بأجر أو بغير أجر أقاموا معها ولزم الأب أجر مسكن ، لأن أجر مسكن الصغير على أبيه شرعا .
وإن كانت الحاضنة تقيم مع الأب فى داره - جدة أو عمة إلخ- فلا يلزم أجر مسكن .
وإن لم يكن لحاضنتهم مسكن وليس يمكنها توفير مسكن لزم الأب توفير المسكن لأولاده والحاضنة بقدر يساره ، وبما يكفل للأولاد العيش فى المستوى اللائق بأمثالهم .

( اقتصرنا هنا على الجزء المتعلق بالنفقات من الحضانة ، أما الحضانة ذاتها ، وكذلك الرضاع فنعالج ما يخصهما من أحكام فى الجزء الخاص بحقوق الأولاد )

التنظيم القانونى لنفقة الأولاد :
قلنا إن التنظيم القانونى نوعان :
تنظيم إجرائى : والغالب فى موضوعات النفقة خضوعها من حيث الشكل والإجراء لقانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية والصادر بالقانون 1/2000 ، وقانون إنشاء محكمة الأسرة والصادر بالقانون 10/ 2004 ، والقانون 11/2004 بإنشاء صندوق نظام تأمين الأسرة .
تنظيم موضوعى : ويرجع فى الأساس إلى القانونين 25/1920 ، 25/1929 ، وما لحقهما من تعديلات وإضافات بالقانون 100/1985 ، ولاسيما المواد 18 مكررا ثانيا ، و 18مكررا ثالثا ، والمادة 20 ، فإن لم يوجد نص طبق الراجح فى المذهب الحنفى حسب الإحالة المقررة بالمادة الثالثة من القانون 1 /2000 .
وتعتبر المادة 18 مكررا ثانيا هى الباب الأصيل لتنظيم نفقة الأولاد ، أما المادة 18 مكررا ثالثا فهى تفعيل تطبيقى لبعض حالات نفقة المسكن الواردة فى الفقرة الثالثة من المادة 18 مكررا ثانيا ، وتتناول المادة 20 تنظيم الحضانة والضم وبيان الأحكام المتعلقة بهذا الباب ، ويشغلنا منها بوجه خاص الفقرة الأولى .
وتنص المادة 18 مكررا ثانيا على أن :
" إذا لم يكن للصغير مال فنفقته على أبيه ".
وتستمر نفقة الأولاد على أبيهم إلى أن تتزوج البنت أو تكسب ما يكفي نفقتها ، وإلى أن يتم الابن الخامسة عشرة من عمره قادراً على الكسب المناسب ، فإن أتمها عاجزاً عن الكسب لآفة بدنية أو عقلية أو بسبب طلب العلم الملائم لأمثاله ولاستعداده ، أو بسبب عدم تيسير هذا المكسب استمرت النفقة على أبيه . ويلتزم الأب بنفقة أولاده وتوفير المسكن لهم بقدر يساره وبما يكفل للأولاد العيش في المستوى اللائق بأمثالهم.
وتستحق نفقة الأولاد على أبيهم من تاريخ امتناعه عن الإنفاق عليهم ".
وكما قلنا فإن المادة 18 مكررا ثالثا تعتبر تطبيقا لبعض مشتملات نفقة المحضون وبفرض أنه فى حضانة امرأة لاتشارك المطلق السكنى ، أى أنها تنظم حالة خاصة من افتراق الأبوين وبينهما صغار فى سن الحضانة ، وهذه المادة تنص على أنه :
" على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب، فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا فى شغل مسكن الحضانة المؤجر دون المطلق مدة الحضانة .
وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء مدة العدة.
ويخير القاضى الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها .
فإذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن مع أولاده إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً .
وللنيابة العامة أن تصدر قرارا فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتى تفصل المحكمة فيها " .

وقد طعن على هذه المادة بعدم الدستورية حيث قبلت المحكمة الطعن وقضت بعدم دستورية أمرين نصت عليهما هذه المادة وتضمنتهما ، وهــــــذان – حسب منطوق الحكم فى القضية رقم 5 / 8قضائية - الأمران هما :
أولاً : إلزامها المطلق بتهيئة مسكن مناسب لصغاره من مطلقته وحاضنتهم ولو كان لهم مال حاضر يكفى لسكناهم ، أو كان لحاضنتهم مسكن تقيم فيه مؤجراً كان أو غير مؤجر .
ثانياً : تقييدها حق المطلق – إذا كان مسكن الزوجية مؤجراً – بأن يكون إعداده مسكناً مناسباً لصغاره من مطلقته وحاضنتهم واقعاً خلال فترة زمنية لا يتعداها ، نهايتها عدة مطلقته .
************
وفيما يلى نتناول جملة من الاستفسارات التى تتعلق بمشكلات نفقات الأولاد .
س : سيدة تقول : كثيرا ما يتركنا – أنا وأولادنا – زوجى دون نفقة مدة طويلة ، أحيانا تزيد على السنتين ، فهل لى أن أطالبه بالنفقة عن هذه المدد المتأخرة ؟ .
ج : الفقرتان ؛ السادسة من المادة الأولى من القانون 25/1920 ، والرابعة من المادة 18 مكرر ثانيا من القانون 25/1929 والمضافة بالقانون 100 /1985 يقضيان بأن :
1- نفقة الزوجة ونفقة الأولاد كلاهما تستحقان على الملتزم بالنفقة – الزوج والأب – من تاريخ امتناعه عن الإنفاق .
2- إلا أن الفقرة السابعة من المادة الأولى من القانون 25/1920 المضافة بالقانون 100/1985 أوردت حكما خاصا بدعوى الزوجة المطالبة بنفقة مدة ماضية أو متجمد النفقة ، فحظرت على المحكمة سماع دعوى نفقة الزوجية عن مدة ماضية لأكثر من سنة نهايتها تاريخ رفع الدعوى .
3- بينما وردت الفقرة الرابعة من المادة 18 مكرر ثانيا خالية من قيد المدة هذا فنصها " وتستحق نفقة الأولاد على أبيهم من تاريخ امتناعه عن الإنفاق عليهم ".
ومقتضى ما تقدم أن السائلة تستطيع أن تطالب زوجها بنفقة الأولاد من تاريخ امتناع أبوهم مهما طالت هذه المدة ، أما المستحق لها هى كنفقة زوجة فمشروط فى المطالبة به ألا تزيد عن نفقة سنة ماضية نهايتها تاريخ رفع الدعوى .

س: كنت أعمل ولكنى وجدت أن مصلحة طفلى الصغير الذى فى سن الرضاع تقتضى التفرغ له فاستقلت من عملى فهل لى الحق فى أن أطالب زوجى بأجرة عن رضاع طفلنا وأجرة عن حضانته ، علما بأن زوجى هو الذى يتولى الإنفاق على البيت ؟
ج : ما يستحق نظير الرضاع والحضانة يسمى أجرا ، والقاعدة الفقهية فى باب النفقات أن " النفقة والأجر لا يستحقان معا فى ذمة واحدة " بمعنى أن الرجل يلزم بأحد الشيئين فقط ، فإن لزمته النفقة لا يلزم بالأجر ، وإنما يلزمه الأجر إذا لم يكن للمرأة عليه نفقة .
ومادام الزوج – كما يقول السؤال – هو الذى يتولى الإنفاق على البيت فيوفر احتياجات الزوجة والصغير فليس للزوجة أجر عن رضاعها أو حضانتها . ، وقد اطردت أحكام القضاء عندنا على ذلك ، ومن تلك الأحكام : الحكم رقم 406 لسنة 1984 – جزئى شبرا – بجلسة 10/2/ 1985 ، حكم محكمة فاقوس الشرعية – المحاماة الشرعية س 10- فى 26/11/1938 ، حكم محكمة الأزبكية الشرعية – المحاماة الشرعية س2 ص 219- فى 17/11/ 1928 . ، حكم محكمة السيدة فى 22/10/1939 – المحاماة الشرعية س 11 ص عدد 6،7 ص 91 ، حكم محكمة السنطة – المحاماة س 16 ع 3-5 ص65 – فى 27/4/1944 . وقد آثرنا الإشارة إلى ذلك نظرا لما لوحظ مؤخرا من كثرة اعتراض بعض النساء – المتزعمات لقضايا المرأة وفق معايير قد نختلف معهن فى بعضها – على هذا الحكم .


س: أنا مطلقة فى العدة وحاضنة لأطفالى وطليقى يدفع لى نفقة عدة ونفقة للأولاد فهل لىالحق أن أطالبه بأجرة عن حضانة الأولاد ؟
ج: ما دمت فى العدة فحقك على المطلق نفقة حتى تنقضى عدتك شرعا إلا إذا كنت قد أبرأت زوجك من نفقة العدة نظير الطلاق . وبما أن ذلك لم يحدث وتتقاضين كما تقولين نفقة عدة فلا حق لك فى أجر حضانة حتى تنتهى عدتك شرعا، وبعدها تستحقين أجرا عن حضانتك لأولادك ما داموا فى السن الإلزامية للحضانة .، وقد تعددت منذ زمن طويل أحكام المحاكم بتأكيد هذا المعنى ، ومن ذلك مثلا ‘محكمة الأزبكية الشرعية حيث قضت فى 17/11 /1928بامتناع فرض أجرى حضانة وإرضاع الصغير للمعتدة التى تستحق النفقة على مطلقها ، وتأكد حكمها بحكم حكم محكمة فاقوس الشرعية فى 26/11/ 1938بالقضاء بأن معتدة الطلاق رجعيا كان أو بائنا المفروض لها نفقة لا تستحق أجر الحضانة ولا الرضاع ( المحاماة الشرعية –السنة الثانية ، والعاشرة ) وانظر : جزئى شبرا رقم 406/1984 بجلسة 10/2/1985 .