13-نقض في جريمة حيازة المواد المخدرةمن رابطة محامين المحله

محبي/ البسيونى عبدهوالمستشار عدنان عبد المجيد

http://kenanaonline.com/basune1

محكمة النقض

الدائرة الجنائية

مذكـــــــرة

بأسباب الطعن بالنقض

وطلب وقف تنفيذ الحكم

المقدم من/  مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدســتورية العـليا الكائن  94 أ ش الشهيد / احمد عصمت – عين شمس بصفته وكيلا عن

السبب الاول

القصور فى التسبيب"

تمسك الدفاع عن الطاعن بعدم جديه التحريات التى أجراها شاهد الإثبات (ضابط الواقعة) التى سطرها بمحضر جمع الأستدلالات وقد خلص الدفاع إلى بطلان أذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش لصدوره تأسيساً على تلك التحريات غير الجديه وبما يستتبع معه بطلان شهادة من قام بالإجراء الباطل ممثلاً فى شاهد الإثبات (ضابط الواقعة) لكونه يشهد بصحة الإجراءات التى قام بها على نحو مخالف للقانون .

وكانت محكمة الموضوع قد اطاحت بهذا الدفاع بدعوى أنها تقر النيابة العامة فى مسوغات أصدارها للأذن بالقبض والتفتيش وكفاية ما طرح بين يديها من عناصر لأصداره بما  يعد من جانبه مصادرة أخرى كذلك على المطلوب وينبىء عن أن المحكمة لم تطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره ولم تفطن لفحوى المستندات الجازمة التى طرحها الدفاع بين يديها لإثبات كون التحريات التى سوغت إصدار الأذن بالقبض والتفتيش منعدمه ولا قيام لها وأنها برفعها لواء التأييد لكفاية تلك التحريات دون أن تناقش تلك المستندات التى تؤكد أنعدام التحريات وتفطن إليها قد ما وصمت قضاءها بالقصور بما أوردته بمدونات قضائها ممثلاً فى الأتى

" وحيث أن المحكمة وقد محصت الدعوى وأحاطت بظروفها على الذى ساقته فأنها وبشأن الدفع المبدى من الدفاع ببطلان إذن النيابة لعدم جدية التحريات فأنه لما كان من القرار أن تقرير جديه التحريات وكفايتها لإصدار إذن الضبط والتفتيش هو من المسائل الموضوعية التى تقدرها سلطة التحقيق تحت رقابة محكمة الموضوع ولما كان الثابت من الأوراق أن الضابط قد أثبت فى محضر جمع الإستدلالات مضمون المعلومات التى وردت إليه وما تبين له من التحريات التى أجراها والتى أنصح منها توافر دلائل كافية وجدية على أرتكاب التهم لجريمة حيازة المواد المخدرة وكافة البيانات والمعلومات عن شخص المتهم بما تطمئن معه المحكمة إلى كفاية وجدية التحريات بما يسوغ معه للنيابة إصدار إذنها بالضبط والتفتيش بما تقر معه المحكمة سلطة التحقيق على إصدار الإذن ولا ينال من ذلك أيضاً المستندات التى قدمها دفاع المتهم فى هذا الشأن ..

ذلك أن هذا الدفاع بعدم جدية التحريات و بطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش الصادر تأسيساًَ عليها وما أسفر عنه من ادله لم يكن عارياً من الدليل على صحته فقد قدم السجل التجارى لطاعن الذى يثبت أنه صاحب محل ملابس جاهزة خلافاً لما جاء ذكره بالتحريات من أنه ليس له وسيلة مشروعة للتعايش منها سوى متحصلات تجارته فى المواد المخدرة  كمستند رسمي قاطع الدلالة طى حوافظ مستنداته و أسهب فى شرح دلالته من الناحية الواقعية بمرافعته الشفويه جازماً بكونه مستند يطيح بكافه عناصر التحريات التى أعتنقتها النيابة العامة كمسوغ لها فى أصدار الأذن بالقبض والتى لم تطرح بين يديها ذلك المستند كى يصح للمحكمة أن تقرها على أسبابها فى أصدار الأذن بالقبض والتفتيش . 

سيما وأن التحريات كان مبناها تصور أن الطاعن عاطل ليس له من مورد رزق سوى الأتجار فى المواد المخدرة وهو ما لم تطمئن إليه محكمة الموضوع حين نفت أن كون حيازة المخدر من الطاعن بقصد الأتجار ولم تقر التحريات بشأنها فى حين أنه لو اكتملت الصورة لديها بمطالعة هذا المستند المقدم من الدفاع والثابت من خلاله أن له عمل مربح لتغير وجه الرأى فى عقيدة قضاء الحكم الطعين إذ أنه سوف ينبنى على ذلك سقوط التحريات كاملة

سيما و أن التحريات قائمة على وشاية المصدر السرى للضابط دون تحرى فعلى منه و مراقبة ومن ثم فان عناصر التحريات برمتها تتهاوى وتضحى درباً من دروب الخيال حال كون الحكم الطعين كذلك فى معرض الرد على الدفع بعدم جدية التحريات لم يورد فى مدونات قضائه ثمة أشارة إلى أنه قد فطن  لمضمون هذا المستند الجازم الذى قام عليه الدفع أكتفاء باعلانه أنه لا يطمئن لما قدم من مستندات وكانه لم يقدم إليه ولم يطالعه أصلاً حتى يكذب اللواقع المتساند عناصر التحريات التى سقط منها هذا العنصر و إذا كان أساس التحريات وذروة سنامها أن الطاعن يتخذ من الأتجار فى المخدر حرفته الوحيدة كقالة المتحرى الحقيقى المصدر السرى ومن ثم فان فأنه العنصر الجوهرى و الرئيسى فى التحرى عنه ومراقبة نشاطه الأثم المدعى به  فإذا ما ثبت أن المتحرى عنه ليس بعاطل ولديه عمل حقيقى بما يخالف ما جاء بالتحريات و لم يقر قضاء الحكم الطعين مجريها على ما ذهب إليه بشأن أتجار الطاعن فى المادة المخدرة و أنه يتخذ منها عمله الوحيد فأنها تنهار برمتها .

بيد أن الحكم الطعين قد أطاح بهذه المستند ولم يعبأ به أو بدلالته ولم يفطن لوجوده أو يورد ثمة أشارة إليه بمدوناته أو التعرض لها بما يطرحه أو إجراء تحقيق بما يستحيل معه الوقوف عن ما إذا كان قد فطن لدلالة المستند المتخذ كأساساً للدفع  من عدمه ومبلغ أثرها فى تكوين عقيدته لو فطن لوجودها وأنها قدمت بين يديه لطرحها على بساط البحث حال كونها لم تقدم بين يدى النيابة العامة التى أقرها على مسوغات أصدار الأذن دون  أن يلتفت لما قدم بين يديه من أوراق

 كذلك نعى الدفاع على التحريات كونها قد قصرت عن عناصر أخرى جوهرية إذ لم تستطيع تلك التحريات أن تورد مصدر المواد المخدرة التى بحوزة الطاعن أو أسماء عملائه كأدعاء التحريات بأنه يتجر فى المواد المخدرة ه بل ومع أدعاء محرر محضر الضبط كونه قد قام بالقبض على الطاعن حال كونه  يقوم بنشاطه الأثم مع عملائه على نحو ما أخبره به المصدر السرى لم يفلح فى أن يضبط الطاعن حال قيامه بالأتجار مع احد  هؤلاء العملاء للتدليل على جديه تحريه عن الطاعن ومن غير المقطوع به كذلك وجود هذا العميل بالأوراق إذ خلت الأوراق من قيام الطاعن بالأعتراف بأسم هذا العميل أو ضبط الشاهد للطاعن حال تسليمه المخدر لأى عميل  يتجر معه فى المواد المخدرة بما يحيل تلك الأقوال الواردة بمحضر التحريات إلى مجرد أقوال لا دليل على صحتها أو كونها وقائع حقيقية سيما وان الحكم الطعين قد أطاح بها كذلك غير معتداً بوجود قصد الاتجار بالرغم من أنه اساس التحريات .

وينبنى على ذلك أن ما أوردته المحكمة رداً على هذا الدفاع بإنعدام التحريات لا يصلح رداً لأن التحريات التى رفعت لها لواء التأييد محل النعى بعدم الجديه والقصور والأنعدام وعدم الكفاية وبالتالى فلا يجوز أتخاذها سنداً بذاتها لأطراح هذا الدفاع لما يعد معه ذلك مصادرة على المطلوب لكونها تفتقر إلى مقوماتها الأساسية وعناصرها الجوهرية والتى لا قيام لجديتها بدونها إذ لم يستطيع التوصل لحقيقه عمل الطاعن الصحيح وذلك العنصر هو الركيزة الأساسية للتحريات وعمودها الذى لا قيام لها بدونه وفقاً لتصور مجريها حال أصدار الإذن وأطراح الحكم الطعين المستندا الدال على قصور التحريات دون ثمه إشارة له أو مناقشته أو إبداء لما حواه يعد دون مراء دليلاً على كونه لم يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره وأن حكمه أبتنى على التعسف فى الأسباب التى ساقها لغض الطرف عن هذا الدفع ومسوغاته وتلك الأسباب التى ساقها الحكم لا تصلح بحال تبريراً لرفض الدفع ولا تؤدى إلى النتيجة المرجوه بل لا يعد سوى رداً شكلياً فارغاً من أسباب تحمله من الناحية المنطقية والموضوعية .

ولا ينال من ذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تقديرية بشأن جديه التحريات إذ أن حد ذلك مشروط بأن يكون أستعمالها لتلك السلطة وفقاً لضوابط التسبيب المتعارف عليها بالرد السائغ والتعرض لدلاله المستندات المطروحه عليها إيراداً ورداً  على عناصر التحريات وما يكذبها من أوراق وبخاصة وأن التحريات هى المسوغ للتعدى على حريات المواطنين ومساكنهم التى كفل الدستور لها الحماية وأنه ينبغى أن تورد المحكمة ما ينبىء عن كونها قد أحاطت بما طرح بين يديها من أوراق تخالف ما ورد بالتحريات .

والمقرر بقضاء النقض أنه :-

أن العبرة فى الإجراء هو بمقدماته لا بنتائجه ،- وأنه لا يجوز الإستدلال بالعمل اللاحق ولا بالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك أنه إذا لم ترصد التحريات الواقع السابق الواجب رصده – فإن ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان أى إذن يصدر بناء عليها .

*نقض 18/3/1968 – س 19 – 62 – 334

*نقض 11/11/1987 – س 38 – 173 – 943

*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350

وقضت محكمة النقض :-

بتأييد حكم محكمة الموضوع ببطلان الإذن لعدم جدية التحريات لخلوها من بيان محل إقامة المتهم وعمله الذى يمارسه مع أنه تاجر أخشاب ويباشر نشاطه فى محل مرخص به وله بطاقة ضريبية ، - (نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350 ) ،-

وقضت بصحة ماذهبت إليه محكمة الموضوع التى أبطلت إذن التفتيش تأسيساً على عدم جدية التحريات لما تبينته من أن الضابط الذى إستصدره لو كان قد جد فى تحريه عن المتهم لعرف حقيقة إسمه ،- كما قضت بذلك أيضاً على سند أن الضابط لو كان قد جد فى تحريه لتوصل إلى عنوان المتهم وسكنه ،- أما وقد جهله وخلا محضره من الإشارة إلى عمله وتحديد سنه لقصوره فى التحرى مما يبطل الأمر الذى إستصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه

(نقض 4/12/1977 س 28 – 206 – 1008 )

*نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555

*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350

*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 914 – طعن 640/ 47 ق

*نقض 4/12/77 – س 28 – 206 – 1008

*نقض 3/4/78 – س 29 – 66 – 350

*نقض 2611/78 – س 29 – 170 – 830

*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 214

*نقض 18/3/1968 – س 19 – 61 – 331

وإستقر قضاء النقض على أن :-

"الدفع ببطلان الإذن بالتفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها جوهرى ويتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها فيه بأسباب سائغة ولا يصلح لإطراحه العبارة القاصرة التى لا يستطاع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشأن إذ لم تبد المحكمة رأيها فى عناصر التحريات السابقة على الإذن بالتفتيش أو تقل كلمتها فى كفايتها لتسويغ إصداره من سلطة التحقيق مع إنها أقامت قضاءها بالإدانة على الدليل المستمد مما أسفر عنه تنفيذ هذا الإذن ومن ثم يكون الحكم معيباً بالقصور والفساد فى الإستدلال بما يستوجب نقضه :-

*نقض 4/2/1980 – س 31 – 37 – 182

*نقض 3/4/1978 – س – 29 – 66 – 350 – طعن 1660 لسنة 47 ق

وهدياً بما سبق وكان من المتعين أن تعرض محكمة الموضوع لهذا الدفع وأن تبدى بشأنه أسباب سائغه ومقبوله عقلاً ومنطقاً  أكتفاء باعلان التأييد لها و لأقوال مجريها دون الرد على السند الداحض لتلك التحريات و أساسه بالتعرض لعناصر التحريات بالبحث والتحقيق لها ومن ثم فانها إذ أغفلت بحث عناصر التحريات و ادلة النفى التى ساقها الدفاع بشأنها أكتفاء بأعلان التأييد لها أمر يصم الحكم بالقصور  .

السبب الثانى

 فساد الحكم فى الأستدلال

على ما يبدوا من مطالعة مدونات الحكم الطعين عدم استقرار الواقعة فى يقينه بما يجعلها فى حكم الواقعة الثابتة يقيناً الأمر الذي أصاب مدونات قضائه بالقصور فى تحصيل الواقعة والأجمال المخل وبالتناقض بين الأدلة بعضها مع بعض بما حدى بها  لابتسارها و حملها على غير مؤداها لأستخلاص واقعة مجملة من أدلة لا يمكن الجمع بينها بما أصاب الحكم بالتناقض والتهاتر والقصور

وكان ذلك حين اورى الحكم الطعين بمدوناته وأفصح عن تحصيله لواقعة الدعوى كما استقرت فى يقينه من واقع أقوال مجرى التحريات على النحو التالي

"فقد شهد النقيب/ أحمد طلعت السعدنى معاون مباحث قسم المطرية أنه وردت إليه معلومات تفيد أن المتهم/ السيد محمود السيد محمود يحوز ويحرز مواد مخدرة وبإجراء تحرياته السرية حول تلك المعلومات تأكد من صحتها وأن المتهم المقيم بدائرة القسم يتخذ من منطقة سكنية فكانا لحيازتى تلك المواد فسطر محضراً بمضمون ما أسفر عنه التحريات وإستصدر إذن من النيابة العامة بتاريخ 12/11/2010 الساعة 8,30 مساءً يضبط المتهم وتفتيش شخصه ومسكنه وأنتقل فى صباح اليوم التالى إلى المكان الذى تبلغ إليه من مصدره السرى بوجود المتهم وقام بضبطه فى نحو الساعة 12,30 صباحاً فى منطقة سكنية وبتفتيشه عثر معه على ثلاث لفات ورقية لنبات البانجو المخدر وبمواجهته بالمضبوطات أقر له بإحرازها .   0

وكان الحكم الطعين فى معرض تحدثه عن قصد الطاعن من حيازة المخدر  قد أنتهى إلى كون المحكمة لا تساير النيابة العامة فيما ذهبت اليه من ان احراز المتهم للمخدر بقصد الاتجار

بيد أن المحكمة فى سبيل وصولها إلى هذا التحصيل للواقعة قد مسخت الادلة المطروحة بين يديها وحملتها على غير مؤداها و مدلولها الصحيح لكون تحصيل الحكم لمؤدى شهادة ضابط الواقعة وتحرياته التى رفع لها لواء التأييد قد بعد بها عن مؤداها و مدلولها الذى قامت عليه منذ البداية باعتبار أن التحريات منذ فجر الدعوى قد قامت على تصور مؤداه أن الطاعن يتجر فى المواد المخدرة وعلى وجه الخصوص مخدر البانجو فى حين يطيح الحكم الطعين بكافة تلك التصورات التى قامت عليها التحريات و أقوال مجريها لينتهى لإعلان عدم الاطمئنان إلى توافر قصد الأتجار بالرغم من أن هذا القصد هو ما تقوم عليه التحريات أصلاً و أقوال مجريها فإذا ما تم الأبتسار لهذه التحريات و تلك الشهادة على غير هذا المؤدى الواضح لها بأعلان الحكم عدم الأطمئنان للتحريات فى هذا الشأن فأن ذلك يؤدى إلى أنهيار التحريات برمتها و إذن النيابة القائم عليها لكون قصد الأتجار هو مدار هذه لتحريات والوجه الوحيد لها من مراقبات و أقوال لضابط الواقعة و تحريات  المصدر السرى له و كافة الدلائل الأخرى  التى ساقها مجرى التحريات

ولا يقيل الحكم الطعين أن يتحصن بما له من سلطة تقديرية فى تجزئة اقوال الشهود و الأطمئنان إلى بعضها دون البعض إذ أن حد ذلك ألا تحيلها إلى معنى أخر أو أن تتعسف فى أستنباط ما لا تشى به تلك الأقوال فإذا كانت التحريات لا تتحدث سوى عن قيام الطاعن بالأتجار و تؤكد عليها و تعتبره الحقيقة المطلقه فيها الذى لا قيام لها بدونه فأن واجب المحكمة فى هذا الشأن أن تطيح بتلك التحريات و أقوال مجريها كاملة ما دامت لم تطمئن لقصد الاتجار الذى لا تتحدث التحريات عن سواه لا أن تلى عنق تلك الأقوال و تحملها على غير مؤداها لإدانة الطاعن متأثرة بما أسفر عنه القبض من ضبط المخدر فتعاقب الطاعن بموجبها  .   

وغاية القصد ان الحكم الطعين قد شابه التهاتر فيما بين مدوناته وبعضها البعض الواضح للحكم الطعين فى مدوناته بهذا الشأن فى تحصيله لواقعة الدعوى وهو ما ينبىء عن ان الحكم الطعين لم يحط بواقعة الدعوى عن بصر وبصيرة وانها لم تستقر فى يقينه الاستقرار الكافي بما يجعلها فى حكم الواقعة الثابتة

والمقرر بقضاء النقض أنه

" لئن كان لمحكمه الموضوع تجزئة الشهاده وتأخذ ببعض منها دون البعض الآخر إلا أن ذلك مناطه ألا تمسخها أو تغير فحواها بما يحيلها عن معناها المفهوم وصريح عبارتها وأن يكون واضحاً من الحكم الذى وقعت فيه تلك التجزئة أن المحكمه قد أحاطت بها ومارست سلطتها فى تجزئتها دون بتر لفحواها ".

نقض 25/12/1974 – س 25 – 165 – 765

وقضى كذلك بانه

إذا كان من حق محكمه الموضوع أن تجزىء قول الشاهد أو المتهم فتأخذ ببعض منه دون بعض ، فإن حد ذلك ومناطه أن لا تمسخه أو تبتر فحواه ، - فإذا فاتها ذلك مما إدى إلى عدم إلمامها إلماماً صحيحاً بحقيقه الأساس الذى قامت عليه تلك الشهاده مع أنها لو تبتته على واقعه لكان من المحتمل أن يتغير وجه رأيها فى الدعوى ، - فإن الحكم يكون معيباً بقصور بيانه إدى إلى فساد فى إستدلاله بما يتعين معه نقضه .

نقض 25/11/1974 –س 25 – 165 – 765 – طعن 891 لسنه 44 ق

والمقرر بقضاء النقض انه :-

ومن المقرر المعروف أن الأدله فى المواد الجنائيه متسانده – ويكمل بعضها بعضاً ، ويشد بعضها بعضا ، بحيث لا يمكن التعرف على مقدار الأثر الذى كان للأستدلال الفاسد على عقيده المحكمه ، وماذا كان سوف يكون رأيها إذا تنبهت إلى فساد ما إعتقدته خطأ على خلاف الثابت وعلى خلاف الحقيقه .

نقض 22/1/1986 – س 37 – 25 – 114 - - طعن 4985 / 55 ق

نقض 7/7/1990 – س 41 – 140 – 806

نقض 28/3/1985 – س 36 – 83 – 500

نقض 9/10/1986 – س 37 – 138 – 728

نقض 23/2/1983 – س 34 – 53 – 274

فإذ ما تقرر  ذلك و كان الحكم الطعين قد أبتسر مضمون التحريات و شهادة مجريها لعدم أطمئنانه لتوافر قصد الأتجار فى حق الطاعن دون أن يفطن لكون التحريات و أقوال مجريها تدور وجودا و عدماً مع هذا القصد و لا يمكن الفصل بينهما و أن أعلانه عدم الأطمئنان لتوافر قصد الاتجار بالاوراق يتطوى جملة على أعلان أخر بعدم الأطمئنان للتحريات برمتها التى تقوم على وجود هذا القصد وبما ينبىء عن أن تأثر الحكم فى قضائه بالأدانة قد جاء قائماً على و اقعة القبض ذاتها والدليل المستمد من ضبط المخدر و ليس على صحة المقدمات التى ترتب عليها صدور إذن النيابة العامة بالقبض و التفتيش و كفايتها الامر الذى يكون معه الحكم الطعين فاسداً فى الاستدلال 

السبب الثالث

قصور الحكم فى التسبيب

و أخلاله بحق الدفاع

على ما يبين من مطالعة مدونات الحكم الطعين كونه قد أمسك عن تحقيق جميع ما أبداه دفاع الطاعن بين يديه من طلبات جوهرية جازمة فى دلالتها والتى أستهلها الدفاع  بطلب ضم دفاتر  الاحوال لعدم أثبات المأمورية فيه  زاعماً زعماً مبطلاً أن هذا الدفاع لا يهدف سوى إلى التشكيك فى شهادة الشاهد الأول التى اطمأنت إليها المحكمة ووثقت بها وبخاصة فيما قرره من قيامه بأثبات المأمورية فى دفتر الأحوال قبيل أنتقاله لضبط الطاعن ومن ثم فالمحكمة تلتفت عنه ، وبتلك الوسيلة  أطرح الحكم الطعين هذا الطلب الجازم  بأعلان رفعه لواء التأييد المطلق لشهادة شاهد الإثبات الأول ورسوخها فى عقيدته وأعتبارها بمثابة الحقيقة المطلقة التى لا ينبغى الجدال بشأنها أو تغييرها أو المنازعة فيها بالوسائل القانونية المتاحة والمعول عليها قانوناً فضلاً عن أنه لم يفطن كذلك لكون هذا الطلب الجوهرى أحدى سبل الدفاع لأثبات عدم صحة واقعة الضبط كما سطرت بالأوراق و انه لم يتم ضبطه  كما زعم  الشاهد الأول بمحضر الضبط .

 و كذا أثبات عدم صحة أجراءات القبض والتفتيش وبطلانها و   فصادر بأطراحه هذا الدفاع على بيان مدى صحة تلك الأدلة المطروحة بين يديه ولو حققه بضم الدفتر لبيان أثبات المأمورية وتقيتها وطرحها على بساط البحث لتغير لديه وجه الرأى فى الدعوى إلا أنه قد أثر أطراحه والأعراض عنه أكتفاء بالتأييد المطلق لأقوال الشاهد منتهياً إلى أهدار هذا الدفاع الجوهرى غير عابىء بما قد يكون عليه امر قضائه لو أثبتت تلك الدفاتر غير ما أرتأه هو وشاهديه اللذين أطمئن إليهما .

ومخالفاً مبدأ محكمتنا العليا بهذا الشأن حين قضت بأنه :-

الدفاع الجوهرى هو الذى يترتب عليه – لو صح تغيير وجه الرأى فى الدعوى فتلتزم المحكمة أن تحققه بلوغاً الى غاية الأمر فيه دون تعلق  ذلك على ما يبديه المتهم تأييداً لدفاعه أو ترد عليه أسباب سائغة تؤدى الى أطرحه .

(نقض 21/2/1972 أحكام النقض - س 23 ق 53 ص 214)

وقد قضت كذلك بأنه :-

الدفاع الجوهرى على المحكمة أن تعرض له أستقلالاً كشفاً لمدى صحته أو ترد عليه بما يفنده

(نقض 12/1/1989 ص ا 6050س 58 ق)

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد غض الطرف عن هذا الدفاع الجوهرى وأبدى بشأنه رداً غير سائغ وصادر على تحقيقه د ون أن يفطن لكون هذا الدفاع يترتب عليه تغيير وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق وقد يطيح بتلك الأدلة ذاتها التى تساند إليها فى مدوناته كاملة لبطلان أجراءات القبض والتفتيش التى تمت قبل المتهمين  و بطلان شهادة من قام بتلك الأجراءات الباطلة و أنتهى لإطراح هذا الدفاع وعدم التعويل عليه  دون تحقيقه الأمر الذى  وصمه بالقصور و الأخلال بحق الدفاع ويوجب نقضه . 

لذلك حكمت محكمه النقض مراراً:-

بعدم جواز الأعتداد بشهادة من قام أو شارك فى الأجراءات الباطلة " بأن " من قام أو شارك فى الأجراءات الباطله لا تقبل منه الشهادة عليها "

(نقض 5/2/68 – س 19 – 23 – 124)

(نقض 4/12/77-س  28 – 106 – 1008)

وفى حكم لمحكمه النقض تقول :-

 " لما كان بطلان التفتيش مقتضاه قانوناً عدم التعويل فى الحكم بالادانه على أى يكون مستمداً منه ، وبالتالى فلا يعتد بشهادة من قام بهذا الاجراء الباطل . "

(نقض 18/4/1984 – س 35 – 97 – 428)

      وليت الأمر قد أقتصر عند هذا الحد إذ أعرضت محكمة الموضوع عنطلب جوهرى اخر تمسك به دفاع الطاعن بضم أحااز القضية والمضبوطات و السيارة محل واقعة الضبط لإعادة المعاينة و وضع المخدر فيها بواسطة المحكمة حتى يتبين لها أستحالة حدوث الواقعة على النحو الوارد بالأوراق و أستحالة وضع المخدر محل الضبط فى تلك المواضع التى قيل بضبطه فيها داخل السيارة   بأعتبار أن ذلك دليل معتبر و معول عليه لا يحتمل الكذب قد يطيح تحقيقه  بواقعة ضبط الطاعن  ويجعلها غير مطابقة للحقيقة والواقع من أساسه فتنتفى تهمة حيازة المخدر المضبوط فى حق الطاعن وهو ما لو فطن الحكم الطعين لهذا الطلب الجوهرى و حققه بلوغاً لغاية الأمر فيه  لتغير لديه وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق .

       سيما وأن  تعويل الحكم على معاينة النيابة السابقة أو على معاينة المحكمة ذاتها للسيارة و تحققها من أمكانية وضع اليد فى تلك المواضع المقال بضبط المخدر فيها لا ينهض بذاته من ناحية اللزوم العقلى و المنطقى لدحض دفاع الطاعن إذ أن المقصود أن تجرى المعاينة و المحاكاة بأستخدام المخدر المضبوط ذاته ووضعه فى الأماكن التى أعزى إليها كمخبأ له و التيقن من أستقراره و أستحالة سقوطه و امكانية مواراته فى المكان بكامل هيئته بتجربة عملية تنبع من يقين المحكمة وعقيدتها الخاصة و ليست مبناه على عقيدة النيابة و أقتناعها بأمكانية حدوث الواقعة 
أو ما سواها أو بتجربة تجريها المحكمة نظرياً متخيلة وجود المخدر وهيئته فى تلك المواضع إذ أن للحكم الجنائى عمادين  أثنين أولهما كونه يصدر عن تحقيق تجريه المحكمة تمحص به الأدلة و تصدر حكمها بعقيدة تستقل بتحصيلها و التيقن منها وثانيهما أنها فى قضائها لا يوجد موضع لثمة خيال أو أفتراض ظنى وهو ما يجعل أسباب أعراض محكمة الموضوع عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى لا تنهض لدحضه والنيلمنه بل كان عليها أن تستجيب لطلب الدفاع بشأنه لا أن يحجم عن الأستجابة لطلب الدفاع الجوهرى أما و انه لم يفعل مستدلاً و متمسكاً بذات الأدلة محل المنازعة الجدية من الدفاع فى أهدار وسيلة ضحدها والأطاحة بها فإنه يكون قاصراً فى التسبيب و مخلاً بحق الدفاع بما يوجب نقضه .

 فالاحكام الجنائية يجب أن تبنى على الجزم و اليقين  من الواقع الذى يثنته الدليل المعتبر ، ولا تؤسس على الظن و الاحتمال من الفروض و الاعتبارات المجردة و الادلة الاحتمالية .

نقض 24/1/1977 – س 28 –28 –132

نقض 6/2/1977 – س 28 – 39 – 180

نقض 12/11/1973 – س 24 – 27 – 114

نقض 12/11/1972 – س 23 – 268 – 1184

نقض 29/1/1968 – س 19 – 22 – 120

نقض 2/12/1973 – س 24 – 228 – 1112

تقول محكمه النقض فى واحد من عيون أحكامها :-

    " لما كان من المقرر أن الأحكام يجب أن تبنى على الأدلة التى يقتلع منها القاضى بإدانة المتهم أو ببراءته صادراً فى ذلك عن عقيدة يحصلها هو مما يجرية من التحقيق مستقلا فى تحصيل هذه العقيدة بنفسه لا يشاركة فيها غيرة ولا يصح فى القانون أن يدخل فى تكوين عقيدته بصحة الواقعه التى أقام قضاءة عليها أو بعدم صحتها حكما لسواه . مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يتعين منه نقضه و الاحاله بغير حاجه الى بحث باقى ما يثيره الطاعن فى طعنه

·  نقض 17/3/1983- س 34 – 79 – 392

·  نقض 18/3/1968 – س 19 –62 - 334

كما قضت بأنه :-

    " يجب أن يستند فى المواد الجنائية فى ثبوت الحقائق القانونيه إلى الدليل الذى يقتنع به وحده ولا يجوز له أن يؤسس حكمه على رأى غيره ".

نقض 7/3/1966 – س 17 – 45 – 233

السبـــب الخـــامـس

عــن طلــب وقـــــــف التنفيـــــــذ

الطاعن له أسرة يعولها وفى استمرار التنفيذ ما يلحق  به بالغ الضرر و بمستقبلها وحياته وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .

بنــــاء عليــــه

يلتمس الطاعن :ـ

أولا: قبــــــول الطعــــــن شكـــــلا .

ثانيا: وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى الطعن

 ثالثاُ  : و فى الموضوع : بنقضه والاحاله .

وكيل الطاعن

                                                                                                       المحامى