<!--

<!--<!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"جدول عادي"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-ansi-language:#0400; mso-fareast-language:#0400; mso-bidi-language:#0400;} </style> <![endif]-->

برئاسة السيد المستشار محمد يوسف الرفاعي رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين محمد يونس ثابت، د. عبدالمنعم أحمد بركة، عبدالحميد الشافعي، عبدالعال السمان، السيد خلف.

 

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة وبعد المداولة.

حيث ان الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث ان الوقائع تتحصل على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن في ان المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 1993/2910 تجاري كلي قبل الطاعنة بطلب إلزامها أداء مبلغ 17663.020 دينارا والفوائد القانونية بواقع 7% من تاريخ الاستحقاق وحتى تمام السداد وقالت بيانا لها انها اشترت منها مواداً غذائية بفواتير وكشوف حساب بلغت قيمتها 22663.020 ديناراً سددت منها 5000 دينار وتبقى في ذمتها المبلغ المطالب به ولم تجد المطالبة الودية فقد أقامت قبلها الدعوى.

 

في 1994/3/27 ندبت المحكمة ادارة الخبراء لاداء المأمورية المبينة بالمنطوق وبعد ان اعادت المحكمة المأمورية للخبير لفحص اعتراضات الطاعنة وأودع الخبير تقريره قضت المحكمة في 1995/11/21 بالزام الطاعنة ان تؤدي إلى المطعون ضدها مبلغ 17663.020 ديناراً والفوائد القانونية بواقع 7% من تاريخ الاستحقاق في 1991/7/29 حتى تمام السداد. استأنفت الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافها برقم 1995/1332 تجاري وفيه حكمت محكمة الاستئناف بتاريخ 1996/6/31 بتأييد الحكم المستأنف.

 

طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق التمييز طالبة تمييز الحكم المطعون فيه والحكم في الموضوع برفض دعوى المطعون ضدها وقدمت النيابة العامة مذكرة بالرأي انتهت فيها إلى طلب رفض الطعن وعدم قبول النعي الذي أبدته الطاعنة في صحيفة الطعن بعدم دستورية الفوائد القانونية. لان ذلك دفاع جديد لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع واذ نظر في غرفة المشورة حددت المحكمة جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

 

وحيث ان الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعي الطاعنة بالوجه الأول من السبب الثاني وبالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وقالت بياناً لها ان الحكم اقام قضاءه بإلزامها المبلغ المحكوم به على ما ثبت بفواتير شراء البضاعة من المطعون ضدها وبالشيك الذي قدمته المطعون ضدها بمبلغ خمسة آلاف دينار كجزء من المبلغ المقضي به في حين أنها أنكرت صدور تلك الفواتير ممن يمثلها قانوناً ولا علم لها بأشخاص الموقعين باستلام البضاعة فكان يتعين على محكمة الموضوع تحقيق هذا الانكار كما ان الشيك الصادر لصالح المطعون ضدها خاص بعمليات تجارية أخرى غير متعلقة بالنزاع الا ان الحكم التفت عن هذا الدفاع ولم يقم بتحقيقه رغم انه جوهري يتغير به وجه النظر في الدعوى واكتفت بالأخذ بتقرير الخبير مما يعيب الحكم ويستوجب تمييزه.

 

وحيث ان هذا النعي مردود ذلك ان المقرر في قضاء التمييز ان لمحكمة الموضوع السلطة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وفى تقدير الأدلة والمستندات المقدمة واستخلاص ما تراه متفقا مع واقع الدعوى وحسبها ان تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله لها أصل ثابت بالأوراق ولا عليها ان لم تتبع الخصوم في جميع مناحي دفاعهم والرد عليها استقلالا وأخذ المحكمة بما انتهى إليه تقرير الخبير لاطمئنانها إليه يتضمن الرد على ما أثارته الطاعنة في هذا الخصوص واعتبارها أسبابا لقضائها وجزءا من حكمها ولا تكون ملزمة بالرد استقلالا على الطعون الموجهة إليها لان في أخذها به محمولا على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك الطعون ما يستحق الرد عليها بأكثر مما ضمنه التقرير.

 

لما كان ذلك وكان المستفاد من نص المادة 28 من المرسوم بقانون رقم 39 لسنة 1980 بشأن الإثبات في المواد المدنية والتجارية وأن محكمة الموضوع غير ملزمة في حالة إنكار التوقيع على الورقة العرفية من قبل المنسوب إليه التوقيع أو إنكار صلته بها، أو طعنه عليها بالجهالة إجراء التحقيق المشار إليه في هذه المادة، بل لها إذا رأت من وقائع الدعوى ومستنداتها ما يكفي لاقتناعها بصحة التوقيع ان ترد على المنكر إنكاره وعلى المدعي الجهالة ادعاءه وتأخذ بالورقة من غير إجراء هذا التحقيق.

 

لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه التفت عن انكار الطاعنة توقيع من يمثلها على المستندات المقدمة من المطعون ضدها لاثبات الدين وخلص إلى صحة المديونية بأسباب حاصلها ان الطاعنة لم تنكر جميع فواتير الشراء، بل أنكرت بعضها دون البعض الآخر مع تماثلها ولم يعقب أمام الخبير على أقوال ومستندات المطعون ضدها أمامها مكتفيا بأن الأخيرة لم توضح الموقع على الفواتير بالاستلام، كما لم تجادل الطاعنة في المستندات الحاسمة المقدمة للخبير اثباتا للدين، والتي تتمثل في الفاكس المرسل منها للمطعون ضدها بتاريخ 1990/4/24 بطلب شراء 90 طناً صدور دجاج مثلجة بدون عظم بسعر الطن 2500 دولار أمريكيا تسليم مخازن التبريد الخاصة بالطاعنة وأن الدفع بالدينار الكويتي طبق الفواتير المقدمة من المطعون ضدها وكذلك الفاكس بتاريخ 1990/6/10 عن شراء 60 طناً متريا من البضاعة المماثلة والفاكس في اليوم التالي بخصوص التأمين على الرسالة لدى شركة التأمين الأهلية وكذلك الفاكسات الأخرى التي لم تنازع فيها والمحررة على مطبوعاتها، ولما ثبت بصورة الشيك المؤرخ 1992/7/8 منها بمبلغ 5000 دينار مسحوب على حسابها لدى بنك الكويت والشرق الأوسط ولأمر المطعون ضدها واذ اعترضت الطاعنة على التقرير الأولي للخبير فقد أجابتها محكمة أول درجة باعادة المأمورية إلى الخبير لفحص اعتراضاتها، الا أنها لم تقدم أي دليل على عدم صحة تلك المستندات أو أنها تتعلق بموضوع خلاف دعوى النزاع، وخلص الحكم المطعون فيه الى الأخذ بتقريري الخبرة بصحة واقعة استلام الطاعنة البضاعة موضوع النزاع، وأن التوقيع على الفاتورة صادر من أحد العاملين لديها، ومديونيتها بالمبلغ المطالب به، ومنه الشيك المشار اليه، ولأنها لم تقدم الدليل على نفي المديونية وهي أسباب سائغة، تتفق وصحيح القانون، ولها أصلها الثابت بالأوراق وفيها الرد الكافي على ما اثارته الطاعنة في هذا الخصوص، والذي لا يعدو ان يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل، مما لا يجوز اعادة اثارته أمام محكمة التمييز.

 

وحيث ان الطاعنة تنعي بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، ذلك ان الدين المطالب به تتوافر فيه شروط سلوك طريق أمر الأداء عملا بالمادة 166 من قانون المرافعات، وأنها دفعت أمام محكمة الموضوع بعدم قبول دعوى المطعون ضدها لرفعها بغير الطريق القانوني، الا ان الحكم قضى برفض هذا الدفع والزامها بالمبلغ المطالب به، بما يعيبه ويستوجب تمييزه.

 

وحيث ان هذا النعي غير سديد ذلك ان المادة 166 من قانون المرافعات المدنية والتجارية تشترط لوجوب سلوك نظام أوامر الأداء ان يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار حال الأداء أو منقولاً بنوعه ومقداره وكما أوردت المذكرة الإيضاحية للقانون ان المشرع قد حصر أوامر الأداء في نطاقها الذي تسمح به طبيعة الدين، وابتعاد عن مظنة المنازعة من جانب المدين، فأوجب ان يكون كل ما يطالب به الدائن ديناً مما تتوافر فيه شروط استصدار أمر الأداء فإذا كان بعض ما يطالب به الدائن مما لا تتوافر فيه تلك الشروط أمتنع الالتجاء إلى طريق أوامر الأداء وتعين ولوج طريق الدعوى العادية.

 

لما كان ذلك وكان واقع الدعوى الذي سجله الحكم المطعون فيه، انه استخلص مديونية الطاعنة كما سلف بيانه في الرد على الوجه الأول من السبب الثاني وبالسبب الثالث على ما ثبت لديها من التوقيع باستلام البضاعة ومن المكاتبات المتبادلة بين الطرفين واطمئنانها إلى تقريري الخبرة واستظهر الحكم في أسبابه عدم توافر شروط استصدار أمر الأداء لأن المطعون ضدها -المدعية- ليس بيدها ورقة مكتوبة موقع عليها من الممثل القانوني للطاعنة -المدعى عليها- كما ان المطالبة ليست بمبلغ 17633.020 ديناراً وانما أيضا بالفوائد وهي غير ثابتة بالكتابة وغير محدد تاريخ بدء استحقاقها، وخلص الحكم إلى رفض الدفع بعدم قبول الدعوى وهي أسباب صحيحة قانوناً وتؤدي إلى النتيجة التي انتهى اليها الحكم المطعون فيه مؤيداً في ذلك الحكم المستأنف ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.

 

وحيث ان الطاعنة تنعي بالوجه الرابع من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون اذ قضى بالفوائد القانونية عن المبلغ المحكوم به وفقا لنص المادة 110 من قانون التجارة، في حين ان هذه الفوائد غير دستورية بالمخالفة لأحكام الشريعة الاسلامية والتي اعتدها الدستور كمصدر للتشريع بما يعيب الحكم ويستوجب تمييزه.

 

وحيث ان هذا النعي في غير محله، ذلك انه ولئن كان المقرر في قضاء التمييز ان مفاد المادة الرابعة من القانون رقم 14 لسنة 1973 بإنشاء المحكمة الدستورية انه يجوز للخصوم ان يدفعوا ولو لأول مرة أمام محكمة التمييز كما يجوز للمحكمة التي تنظر الخصومة ولو من تلقاء نفسها ودون دفع من الخصوم إذ رأت ان الفصل في النزاع المطروح عليها يتوقف على الفصل في دستورية قانون أو مرسوم بقانون أو لائحة، فإنها توقف نظر القضية وتحيل الأمر إلى المحكمة الدستورية لتفصل فيه، إلا ان دفع الطاعنة لمخالفة المادة 110 من قانون التجارة للدستور تأسيساً على ان حكم هذه المادة التي تقرر استحقاق الفوائد يخالف أحكام الشريعة الإسلامية التي جعلتها المادة الثانية من الدستور مصدراً رئيسياً للتشريع، فهو دفع غير مقبول ذلك ان المحكمة الدستورية سبق ان قضت بحكمها الصادر بتاريخ 1992/11/28 في الدعوى المقيدة برقم 2 لسنة 1992 دستوري والمنشور في العدد 80 الكويت اليوم 1992/12/6 بعدم قبول المنازعة في دستورية هذه المادة والمادة 113 من ذات القانون عن استحقاق الفوائد بنوعيها قانونية أو تأخيرية، وذلك لانتفاء مخالفة نص هاتين المادتين لأحكام المادة الثانية من الدستور، وإذ كانت الدعوى الدستورية لطبيعتها دعوى عينية تستهدف التشريع المطعون بالعيب، وبصدور الحكم فيها، يمتنع على الكافة معاودة طرح النزاع في دستورية هذا التشريع، ومن ثم يكون هذا النعي غير مقبول.

 

وحيث ان الطاعنة تنعي بالوجة الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون اذ ألزمها بالفوائد بواقع 7% سنويا من تاريخ الاستحقاق في 1990/7/29 مع ان المبلغ المحكوم به للمطعون ضدها محل نزاع وغير ثابت بالكتابة وغير مستحق الأداء عند رفع الدعوى كما انه غير معلوم المقدار فلا تستحق عنه الفوائد من التاريخ المذكور، بل اذا استحقت فتكون من تاريخ رفع الدعوى في 1993/12/24 واذ خالف الحكم هذا النظر فيكون معيبا بما يستوجب تمييزه.

 

وحيث ان هذا النعي مردود ذلك ان مفاد المواد 110، 112، 113 من قانون التجارة كما هو مقرر في قضاء التمييز ان الفوائد التأخيرية تكون عن دين في ذمة المدين حل أجل استحقاقه ولم يوف به واعتبارا من تاريخ الاستحقاق لأن هذه الفوائد بمثابة تعويض عن تأخير المدين في الوفاء بالتزامه، وما دام لا يوجد نص في القانون لأن هذه الفوائد بمثابة تعويض عن التأخير في الدين التجاري في ميعاد استحقاقه موجب للضرر بمجرد حصوله، والمقصود بالدين الذي حل أجله ان يكون معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام، وألا يكون الدين خاضعا في تحديده لمطلق تقدير القضاء، أما حيث يكون الدين مستندا إلى أسس ثابتة بين الطرفين بحيث لا يكون للقضاء سلطة رحبة في التقدير، فإنه يكون معلوم المقدار وقف نشوء الالتزام، ولو نازع المدين في مقداره، إذ ليس من شأن هذه المنازعة إطلاق يد القضاء في التقدير، بل تظل سلطته محدودة النطاق، مقصورة على الحكم في حدود الأسس المتفق عليها.

 

لما كان ذلك وكان المبلغ موضوع المنازعة ثمن بضاعة اشترتها الطاعنة من المطعون ضدها متفق على أنواعها وكمياتها وأثمانها التي تدفع حين الاستلام كما سلف بيانه في الرد على السببين الأول والثاني ومن ثم لا يخضع في تحديده لمطلق تقدير القضاء ويكون معلوم المقدار حين نشوء الالتزام وتلزم المدينة -الطاعنة- بالفوائد التأخيرية دون حاجة إلى الاتفاق عليها ومن تاريخ الاستحقاق ولا تعفي منها ما دام انه لا يوجد اتفاق يقضي بذلك وإذ التزم الحكم هذا النظر فإن النعي بهذا الوجه يكون على غير أساس.

 

وحيث ان الطاعنة تنعي بالوجه الثالث من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون اذ انه مع افتراض استحقاق الفوائد، فان سبب عدم الوفاء راجع إلى الظرف الطارئ باحتلال العراق دولة الكويت فكان يتعين الحكم بالفوائد على ان يكون من تاريخ رفع الدعوى الا ان الحكم قضى بها من تاريخ الاستحقاق بما يعيبه ويستوجب تمييزه.

 

وحيث ان هذا النعي غير مقبول ذلك ان مهمة محكمة التمييز وهى بصدد النظر فى مخالفة محكمة الموضوع للقانون محددة بفحص ما كان معروضا عليها لا فيما لم يسبق طرحه أمامها وكانت الطاعنة لم تتمسك أمام محكمة الموضوع بعدم استحقاق الفوائد التأخيرية عن المدة المدعى بها فى وجه النعى بسبب العدوان العراقى على الكويت ومن ثم يكون هذا النعى سببا موضوعيا جديدا ولم يسبق طرحه ولم تقل محكمة الموضوع رأيها فيه فيكون غير مقبول ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

 

مجلة القضاء والقانون طعن تمييز تجارى 130/1996 جلسة 27/10/1996 السنة 24 العدد 2 رقم الصفحة 220