نزع الملكية من أجل المنفعة العامة المقدمة من رابطة محامين المحله محبي/ البسيونى عبده والمستشار عدنان عبد المجيد

http://kenanaonline.com/basune1

https://www.facebook.com/groups/1425390177692288/

http://adnanlawyer.com/

إن تحقيق التنمية الشاملة يتوقف بشكل كبير على إقامة التجهيزات الأساسية منها البنيات التحتية و البنيات الأفقية، و فتح مناطق جديدة للتشييد العمراني، يقتضي مواكبتها بمناطق مخصصة لشق الطرق و بناء مرافق إدارية و اقتصادية و اجتماعية و كذا المساحات الخضراء، و هي كلها مشاريع تصبوا إلى تحقيق النفع العام.
لكن ما يحدث في بعض الأحيان هو اصطدام هذه المشاريع بالمصالح الخاصة للأفراد، و بالتالي نزع الملكية الخاصة من أجل تحقيق المنفعة العامة.
و يعرف بعض الباحثين هذا الإجراء بكونه "إجراء قانوني تلجأ إليه الدولة و المؤسسات العامة الأخرى لإجبار الخواص على التخلي عن ملكيتهم العقارية من أجل المنفعة العامة مقابل تعويض مناسب، في حين يعرف الأستاذ سليمان الطماوي هذا الإجراء "بأنه حرمان مالك عقار من ملكه جبرا لتحقيق المنفعة العامة نظير تعويض عما يناله من ضرر. و يعد موضوع نزع الملكية من أجل المنفعة العامة من المواضيع التي استأثرت بقسط وافر من كتابات الفقه و القضاء على السواء، من جهة نظرا لما لهذا الموضوع من ارتباط مباشر بالمنفعة العامة و السلطة العامة و ما تتوفر عليه من امتيازات منحها لها القانون لإنجاز مشاريعها الحيوية و الضرورية، و من جهة أخرى نظرا لما قد ينطوي عليه نزع الملكية من مساس بالملكية الخاصة التي تكتسي صبغة القدسية طبقا للدساتير طبقا للدساتير و المواثيق الدولية.
و قد أخذت عدة دول بهذا النظام الذي تطور في إطار القانون الفرنسي و انتقل لعدة تشريعات منها القانون المغربي فبإبرام المغرب لعقد الجزيرة الخضراء في 7 أبريل 1906 يكون قد وضع اللبنة الأولى لتقنين مسطرة نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، بعد ذلك أصدر المشرع المغربي أول قانون متكامل نظم هذه المسطرة و هو ظهير 31 غشت 1914، هذا الأخير استمر العمل به إلى غاية صدور ظهير جديد بتاريخ 3 أبريل 1951 لسد ثغرات الظهير السابق إلا أن هذا الظهير بدوره تجاوزه الزمن ليتدخل المشرع المغربي مرة أخرى من خلال القانون رقم 7-81 بمقتضى الظهير الشريف رقم 1-81-254 بتاريخ 6 ماي 1982([1]).
و دون الإطالة في هذه المقدمة نتساءل إلى أي حد يمكن الحديث عن التوفيق بين مبدأ المنفعة العامة و حماية حقوق الملكية الفردية، و هكذا تتناسل الأسئلة:
- ما هي الشروط التي يتطلبها اللجوء إلى هذه الوسيلة؟
- ما هي الإجراءات المسطرية و الواجب اتباعها في هذا الشأن؟
- ما هو دور القضاء في ترسيخ دعائم دولة الحق و القانون؟
- هل استطاعت نظرية الموازنة حل إشكالية التوفيق بين المصلحة العامة و المصلحة الخاصة؟
هذه الإشكالية المحورية و الإشكاليات الفرعية المرتبطة بها سنحاول الإجابة عليها، وفق مقاربة قانونية تحليلية مقارنة من خلال التصميم التالي:
المبحث الأول: المسطرة الإدارية لنزع الملكية من أجل المنفعة العامة.
المطلب الأول: شروط نزع الملكية.
المطلب الثاني: القرار القاضي بنزع الملكية.
المبحث الثاني: المرحلة القضائية لنزع الملكية من أجل المنفعة العامة.
المطلب الأول: الطعن بالإلغاء في المقرر الإداري المعلن للمنفعة العامة.
المطلب الثاني: طلب الإذن للحيازة و نقل الملكية و تحديد التعويض.
المبحث الأول: المسطرة الإدارية لنزع الملكية من أجل المنفعة العامة.
قد لا تلجأ الإدارة إلى اقتناء العقار من مالكه بالتراضي كما هو سائد بين الخواص، باعتبارها تتمتع بامتيازات السلطة العامة التي تمكنها من تحريك مسطرة نزع الملكية إذا كان ذلك في سبيل تحقيق المنفعة العامة، لكن سلامة هذه المسطرة تتوقف على استيفاء شروط محددة (المطلب الأول)، و احترام شكليات تتعلق بالقرارات التي تتخذ في هذا الشأن (المطلب الثاني).
المطلب الأول: شروط نزع الملكية.
"الأصل أن تقرير حق نزع الملكية تقتضيه المنفعة العامة، و أن يتعلق بالعقارات، و أن تتولاه السلطة المختصة"([2]).
أولا: شروط المنفعة العامة.
"لا يمكن اتخاذ قرار بنزع الملكية بدون توفر شرط المنفعة، و هو شرط جوهري بدونه تصبح عملية نزع الملكية غير مشروعة"([3]).
و إذا كان الفصل 3 من ظهير 1951، يشير إلى عدة أمثلة من العمليات و الأشغال التي تبرر الإعلان عن المنفعة العامة، فإن ظهير ماي 1982، اقتصر على التنصيص بأن نزع الملكية يكون جائزا عندما يراد به القيام بالعمليات و الأشغال المعلن أنها ذات منفعة عامة، و يؤكد الفصل 6 من ظهير ماي 1982 أن الإعلان عن المنفعة العامة يمكن أن يمتد إلى العقارات التي يتطلبها إنجاز العمليات المزمع القيام بها إذا كان تمليكها يساعد على تحقيق غرض من الأغراض ذات المنفعة العامة، و من بين الأمثلة التي يمكن إثارتها في هذا الصدد إنشاء مأرب في العقار المنزوعة ملكيته لاستعماله كمستودع لناقلات شخص معنوي عام، إذ يعتبر من قبيل المنفعة العامة التي يتطلبها القانون لتبرير نزع الملكية، و بالإضافة إلى ذلك، يمكن إعلان المنفعة العامة من أجل استرجاع زائد القيمة الذي استفاد منه المالك الخاص من جراء الأشغال المزمع القيام بها.
و تبقى حدود المنفعة العامة فضفاضة و غير واضحة نظرا لصعوبة إيجاد معايير لتمييز الأمور التي تدخل في نطاق المنفعة العامة عن التي لا تمت لها بصلة، و تعود هذه الصعوبة بالأساس إلى التطور الذي يخضع له مجال المنفعة العامة بتطور الوظيفة الاقتصادية و الاجتماعية للدولة. علاوة على ذلك فإن هذا الموضوع يعد من المجالات التي تتقاطع مع السلطة التقديرية للإدارة، و من تم وجب إخضاعها لرقابة القاضي الإداري الذي كان يتوقف عند حدود سلطة الإدارة المقيدة.
ثانيا: شرط الجهة المختصة.
لا بد أن تكون الجهة التي قررت نزع الملكية من أجل المنفعة العامة سلطة عامة، ما دام أن الفصل 6 من ظهير ماي 1982 المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة و الاحتلال المؤقت أشار إلى أن المنفعة العامة تعلن بمقرر إداري، غير أنه يجوز لهذه السلطة أن تفوض هذا الحق إلى الأشخاص الاعتباريين الأخرين الجارية عليهم أحكام القانون العام أو الخاص و الأشخاص الطبيعيين([4]). و سنتطرق فيما يلي لجميع هؤلاء الأشخاص.
1) الدولة: يقصد بها في هذا المجال تلك السلطة المركزية التي تمارس نشاطها على صعيد الدولة ككل، و بالرجوع إلى المرسوم التطبيقي للقانون رقم 7-81([5]) نجده ينص على أن إعلان المنفعة العامة يتم بمقتضى مرسوم يتخذ باقتراح من الوزير المعني بالأمر، و بذلك تتولى السلطة المركزية اتخاذ القرار بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة ممثلة في وزير التجهيز الذي يتولى اقتراح نزع الملكية متى تعلق الأمر بالأملاك العامة للدولة، و مدير الأملاك المخزنية في حالة الأملاك الخاصة للدولة، أما إذا كان وضع يهم الأملاك الغابوية فإن اقتراح نزع الملكية بشأنها يتم من طرف وزير الفلاحة.
2) الجماعات المحلية: تمارس السلطات المحلية جملة من الاختصاصات تدخل في نطاق التعمير و إعداد المجال، و من بينها تلك المتعلقة بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة و تتمثل هذه السلطات المحلية في([6]):
- عامل الإقليم أو العمالة: إذا كان القائم بنزع الملكية إقليما أو عمالة أو شخص يفوض إليه هذا الحق.
- رئيس المجلس الجماعي: إذا كان القائم بنزع الملكية جماعة حضرية أو قروية أو شخص يفوض إليه هذا الحق.
لكن بما أن الجماعات المحلية تخضع لوصاية وزارة الداخلية فإنه يتم اقتراح نزع الملكية من أجل المنفعة العامة من قبل وزير الداخلية.
3) الأشخاص المعنوية: الجارية عليهم أحكام القانون العام أو الخاص و الأشخاص الطبيعيين، يمكن في هذه الحالة نزع الملكية من أجل المنفعة العامة بمقتضى تفويض أو نص قانوني يقضي بذلك:
- المؤسسات العمومية: تختلف المؤسسات العمومية في امتلاكها لحق نزع الملكية، ففيما يتمتع البعض منها بهذا الحق بموجب النص المحدث أو المنظم لها كما هو الشأن بالنسبة "للمكتب الوطني للكهرباء" فإن البعض الأخر يحتاج للاستفادة من هذا الامتياز إلى تفويض سابق بالنسبة لكل عملية على حدى.
- الأشخاص المعنوية الخاصة و الأشخاص الطبيعيين: إن حاجة السلطة العامة إلى مساهمة الخواص في إنجاز الأشغال التي تتصف بطابع المصلحة العامة جعلتها و بصفة استثنائية تتدخل لمنح الخواص و في حدود ضيقة بمقتضى تفويض أو نصوص تشريعية خاصة إمكانية اللجوء إلى امتياز لنزع الملكية من أجل المنفعة العامة.
و مع موجة الخوصصة التي تعرفها البلاد حيث يتم تفويت مجموعة من المؤسسات التابعة للقطاع العام إلى القطاع الخاص، ينتظر أن يكلف هذا الأخير بمجموعة من المشاريع ذات النفع العام([7]).
و يستلزم إنجاز هذه المشاريع تسهيل عملية اقتنائها لأراضي الخواص و هو ما يعني إمكانية لجوئها إلى وسيلة لنزع الملكية من أجل المنفعة العامة.
لكن هذا التوسع في مجال الأشخاص المخول لهم حق نزع الملكية، لا يجب أن يفقد إجراء التفويض المسبق أهميته باعتباره شرطا نص عليه المشرع، إذ يبقى وسيلة المراقبة الوحيدة للسلطة العامة على الأشخاص المخول لهم هذا الحق.
ثالثا: العقارات الممكن نزع ملكيتها.
المستفاد من منطوق الفصل 1 من قانون نزع الملكية أن المشرع يشير إلى العقارات و الحقوق العينية العقارية، الشيء الذي يعني بمفهوم المخالفة أن المنقولات من الحقوق الشخصية لا يمكن أن تكون موضوعا لنزع الملكية، و بالتالي فإن نزع الملكية ينصب على الأراضي البيضاء و على الأبنية و الآلات المرساة عليها ببناء أو أعمدة و كذلك المحمولات الفلاحية التي لم تجن و الأشجار التي لم تقطع، كما ينصب نزع الملكية على العقارات بالتخصيص متى نزعت مع العقار المخصصة لخدمته و على ملكية الحقوق العينية العقارية كحق الانتفاع و الارتفاق و حق السطحية و الكراء الطويل الأمد.
أما بالنسبة للعقارات التي تعود ملكيتها الخاصة إلى شخص عام، فغالبا ما يلجأ بشأنها إلى مسطرة التخصيص، لكن ما الحكم إذا كان العقار المقرر نزع ملكيته مثقلا بحق الكراء العادي أو التجاري كأحد العناصر الضرورية للأصل التجاري، إن مثل هذه الحقوق لا يمكن نزع ملكيتها مستقلة عن العقار إلا أنه متى كان العقار محل نزع الملكية يستغله مكترون مصرح بهم على إثر البحث الإداري أو مقيدون بصفة قانونية في السجلات العقارية، فإن نازع الملكية يتحمل منح التعويضات الواجبة لهم([8]).
و تجدر الإشارة إلى أن المشرع استثنى صراحة بعض العقارات من عملية نزع الملكية و تتمثل في المباني ذات الصبغة الدينية المعدة لإقامة مختلف الشعائر، و كذا المقابر و العقارات التابعة للملك العام و المنشآت العسكرية([9]).
هذا كل ما يتعلق بشرط نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، فماذا عن القرار القاضي بنزع الملكية؟
المطلب الثاني: القرار القاضي بنزع الملكية.
إن عملية نزع الملكية من أجل المنفعة العامة تتم بمقرر إداري، و هاته العملية في حد ذاتها قد تتم بمرحلتين: مرحلة إعلان المنفعة العامة، و مرحلة مقرر التخلي. ذلك أن مقرر إعلان المنفعة العامة (أولا) يكتفي بتعيين المنطقة التي يمكن نزع ملكيتها، أما إذا تضمن إضافة إلى ذلك تعيين الأملاك المقرر نزع ملكيتها و أسماء ملاكيها اعتبر في نفس الوقت مقررا للتخلي (ثانيا).
من هذا المنطلق، سنحاول توضيح كل مرحلة بتفصيل على حدى.
أولا: مرحلة إعلان المنفعة العامة.
بالرجوع إلى التشريع المغربي، نجده لم يقم بإعطاء تعريف دقيق و واضح لمفهوم المنفعة العامة، عبر القوانين التي نظمت نزع الملكية من أجل المنفعة العامة منذ ظهيري 1914 و 1951 وصولا إلى ظهير 1982. و لعل السبب في ذلك راجع إلى عدم إمكانية حصر المنفعة في أعمال محددة، خاصة و أن مصالح الجماعة متعددة و متشبعة، و حاجياتها تعرف تطورا مستمرا في الزمان و المكان، لذلك فالمنفعة العامة تتطور بتطور المجتمع، و ترتبط ارتباطا وثيقا بتدخلات الدولة التي عرفت كذلك تطورا ملحوظا بفعل تزايد انشغالات السلطات العمومية بمصالح الجماعة و تطور فلسفة التعمير([10]).
إن الإعلان عن المنفعة العامة من طرف السلطة الإدارية المختصة، يتمثل في ضرورة إصدار مرسوم من طرف الوزير الأول باقتراح من الوزير المعني بالأمر.
و مما تجدر الإشارة إليه، أن مرسوم الوزير الأول لا يعتبر مصدر الإعلان عن المنفعة العامة، بل هناك وجهات أخرى خول لها المشرع إمكانية المبادرة في هذا المجال، و اعتبر إشراكها في وضعه مسألة جوهرية لا مناص منها تحت طائلة البطلان([11]).
بطبيعة الحال، فمن أجل صحة الإعلان عن المنفعة العامة، فينبغي أن يستند على ضرورة الأشغال أو العمليات المقررة لنزع الملكية. فإذا تبين للسلطات الإدارية إجراء تغيير في استعمال الأملاك المقرر نزع ملكيتها، فإن ذلك يستوجب إعلانا جديدا عن المنفعة العامة. كما لا يجوز إدخال أي تغير أو تحويل على الأملاك المقصودة –بعد نشر نص الإعلان عن المنفعة العامة- إلا برخصة من طالب نزع الملكية([12]).
و تجدر الإشارة إلى أن هذا الإعلان تسري عليه آثار طيلة مدة سنتين –في الحالات العادية- أما إذا تعلق الأمر بمخططات التهيئة و الإعداد، فإن آثار الإعلان عن تلك المنفعة تكون عشرين سنة لمخططات التهيئة الحضارية، و عشر سنوات لتصاميم التنمية بالمجموعات العمرانية القروية، و عشرين سنة بالنسبة لقرارات التصفيف، مع إمكانية تجديد تلك المدد لمدد أخرى معادلة إذا كانت الضرورة تقتضي ذلك.
و نظرا لما يرتبه مقرر الإعلان عن المنفعة العامة من آثار قانونية تسري لمدة طويلة، فإن المشرع قد نص على إجراءات قانونية، ينبغي احترامها بشأن ذلك المقرر و تتجلى تلك الإجراءات في التدابير الإشهارية التالية:

نشر المقرر بكامله في الجريدة الرسمية (الجزء الأول) و نشر إعلان بشأنه في جريدة أو عدة جرائد مأذون لها في نشر الإعلانات القانونية مع الإشارة إلى الجريدة الرسمية التي وقع نشره بها.
تعليق نصه الكامل بمكاتب الجماعة التي تقع فيها المنطقة المقرر نزع ملكيتها.

و يمكن أن تتم التدابير المذكورة بجميع وسائل الإشهار الأخرى الملائمة([13]).
و مما ينبغي الإشارة إليه أيضا، كون هذا الإعلان لا يضع حدا للملكية الخاصة، بحيث لا يكفي لوحده لنقل ملكية الأراضي من أصحابها لفائدة الدولة، بل يظل المالك الأصلي خلال السنتين المذكورتين، محتفظا بجميع حقوقه على ملكه، عدا حق التصرف الذي من شأنه أن يؤثر على وضعية الملكية([14]).
و هذا ما نجده فعلا في قانون نزع الملكية الذي "يؤكد على عدم جواز إقامة أي بناء أو أغراس أو تحسين في الأراضي المراد نزع ملكيتها خلال أجل سنتين دون موافقة نازع الملكية"([15]).
ثانيا: مقرر التخلي.
المبحث الثاني: المرحلة القضائية لنزع الملكية من أجل المنفعة العامة.
المطلب الأول: الطعن بالإلغاء في المقرر الإداري المعلن للمنفعة العامة.
المطلب الثاني: طلب الإذن للحيازة و نقل الملكية و تحديد التعويض.

(1) ذ. أحمد أجعون و ذ. المصطفى معمر، إعداد التراب الوطني و التعمير، طبع و توزيع مركز النسخ سجلماسة مكناس، الطبعة الأولى 2005/2006، الصفحة 260.
(2) ذة. مليكة الصروخ، القانون الإداري-دراسة مقارنة-، مطبعة النجاح الجديدة الدارالبيضاء، طبعة 2006،الصفحة 518.
(3) ذ. عبد الله حداد، تطبيقات الدعوى الإدارية في القانون المغربي، منشورات عكاظ الرباط، طبعة مارس 2001، الصفحة 215.
(4) ذة. مليكة الصروخ، مرجع سابق، الصفحة 520.
(5) ذ. محمد النجاري، نزع الملكية من أجل المنفعة العامة كأحد مصادر تملك الدولة و مؤسساتها للعقارات، المعهد الوطني للدراسات القضائية، مطبعة المعاريف الجديدة الرباط، طبعة 1999، الصفحة 108.
(6) ذة. مليكة الصروخ، مرجع سابق، الصفحة 520.
(7) ذ. أحمد أجعون، اختصاص المحاكم الإدارية في مجال نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام، جامعة محمد الخامس-أكدال-، السنة الجامعية 1999-2000.
(8) ذ. محمد النجاري، مرجع سابق، الصفحة 109.
(9) الفصل 4 من القانون رقم 7-81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة و الإحتلال المؤقت.
(10) ذ. الهادي مقداد، السياسة العقارية في ميدان التعمير و السكنى، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1421/2000، الصفحة 164.
(11) قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى، عدد 213، بتاريخ 29 يونيو 1989، المجاد محمد بن حسن و من معه ضد الوزير الأول، مجلة القضاء و القانون، عدد 142، بتاريخ نونبر 1990، الصفحة 132، وارد عند الهادي مقدار، مرجع سابق، الصفحة 167.
(12) ذ. مليكة الصروخ، مرجع سابق، الصفحة 521.
(13) الفصل الثاني من القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية.
(14) ذ. الهادي مقداد، مرجع سابق، الصفحة 169.
(15) الفصل 15 من القانون رقم 7-81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة و الإحتلال المؤقت.