47 شارع قصر النيل محمد راضى مسعود
ت 23918458 المحامى بالنقض

محكمة شمال القاهرة الابتدائية
الدائرة 64 تجارى مستأنف
مذكرة بدفاع :ـ
ورثة المرحوم ..................... مستأنف ضدهم
ضد
السيد/ ...................... المستأنف
فى الدعوى رقم 131 لسنة 2010 المحدد لنظرها
جلسة / / 2011

الموضوع : ـ درأً للاطالة بغير مقتضى نحيل بشأنه لصحيفة افتتاح دعوانا امام محكمة اول درجة ولإسباب الحكم المستأنف منعا من التكرار.

الدفاع : ـ ونقصره فى الردعلى المثالب القانونية والواقعية التى اوردها المستأنف فى صحيفة استئنافه ومذكرة دفاعه المؤرخة 10/ 4/2011 وذلك على النحو الآتى :ـ
أولا :ـ فى الرد على ما أورده بشأن بطلان صحيفة الدعوى لعدم إعلانها إعلانا قانونيا صحيحا فإنه يكفى للرد على هذا الزعم الرجوع إلى المستندات المقدمة منا أمام عدالة محكمة الإستئناف والثابت منها بموجب الاعلانات التى خاطب بها شقيقه مورث الطاعنين إن محل إقامته هو 11 شارع العربخانه قسم الأزبكيه فضلا عن قيام مورث الطالبين بإعلانه بالحكم الصادر فى الدعوى رقم 978 لسنمة 92 مسستعجل القاهرة وثبوت مخاطبته فى مواجهة إبنه الذى تسلم الإعلان لغيابه ولم يقدم لنا سيادته ثمة ما يفيد إنه قد أخطر مورث المستأنف ضدهم أو أخطرهم بثمة تغيير يضاف إلى ذلك إن سيادته قد علم بالإعلان وبالخصومه والدليل على ذلك استئنافه لهذه الخصومة فى الميعاد يضاف إلى ذلك أن توكيل الاستاذ المحامى الذى أقام الإستئناف الماثل نيابة عن المستأنف ثابت منه ان عنوان المستأنف هو 11 شارع العربخانه قسم الازبكية وهو محل اقامة المستأنف والذى وجه المستأنف ضدهم اعلان أصل الصحيفة عليه فضلا عن ان الدعوى الفرعية التخذ منها المستأنف سندا للدفع بعدم الجواز قد اعلنت من مورث المستأنف ضدهم للمستأنف على ذات العنوان 11 شارع العربخانه مما يقطع ببطلان زعم المستأنف فى هذا الشأن ولا يخفى على فطنة العدالة ما جرت به المادة 12/2 مرافعات واذا الغى الخصم موطنه الاصلي او المختار ولم يخبر خصمه بذلك صح اعلانه فيه ، وتسلم الصورة عند الاقتضاء الى جهة الادارة طبقا للمادة السابقة.
وقد قضت محكمة النقض :ـ
المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه إذا إتخذ الخصم موطناً أصلياً أو مختاراً ورأى إلغائه وجب عليه أن يخبر خصمه صراحة بذلك وإلا صح إعلانه فيه .
( الطعن رقم 4292 لسنة 61ق جلسة 1992/12/17 س43 ج 2ص 1344 )

المقرر بنص المادة 2/12 من قانون المرافعات أنه اذا ألغى الخصم موطنه الأصلى أو المختار ولم يخبر خصمه بذلك صح اعلانه فيه .
( الطعن رقم 890 لسنة 53 ق جلسة 1984/12/12 س 35 ص 2066 )

تنص المادة 2/12 من قانون المرافعات على أنه إذا ألغى الخصم موطنه الأصلى أو المختار ولم يخبر خصمه بذلك صح إعلانه فيه وتسليم الصورة عند الاقتضاء إلى جهة الإدارة طبقا للمادة السابقة وإذ كان الثابت أن المطعون عليها الثالثة لم تعلن بصحيفة الاستئناف فى موطنها الأصلى ولم تسلم صورة الإعلان إلى جهة الإدارة عملا بنص الفقر سالفة الذكر بل قامت الطاعنة بإعلانها للنيابة فى 1971/12/8 أى بعد أكثر من ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب فان النعى بأن المطعون عليها الثالثة قد غيرت موطنها الأصلى ولم تخطر الطاعنة بهذا التغيير يكون على غير أساس . الطعن رقم 516 لسنة 42 ق جلسة 1976/3/23 س27 ص 742
( الطعن رقم 890 لسنة 53 ق جلسة 1984/12/12 س 35 ص 2067 )

ثانيا :ـ فى الرد على الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فى الدعوى رقم 22 لسنة 2002 تجارى كلى شمال القاهرة فإنه يكفى الرجوع الى صحيفة الدعوى الفرعية التى يتخذ المستأنف منها سندا للدفع سيبين جلاء إن طلبات مورث المستأنفين فيها انتهاء الشركة للاتفاق على انهائها اما الدعوى الماثلة المقامه من المستأنف ضدهم فأساسها انتهاء الشركة لوفاة مورثهم ولانتهاء مدتها فإذا كان ذلك كذلك وكان الموضوع فى الدعويين مختلفين فإن هذا الدفع يكون قد وقع على خلاف القانون والقواعد المستقره التى تستوجب لقبول الدفع بسبق الفصل أن تجتمع شروط (ثلاثة) هى: (وحدة الموضوع)، و(وحدة السبب)، و(وحدة الخصوم) وسوف نتكلم عن الشرطين الأولين فقط.

* فعن (وحدة الموضوع)، يقول الدكتور سليمان مرقص فى ذات المرجع ص 223 وما بعدها: "أن (موضوع الدعوى) هو الحق الذى يطلبه الخصم، أو المصلحة التى يسعى إلى تحقيقها بالتداعى ويشترط فى الدفع بسبق الفصل أن يكون موضوع الدعوى الجديدة هو الموضوع ذاته الذى فصل فيه الحكم السابق، أى الحق ذاته. فلا يكفى أن يكون الحقان متعلقين بشىء واحد، فالحكم برفض ملكية عقار لا يمنع المطالبة بحق الانتفاع على ذات العقار، ورفض المطالبة بملكية جزء مفرز من عقار لا يمنع المطالبة بنصيب شائع فيه والعكس بالعكس، وكذلك رفع دعوى استحقاق العقار لا يمنع رفع دعاوى اليد والعكس أيضاً صحيح".

ويستطرد الدكتور سليمان مرقص قوله: "ولا يعتبر الحكم فى الملحقات حكماً فى الأصل، والحكم فى الجزء حكماً فى الكل إلا إذا كان قد اقتضى البحث فى الأصل أو فى الكل."
وفى هذا المعنى، قضت محكمة النقض بأنه: "إذا صدر حكم غيابى فى دعوى حساب عن الريع، وبنى على قيام نزاع فى الملك ولم يفصل فى هذا النزاع فلا يصح الاحتجاج به فى دعوى الملكية." (مدنى 22 مارس 1945 المحاماة 27 ملحق مدنى 25 – 10).

ويقول الدكتور عبد الحميد الشواربى فى مؤلفه "حجية الأحكام المدنية والجنائية – الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها" صفحة (178): "ولا يعتبر (الموضوع) متحداً لمجرد تعلق النزاع فى الدعويين بشىء واحد، بل العبرة بموضوع النزاع ذاته"، وقد استطرد سيادته مشيراً إلى قضاء النقض فى هذا الخصوص قائلاً: "وقضت محكمة النقض بأنه: "إذا رفضت المحكمة الدفع بعدم قبول الدعوى لسابقة الفصل فيها بناء على أن موضوع الدعوى (الأولى) كان تثبيت ملك شائع، وموضوع الدعوى القائمة تثبيت ملك محدد، وأن المحكمة فى الدعوى (الأولى) كانت قد قصرت بحثها على مجرد قيام الشيوع أو عدم قيامه، فلما تبين لها عدم قيامه رفضت الدعوى دون بحث أسس الملكية، فإن الحكم برفض الدفع لا يمنع بعد ذلك من المطالبة بتثبيت الملكية المحددة."

ويتبع ذلك، بقوله فى صفحة (191) من ذات المرجع: "المنع من إعادة نظر النزاع فى المسألة المقضى فيها يشترط فيه أن تكون المسألة واحدة فى الدعويين، ولا تتوافر هذه الوحدة إلا أن تكون المسألة المقضى فيها نهائياً مسألة أساسية لا تتغير، وبشرط أن يكون الطرفان قد تناقشا فيها فى الدعوى الأولى، واستقرت حقيقتها بينهما بالحكم الأول استقراراً جامعاً مانعاً فتكون هى بذاتها الأساس فيما يدعيه بعد بالدعوى الثانية أى من الطرفين قبل الآخر من حقوق متفرعة عنها. وينبنى على ذلك أن ما لم تنظر فيه المحكمة بالفعل لا يمكن أن يكون موضوعاً لحكم يحوز قوة الأمر المقضى".

* أما عن (وحدة السبب) فالراجح فى الفقه والقضاء أن سبب الدعوى هو الواقعة القانونية التى يتولد عنها موضوع الدعوى، فالسبب فى دعوى المطالبة بدين ناشئ من قرض هو (عقد القرض)، وفى دعوى المطالبة بثمن المبيع هو (عقد البيع)، وفى دعوى التعويض عن الفعل الضار هو (الفعل الضار)، وفى دعوى البطلان، (انعدام المحل أو عدم مشروعيته). فإذا رفضت مطالبة بمبلغ مستندة إلى (قرض) لا يكون ذلك مانعاً من المطالبة بذات المبلغ باعتباره باقياً من ثمن بيع، وإذا رفضت دعوى براءة الذمة بالوفاء، جاز رفع الدعوى مرة أخرى تأسيساً على تجديد الدين، أو على المقاصة، أو على التقادم، وإذا رفضت دعوى البطلان المبنية على انعدام الرضا، جاز طلب البطلان من جديد تأسيساً على انعدام السبب أو عدم مشروعيته. (يراجع ذات مؤلف الدكتور سليمان مرقص صفحة 226 وما بعدها).

ولا يكفى أن يكون السبب فى الدعوى الجديدة (مشابهاً) للسبب فى الدعوى الأولى حتى يمكن أن يقال أن هناك وحدة فى السبب، بل يجب أن يكون السبب (واحداً) فى الدعويين.
وعلى ذلك، إذا أقام ( أ ) دعوى ضد ( ب ) وطلب فيها الحكم بتثبيت ملكيته على عقار بمقتضى (عقد بيع) صادر منه إليه، اعتبر (عقد البيع) هنا سبب الدعوى، فإذا حكم برفض الدعوى لبطلان عقد البيع مثلاً، ورفع ( أ ) بعد هذا دعوى أخرى ضد ( ب ) وعن ذات العقار وادعى ملكيته فى هذه المرة بناء على (عقد وصية)، أو (عقد هبة) فليس ثمة ما يمنع من نظر الدعوى لاختلاف السبب فى الدعويين، فالسبب فى الدعوى الأولى هو (البيع)، والسبب فى الدعوى الثانية هو (الوصية) أو (الهبة)، فلا محل إذن للدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها.
(ذات المرجع للدكتور عبد الحميد الشواربى صفحة 218).

وقد قضت محكمة النقض :ـ
"يشترط لكى يحوز الحكم حجية الشىء المقضى فيه اتحاد (الخصوم)، و (الموضوع)، و(السبب) فى الدعويين، فإذا كان الثابت أن المطعون عليه (المستأجر) قد طلب فى (الدعوى الأولى) تخفيض الأجرة استناداً إلى أن المؤجر لم يقم بتركيب المصعد بالعقار المؤجر مما ترتب عليه ضرر قدّره بالمبلغ الذى طلب إنقاصه من قيمة الأجرة فقضت المحكمة برفض هذه الدعوى تأسيساً على أنه قد حدد فى العقد أجر للمصعد مستقل عن أجر البناء، وكان موضوع (الدعوى الثانية) هو طلب تنفيذ التزام المؤجر بتركيب المصعد فإن ما أورده الحكم المطعون فيه من أن موضوع وسبب الدعويين مختلفان يكون استخلاصاً سائغاً مارسته محكمة الموضوع فى حدود سلطتها التقديرية". (الطعن رقم 307 لسنة 31 ق جلسة 1//1966 س 17 ص 221).

من المستقر عليه وفقا لاحكام محكمة النقض انه ( من المقرر وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة ان الحكم لايحوز قوه الأمر المقضي ، ألا إذا اتخذ الموضوع والحضور والسبب في الدعوى التي سبق الفصل فيها والدعوى المطروحة ، بحيث إذا تخلف أحد هذه العناصر كان الدفع بعدم جوار نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها غير متوافر الاركان وان حجية الإحكام في المسائل المدنية لاتكون ألا بين من كانوا اطرفا فيها حقيقة أو حكما 14 / 12 /1982 طعن 628 سنه 42 ق ) وان ( الأصل أن حجية الأمر المقضي لاترد ألا على منطوق الحكم وعلى ما يكون من الاسباب مرتبطا بالمنطوق أتباطأ وثيقا دون الاسباب التي تكون المحكمة قد عرضت فيها الى مسألة لم تكن بها حاجة إليها للفصل في الدعوى ـ طعن ـ رقم 121 سنه 28 ق جلسة 25/ 4 / 1963 س14 صـ 620 ) .

وهديا على ماتقدم بتضح عوار هذا الدفع وانتهاء الشركة بقوة القانون اعمالا لنص المادة 439 من القانون المدني على انقضاء الشركة بسبب موت أحد الشركاء أو الحجر عليه أو بسبب إعساره أو إفلاسه ذلك لأن الشركاء قد تعاقدوا استنادا إلى صفات الشريك الشخصية فتكون هذه الشخصية محل اعتبار عند تكوين الشركة كما ينبغي ملاحظة أن قضاء النقض المصري مستقر على أن الاتفاق على استمرار الشركة بين الشركاء الأحياء وبين ورثة شريك متوفى ينبغي أن يتم في عقد الشركة ذاته أو في تعديل لا حق له حال حياة الشريك مع مراعاة قواعد الإشهار في هذا الصدد بالطبع .
أما الاتفاق الذي يتم بين باقي الشركاء وبين ورثة الشريك المتوفي على استمرار الشركة بينهم حلولا للآخرين محل مورثهم فلا يعتد به قانونا وتنقضي الشركة بالرغم من ذلك بقوة القانون من تاريخ وفاة المورث وليس أمام ذوي الشأن إلا إبرام عقد شركة جديد إن رغبوا في ذلك
نقض مدني الطعن رقم 1937 جلسة 11/03/1991 غير منشور
-نقض مدني الطعن رقم 1041 جلسة 13/02/1992 غير منشور.
يضاف الى ماتقدم ان الحكم الذى يتشدق المستأنف به قد وقع باطلا لاعتناقه لتقرير الخبير الذى تم تحريره فى مواجهة مورث المستأنفين بعد وفاته باكثر من عامين وفى فترة انقطاع سير الخصومة بقوة القانون مما يبطله عملا بالماده 130 من قانون المرافعات فضلا عن عدم ادخال المستأنفين بموجب صحيفة إدخال كما إستوجب القانون إكتفاء بصحيفة تجديد من الشطب زعم فيها أن إستئنافه مقام من الأساس ضد المستأنفين فاوقع بذلك الحكم فى اخطاء مركبه أبرزها أنه قضى بالزام المستأنف ضده وهو مورث المستأنفين بما قضى به لأنه لو ألزم المستأنف ضدهم لكان الواجب أن يشير إلى إلزامهم بأن يؤدوا إليه من تركة مورثهم وهو مالم يحدث .

لذلك

نلتمس رفض الإستئناف وإلزام رافعه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماه عن الدرجتين .
وكيل المستانف ضدهم
محمد راضى مسعود

المحامى