بسم الله الرحمن الرحيم

*تقديم*

التحكيم بصفة عامه هو اتفاق ارادتين أو أكثر على العزوف عن القضاء الطبيعى و اللجوء الى المحكم.

ويقصد به بصفه خاصة اتفاق شخصين أو اكثر على حل المنازعاه التى ثارت أو سوف تنشأ أثر علاقة قانونية تعاقدية او غير تعاقدية بالتحكيم عن طريق اخر او أخرين مختارين من قبلهما يقضى بحكم ملزم لفض المنازعة بالقانون الواجب التطبيق و المكان واللغة و الزمان المختار.

وقد انشأ نظام التحكيم فى المسائل التجارية و المدنية و سنت له التشريعات العربيه القوانين المستقلة و ذلك لماله من أثر ايجابى على تشجيع التجارة الداخلية و الدوليه و الأستثمار بما يكون له مردود إيجابى على أقتصاد الدوله.

وبنصوص القوانين التحكيمية بات من المستقر عليه ان التحكيم فى محله يكون للمسائل التى تثير منازعة شأنها فى المعاملات المدنية و التجارية.

و اثيرت العديد من التساؤلات فى الفقه حول مدى جواز تطبيق أليه التحكيم لحسم المنازعات الجنائية.

و هذا هو محل البحث.

أولا.. الاتجاه الفقهى السائد:

اتجه الفقه السائد الى رفض التحكيم فى المسائل الجنائيه و وقد اسرد هؤلاء عده مبررات .

 أولها. ان المسائل الجنائية تتعلق بالنظام العام

 ثانيا. ان القواعد القانونيه الجنائيه فى جانبها الموضوعى و الاجرائى قواعد امره لا يجوز الاتفاق على مخالفتها و ذلك لارتباطها بالحد الادنى لضمان السلامة الاجتماعية المحميه من قبل الدوله سن تلك القواعد القانونية و فرض عقوبات على مخالفتها

ثالثا.. ان عدم تطبيق الجزاء المشروع لمخالفة القاعدة القانونية الجنائية يهدر احد اهم اغراضها التى تتحقق بتطبيقها و هو الردع العام و الردع الخاص ، فمن المعلوم ان تلك الأهداف هى التى تحافظ على العداله الجنائية التى تمحى الضرر الذى أحدثه انتهاك القاعدة الجنائية واصيب المجتمع و المجنى عليه او المضرور من الجريمة .

رابعا .. ان  التحكيم عمل ارادى يتعلق بمعاملات خاصة بين اطراف المعامله يكون دور حمايه تلك المعاملات بتطبيق القوانين المنظمة لها اذا مالجأ أحد الاطراف للقضاء للمناداه باسترداد الحق أو ثبوته أو التعويض ضرر لحقه اثر تلك المعاملات  و من ثم يستبين لنا ان المعاملات اراديه و اللجوء  الى التحكيم ارادى من الطرفين ، على خلاف القواعد الجنائة ، فاذا ما ارتأى اطراف المعاملات المدنية و التجارية فض ما بينهما من منازعات نشأت او ستنشأ بطريق ودى سواء بالتوفيق او الوساطة او اللجوء الى التحكيم لأصدار حكم ملزم لكليهما فقد اتجهت ارادتهما الى ذلك و ارتضيا الحكم مسبقا بلجوئهما الى ذلك الطريق كبديلا عن القضاء ، على سند الحصول على مميزات التحكيم بأبقاء العلاقة الودية قائمة و سرعه الفصل فى المنازعة و الفصل بها من قضاه متخصصون فى المسألة محل المنازعه دون الحاجة اللى اللجوء الى الخبرة. و ذلك على خلاف القاعده القانونيه الجنائية ، فاذا ما تم المساس بها فلا يقتصر الخطأفى محله على مخالفة تلك القاعده اللهم الا اذا ما لم يتم الا بلاغ عنها من قبل المجنى عليه و ارتضيا كليهما الصلح السابق عن العلم العام بالجرم او المساس بالقاعده الجنائية.

وهو ما استقرت عليه قوانين الاجراءات الجنائية و العقابيه فى شان الصلح بانه "لا يجوز الصلح فى المسائل المتعلقة بالحاله الشخصية او بالنظام العام"

واذا كانت النيابة العامه هى المخول اليها القصاص من مهدد القاعدة القانونية ممثلة عن الجانى و المجتمع ، فلا يحق عليها عقد اتفاق تحكيم او توفيق او وساطة فيما بينهما لمخالفة قانون الاجراءات الجنائيه و من قبله الدستور الوطنى.

فالنيابى العامة و ان كانت ممثله للمجتمع فهى جزء من مرفق العداله و الذى هو جزء من مظاهر سلطة الدوله الحقيقيه فى فرض النظام و الامن و السكينة على المجتمع ، و القول خلاف ذلك او بتدخل اخرين قد يمشى الظلم و الفساد فى المجتمع.

واذا نصت بعض القوانين الأجرائية الجنائية و العقابية على جواز الصلح بها ، فهنا قدر المشروع ان حق الدوله و المجتمع و المجنى عليه مضمون بيد ان المجنى عليه اذا راى الصلح فيجوز له ذلك ، حيث قدر الشرع ان مصلحه المجنى عليه قد تكون متحققة فى الصلح بصورة افضل من تحققها فى عقاب الجانى "من حيث الروابط الاجتماعية درء الضرر بصورة فعاله و سريعة " فضلا عن عدم تأثر المجتمع و العداله العامة بذلك الصلح و الذى لا يعدو ان يكون محلا لجريمة اشبه بالشخصية مع المجنى عليه ، و بالمعنى العام ان تتحقق الايجابيات من الصلح اكبر من تحققها بالردع العام و الخاص عند مخالفه قاعده قانونية جنائية.

ثانيا ..التطور التاريخى للتحكيم:

عرف التحكيم فى المساءل الجنائيه و غيرها قبل ظهور القضاء ، لان هذا الاخير يستمد سلطاته من الدولة ، لذا كان من المنطقى ظهور التحكيم فى النظام القبلى او العشائرى.

فقد كانت الجريمة رد فعل اجتماعى ازاء الجريمة ، حيث كان جلب الحق المسلوب او التعويض عنه يتم بالنفس التى وقع عليها الاعتداء .

و عندما ظهر الاسلام اسند امر انزال العقوبة الى رب الاسرة، ثم رب القبيله ، و كانت القيائل حريصة على اداء العداله و على نزاهة المحكم الذى يحكم فى كافة المنازعات و فى احقاق الحق.

و ظهرت القسامة من قبل ذلك "اليمين الحاسمة" فى الجاهلية قبل الاسلام و قد ابتدعها الوليد بن المغيرة و هو حلف خمسون رجلا من اهل المشتبه به فأذا رفضوه حلف المشتبه به فاذا نكل قتل او اخذت الديه.

و قد اعتمد العرب فى تحكيمهم على اتباع العرف و سنن من قبلهم و الاحتكام لذوى الراى و الخبرة و الفطنة : و كان الحكم لازم التنفيذ.

كذلك عرف العرب بعد الأسلام التحكيم فى الدماء ، و قد شيد الأسلام نظام قضاء كامل حمل الكثير من مظاهر التحكيم السابق لظهوره ، و مازال حتى تاريخنا تعقد الجلسات التحكيمية فى القبائل العربية دون اللجوء للقضاء لحسم المنازعات كافة و منها المنازعات الجنائية ، الا ان الامر المطروح هنا هو مدى الزاميه و تنفيذ حكم التحكيم الصادر قانونا.

و يطرح السؤال ذاته هل يجوز التحكيم فى المسائل الجنائية؟

ثالثا.. الرأى المقترح:

أرى من وجه نظر شخصية جواز التحكيم فى المسائل الجنائية مع وضع بعض المعايير التى توازن حق المجتمع المخول للنيابة العامه و اراده الجانى و المجنى عليه.على سند من:

(1) ان كان للثابت ان للنيابه العامه حق القصاص من الجانى مفوضة من المجتمع فان الشرع قد منعها من تحريك بعض الجرائم باذن او شكوى او طلب المجنى عليه او المضرور.

(2) ان النيابه العامه لا تملك خيارا  فى رفض الصلح الذى سنهاالمشرع لبعض الجرائم ، و من ثم اوكل التصرف فى الدعوى الجنائيه الى اراده المجنى عليه او المضرور من الجريمة دون اراده المجنى عليه او المضرور من الجريمة دون ارادة المجتمع و من ثم جاز الاتفاق على مخالفة القاعدة العقابيه الخاصة باهدار القاعدة القانونية السلوكية التى تشكل النموذج الاجرامى ، و باتت لا تتعلق بالنظام العام.

(3) ان حق النيابه العامه فى الدعوى الجنائيه فى الدعوى الجنائيه و الراى القائل بعدم جواز التحكيم فى المسائل الجنائيه مشروط بالابلاغ عن السلوك المخالف او الجريمة اذا لم يتم اكتشافها و هو عائد لاراده الجانى فقد يلجأ الى الطرق البديلة بارادته دون تدخل النيابة العامه وتنتهى فى حقيقة الواقع الجريمة بالتحكيم و التراضى بين الطرفين على ذلك.

(4) ان التحكيم فى المسائل الجنائية قائم حتى يومنا هذا كما ذكرنا بالقبائل العربية و هو ملزم ماديا و ادبيا على المجنى عليه ، دون حاجه الى الحاق الصيغة التنفيذيه من القضاء على ذلك الحكم ، كما كان فى الجاهليه و فى الاسلام من بعده.

(5) ان المشروع ذاته الذى يرفض التحكيم فى المسائل الجنائية هو الذى سن الصلح فى الجرائم الجنائية و هو الذى سن التحكيم فى الجرائم الأقتصادية كالتهرب الجمركى و الضريبى ، و هى فى طبيعتها جرائم جنائية.

لذلك و من جماع ما تقدم لا يجوز التمسك بقاعدة تتعلق بالنظام العام و يستثنى عليها جمله استنثاءات ، فالنظام العام لا يتجزا ، و كان احرى بالمشروع اجازة التحكيم فى الجرائم الشخصية التى لا يضار منها المجتمع بصورة مباشرة و التى يجوز فيها الصلح.

                                                                                                                              والله ولى التوفيق