ولكن يثور هنا سؤال هام ماذا لو كان الزوج احد اقارب الزوجه او هناك اى موانع ادبيه تحول دون كتابه  القائمه بين الزوجين فخل يمكن اثبات عنصر التسليم بخلاف القائمه؟

  العرف جرى على أنه من ضمن شروط و شكليات الزواج هو كتابة قائمة المنقولات ،  و هذا العرف أقوى من المانع الأدبي ) ،  فهذا قول لم يقل به أحد ؛ لا من فقهاء الشريعة الإسلامية و لا من فقهاء القانون ، و لم يرد به حكم من أحكام القضاء ،  إذ إن المعلوم من الدين بالضرورة و بلا أدنى ريب أن قائمة منقولات الزوجية لا تمت بصلة بشروط الزواج ، بل هي أمر مستحدث ، ناتج من تطورات الواقع الذي نعايشه بعدما ساءت السلوكيات و خربت الذمم والضمائر، فأراد أهل الزوجة ضمان حقها حال حدوث الخلافات أو الإنفصال، و بالتالي فهو و إن كان جائزاً إلا أن الزواج صحيح بدونه ،  و لذا فإن البعض قد لا يلجأ إليها ، إذ أنه ليس كل ما اعتاد الناس عليه يعد عرفاً ،  بل لابد من توافر عنصر الإلزام فيه ، بمعنى رسوخ الإعتقاد لدى الجماعة بضرورة احترام السلوك الذي صار قاعدة ، و هو أمر يفتقده اعتياد الناس على تحرير القائمة ، و القول بغير ذلك مؤداه نتيجة شاذة ، هي عدم صجة الزواج الذي لم تصاحبه تلك القائمة .

ثم إن من مسلمات  القانون ،  أن العرف يقوم بمجرد دور المصدر الإحتياطي الذي يقف وراء التشريع لتكملة ما فيه من نقص ،   و ترتيباً على ذلك فإن التشريع يملك دائماً إلغاء العرف و الحلول محله ، بينما لا يملك العرف إلغاء التشريع ، و مؤدى ذلك أن العرف لا يستطيع مخالفة نصوص التشريع ، لاسيما قواعده الآمرة ، أما في نطاق قواعده المكملة فقد يجيز المشرع نفسه في ذات النص إعمال العرف دون ذلك النص ، كل ذلكم بنصوص و ليس باجتهاد لا محل له و لا سند.  و قد حسم المشرع ذلك كله صراحة حين نص في المادة الأولى من القانون المدني على أن : "  1- تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها .  2- فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه ،  حكم القاضي بمقتضى العرف ......... ". و من قضاء محكمة النقض في ذلك : " النص في المادة الأولى من القانون المدني على أن ........... مفاده أنه – و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لا يجوز التحدي بالعرف إلا إذا لم يوجد نص تشريعي ". الطعن رقم 482 لسنة 39ق – جلسة 23/2/1972 .

و بناء على ما تقدم لا تجوزالمحاجة بالعرف في هذا المقام لوجود النص المجيز لهذا الوجه من الإثبات.

          و من ناحية أخرى،  فإن المانع الأدبي لا ينحصر في وجود علاقة الزوجية أو صلة القرابة أو المصاهرة ،  ذلك أن المانع الأدبي يقوم على ظروف نفسية أي اعتبارات أدبية ترجع إلى الظروف التي انعقد فيها التصرف أو العلاقة التي تربط الطرفين وقت انعقاد التصرف ،  إذا كان من شأن هذه العلاقة أو تلك الظروف أن تمنع الشخص أدبياً من الحصول على دليل كتابي ، غير أن الواقع العملي و القضائي كشف عن أن من الأسباب التي اعتبرتها المحاكم في أحوال كثيرة موانع أدبية وجود صلة نسب بين العاقدين او خطبة أو وكالة مجانية أو صلة الخادم بسيده أو صلة الطبيب بمريضه أو نفوذ كبير لأحد المتعاقدين بين أهله و عشيرته ، فهي إذن متسعة الأسباب،  و مع ذلك فإن المحاكم لم تعتبر هذه الأسباب في ذاتها موانع أدبية ، بل اعتبرتها كذلك بعد أن ثبت لديها من ظروف الدعاوى أن هذه الأسباب كان من شأنها فعلاً في تلك الظروف أن تجعل من الصعب أدبياً اقتضاء المتعاقد الكتابة ممن تعاقد معه ،  فإذا توافر سبب من الأسباب المذكورة في ظروف لا يترتب عليها نشوء هذه الصعوبة فإن المحاكم لا تعتبره مانعاً أدبياً ، ، و من أجل ذلك لم يحدد المشرع ذاته ذلك المانع أو يحصره في أسباب معينة و لم يضع له قيوداً بل جاء نصه في ذلك عاماً مطلقاً ،   أي أن المشرع ارتأى اخضاع ذلك المانع لتقدير قاضي الموضوع  بجسب ما يتبينه من ظروف كل حالة و ملابساتها على حدة ، و من هنا كان لكل خصم أن يتمسك بوجود مانع أدبي حال بينه و بين الحصول على الدليل الكتابي وفقاً لتقديره هو ، و هذا حق لكل خصم ، و الفيصل في صحة ذلك من عدمه هو تقدير محكمة الموضوع الذي يتعين عليها أن تقيمه على أسباب سائغة ، و تلكم المبادئ تذخر بها كتب الفقه القانوني و أحكام المحاكم ، و ليست من ابتكاري،   و لمحكمة النقض حكم رغم قصر عباراته إلا أنه يلخص ذلك كله ، حيث قضت بأن : "  المانع الأدبي نسبي . يرجع للظروف التي انعقد فيها .  تقرير قيامه .  استقلال محكمة الموضوع به  " . الطعن رقم 160 لسنة 61 ق – جلسة 19/1/1994 ،   و لذلك فإن السائلة قد أشارت إلى مانع أدبي  حال بينها و بين تحرير قائمة المنقولات و هو حالة التدين و الهالة الأخلاقية للزوج التي أحاط بها نفسه حينئذ ،  و هى أدرى بذلك منا لمعايشتها ذلك الواقع، و هو أمر قد يكون له تأثير في مثل تلك الحالات على الزوجة و أهلها ، والواقع العملي يشهد له، فالنفوذ الديني و الأخلاقي قد يصل – غالباً – لهذا التأثير، لا سيما و القائمة استحدثت لمواحهة خراب ذمة الزوج و هو الأمر الذي أوحى الظاهر السلوكي للزوج بخلافه ،  و نظراً لأن المانع بصفة عامة لا يحسم إلا من خلال تقديرالمحكمة ، فإن عرض الأمر بشأن هذا المانع عليها هو السبيل القانوني المناسب ، و الذي حين تبحثه و تستقصي ظروفه الحقيقية قد تجد له محلاً من الصحة ، و من هنا فإن القول بعدم اعتبار المانع الذي ذكرته السائلة مانعاً أدبياً يعد مخالفاً للأصول القانونية الحاكمة لذلك سالفة الذكر ، و في ذات الوقت يمثل مصادرة على المطلوب أي مصادرة للدليل قبل استبيان عناصره و ظروفه، ولذلك فالملاحظ على إجابتي أني دعوة السائلة إلى الإستعانة بمحام و التمسك بأي مانع قانوني و منها المانع الأدبي المذكور حال وصول النزاع للمحكمة لتفصل فيه ، و لم أحكم بأنه مانع أدبي من الناحية القانونية ، فالأمر كله تقديري ، بمعنى أن المانع الأدبي – أياكان – قد يراه محام أو قاض مانعاً أدبياً وقد لا يراه كذلك محام أو قاض آخر.

أما القول بأن الزوج سيستعين هو الآخر بشهادة الشهود و يقوم بتقديم فواتير الشراء، فلا غضاضة في ذلك ،  لأن من حق أي خصم  نفي ما يدعيه عليه خصمه الآخر، و الخصمان و شأنهما في الإثبات و النفي الذي يخضع في النهاية لتقدير المحكمة ، و العبرة ليست بكمية معينة من الأجهزة يلزم تبديد الزوج لها حتى يحكم عليه ، بل أي قدر يثبت استلامه له و لو جهاز واحد يصح الحكم عليه من أجله ، و لو أثبتت الزوجة تسليمه عدداً معيناً من المنقولات و أثبت الزوج شرائه لها كلها  و اقتنعت المحكمة بأنها ملكه فستقضي ببراءته و ليس بالرفض ، و إذا لم يثبت ذلك فستقضي عليه بالإدانة ، مع العلم بأن تقديم الفواتير لا يترتب عليه إلزام المحكمة بالأخذ بدلالتها ، بل قد تطرحها لعدم الإطمئنان إليها ، إعمالاً بمبدأ الإقتناع الذاتي للقاضي الجنائي ،   ثم إن هذا ليس موضوع حديثنا ، و لا يغيرمن المبدأ الذي هو موضوع المشاركة ، وهو جواز الإثبات بشهادة الشهود في حالات معينة، و هذا هو القدر الذي دار حوله حديثي ، و الذي لا يقدح فيه استعمال طرفي النزاع لما خوله لهما القانون ، فهذا أمر ما يكون لي و لا لغيري التعرض له فهو متروك لظروف كل دعوىأولاً : فيما يتعلق بما إذا كانت الأشياء المشتراه من الزوجة تعد مسلمة للزوج على سبيل الأمانة بموجب عقد من عقود الأمانة أم من قبيل الهبة و المساعدة ، فإن الأمر يتوقف الفصل فيه على ما انتوته الزوجة و انعقدت ارادتها عليه ، إذ الأمران جائزان ،  فالأصل أن تلك المنقولات المشتراه بمالها الخاص أنها ملكها ، و لها بهذه الصفة أن تقوم بتسليمها للزوج على سبيل الأمانة و في صورة قائمة منقولات زوجية ، و بعد في هذه الحالة مسئول عنها قانونا،  و لها أيضاُ أن تهبها له ، ناقلة بذلك الملكية له ، فيصبح صاحب اليد عليها، و لا تملك الزوجة حينئذ مساءلة الزوج عما يفعل بتلك المنقولات ،  و كل ذلك خاضع للإثبات و النفي حال التنازع بشأنه ، و لذلك نجد محكمة النقض تلزم محكمة الموضوع بصدد التسليم الذي ينفي ركن الاختلاس أن تبين أن الزوجة عندما نقلت جهازها الي منزل الزوجية قد تخلت عن حيازته للزوج ، وأنه أصبح صاحب اليد فعلا عليه.

ثانياً : فيما يتعلق بما إذا كانت قائمة منقولات الزوجية تعتبر عقداً من عقود الأمانة من عدمه ،  فهذا أمر فيه مقال لدى فقهاء القانون ، بين قائل بالإيجاب ،و قائل بالنفي ، و يمكن الرجوع لكتب الفقه في هذا الشأن ،   و إن كانت العبرة بالواقع العملي القانوني الذي ترسم خطاه أحكام محكمة النقض و التي يبين أن تسليم منقولات الزوجية يكون في الغالب بمقتضى قائمة في صورة عقد عارية استعمال أو في صورة عقد الوديعة أو في صورة هذين العقدين معاً بحسب التكييف الذي تنتهي إليه محكمة الموضوع مستندة في ذلك لظروف الدعوى و ملابساتها إلى جانب نصوص العقد ، و من قضاء محكمة النقض في ذلك و الذي تواترت عليه :

(لما كانت المادة 341 من قانون العقوبات قد نصت علي تجريم اختلاس أو تبديد الأشياء التي تسلم علي وجه الوديعة أو الإعارة أو علي سبيل عارية الاستعمال أو الوكالة . ولئن كان من المقرر أن لمحكمة الموضوع وهي بصدد البحث في تهمة التبديد المنسوبة الي المتهم ، سلطة تفسير العقد الذي بموجبه سلمت إليه أعيان جهاز المدعية بالحقوق المدنية مستندا في ذلك لظروف الدعوى وملابساتها الي جانب نصوص ذلك العقد إلا أنه لما كان يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أثبت أن المطعون ضده تسلم المنقولات المملوكة للطاعنة والموضحة بقائمة جهازها وأقر بأنها في عهدته وذمته ، وأنها تحت طلب الزوجة ، كما بيّن من مدونات الحكم الابتدائي أن المطعون ضده رفض تسليم الطاعنة أعيان جهازها عند طلبها . وكان مؤدي ذلك أن المطعون ضده تسلم المنقولات الموضحة بالقائمة علي سبيل الوديعة فاختلسها لنفسه بنية تملكها إضرارا بالمجني عليها ، إذ ظل ممتنعا عن تسليم تلك. المنقولاتالي المجني عليها الي ما بعد صدور الحكم الابتدائي بمعاقبته لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضي بتبرئة المطعون ضده من تهمة تبديد المنقولات التي سلمت إليه علي سبيل الوديعة ورفض الدعوى المدنية قبله بمقولة أن هذه الواقعة لا جريمة فيها ، إذ المنقولات قد سلمت الي الزوج ( المطعون ضده ) والتسليم ينفي الاختلاس وهي لم تسلم علي سبيل الوديعة ، إذ هو التزام برد قيمتها إذا فقدت ويجب في الوديعة رد الشيء بعينه، وعقد التسليم لا يعتبر عارية استعمال بل حصل التسليم علي سبيل عارية الاستهلاك وهذا القول من المحكمة غير سديد إذ أن ما استطردت إليه في شأن عارية الاستهلاك غير صحيح من ناحية اعتبارها جهاز الزوجية من المثليات التي يقوم ف