مذكرة فى دعوى فسخ عقد بيع عن المدعى مع ألزام المدعى عليه برد الثمن كاملا للمدعى

من رابطة محامين المحله

محبي/ المستشار عدنان عبد المجيد

و البسيونى محمود عبده

http://kenanaonline.com/basune1

https://www.facebook.com/groups/1425390177692288/

http://adnanlawyer.com/

بدفاع السيد /------------------------------ مدعى
ضـــــد
السيد / -----------------------مدعى عليه
فى الدعوى رقم لسنة--------------------------
جلسـة / /
الوقائع:- تتلخص وقائع هذه الدعوى حسبا يستبين من صحيفة الدعوى حيث إن قام المدعى برفع هذه الدعوى بموجب صحيفة دعوى موقعة من محام ومسدد عليها الرسم ومعلنة قانونا للمدعى عليه طلب المدعى فيها فسخ عقد البيع الابتدائي المؤرخ / / والمتضمن بيع المدعى عليه للمدعى العقار الموضح المعالم والمساحة والحدود بعقد البيع سالف الذكر و بصدر صحيفة الدعوى وحيث أن المدعى عليه لم يقم بتسليم المبيع بالرغم من استلامه الثمن
واختتم طلباته بطلب الحكم بفسخ العقد المؤرخ / / مع ألزام المدعى عليه برد الثمن بكامله مع ألزام المدعى عليه بالمصاريف ومقابل الأتعاب

وقدم المدعى سندا للدعوى حافظة مستندات طويت على 1- عقد البيع المؤرخ / / وقد تداولت الدعوى على النحو الوارد بمحاضر الجلسات وحضر وكيل المدعى وطلب حجز الدعوى للحكم 0
وحضر وكيل المدعى عليه ودفع الدعوى بالدفوع آلاتية:-
وضربت المحكمة أجلا للخصوم لتبادل المذكرات قبل أقفال باب المرافعة وحجز الدعوى للحكم وقدم كلا الطرفان مذكرة بدفاعة
وقد أورد المدعى بمذكرة دفاعه الاتى:- 

الدفاع
حيث انه قد نصت المواد آلاتية على الاتى:-
مـادة 158:
يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد منسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه وهذا الاتفاق لا يعفى من الأعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه.
مـادة 159:
فى العقود الملزمة للجانبين إذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه.
مـادة 160:
إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التى كانا عليها قبل العقد فإذا استحال ذلك جاز الحكم بالتعويض.
مـادة 161:
فى العقود الملزمة للجانبين إذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما التزم به 0
مـادة 428:
يلتزم البائع أن يقوم بما هو ضروري لنقل الحق المبيع إلى المشترى وان يكف عن أى عمل من شأنه أن يجعل نقل الحق مستحيلا أو عسيرا.
مـادة 429:
إذا كان البيع جزافا، انتقلت الملكية إلى المشترى على النحو الذى تنتقل به فى الشىء المعين بالذات، ويكون البيع جزافا ولو كان تحديد الثمن موقوفا على تقدير المبيع.
مـادة 430:
(1) إذا كان البيع مؤجل الثمن، جاز للبائع أن يشترط أن تكون نقل الملكية إلى المشترى موقوفا على استيفاء الثمن كله ولو تم تسليم المبيع.
(2) فإذا كان الثمن يدفع أقساط جاز للمتعاقدين أن يتفقا على أن يستبقى البائع جزاءا منه تعويضا له عن فسخ البيع إذا لم توف جميع الأقساط، ومع ذلك يجوز للقاضى تبعا للظروف أن يخفض التعويض المتفق عليه وفقا للفقرة الثانية منالمـادة 224.
(3) وإذا وفيت الأقساط جميعا، فأن انتقال الملكية إلى المشترى يعتبر مستندا إلى وقت البيع
(4) وتسرى أحكام الفقرات الثلاث السابقة ولو سمى المتعاقدان البيع إيجارا.
مـادة 431:
يلتزم البائع بتسليم المبيع للمشترى بالحالة التى كان عليها وقت البيع.
مـادة 432:
يشمل التسليم ملحقات الشىء المبيع وكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشىء وذلك طبقا لما تقضى به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وقصد المتعاقدين.
مـادة 433:
(1) إذا عين فى العقد مقدار المبيع كان البائع مسئولا عن نقص هذا القدر بحسب ما يقضى به العرف ما لم يتفق على غير ذلك، على أنه لا يجوز للمشترى أن يطلب فسخ العقد لنقص فى المبيع إلا إذا أثبت أن هذا النقص من الجسامة بحيث لو أنه كان يعلمه لما أتم العقد.
(2) أما إذا تبين أن القدر الذى يشتمل عليه المبيع يزيد على ما ذكر فى العقد وكان الثمن مقدار بحساب الوحدة وجب على المشترى إذا كان المبيع غير قابل للتبعيض، أن يكمل الثمن ألا إذا كانت الزيادة جسيمة فيجوز له أن يطلب فسخ العقد وكل هذا ما لم يوجد اتفاق يخالفه.
مـادة 434:
إذا وجد فى المبيع عجز أو زيادة فان حق المشترى فى طلب إنقاص الثمن أو فى طلب فسخ العقد وحق البائع فى طلب تكملة الثمن يسقط كل منهما بالتقادم إذا انتقضت سنة من وقت تسليم المبيع تسليما فعليا.
مـادة 435:
(1) يكون التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشترى بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يتسول عليه استيلاء ماديا البائع قد أعلمه بذلك. ويحصل هذا التسليم على النحو الذى يتفق مع طبيعة الشىء المبيع.
(2) ويجوز أن يتم التسليم بمجرد تراضى المتعاقدين إذا كان المبيع فى حيازة المشترى قبل البيع أو كان البائع قد استقى المبيع فى حيازته بعد البيع لسبب أخر غير الملكية.
مـادة 436:
إذا وجب تصدير المبيع للمشترى فلا يتم التسليم إلا إذا وصل إليه ما لم يوجد اتفاق يقضى بغير ذلك.
مـادة 437:
إذا هلك المبيع قبل التسليم لسبب لا يد للبائع فيه، انفسخ البيع واسترد الثمن ألا إذا كان الهلاك بعد أعذار المشترى لتسليم المبيع.
مـادة 438:
إذا نقصت قيمة المبيع قبل التسليم لتلف أصابه، جاز لمشترى أما أن يطلب فسخ البيع إذا كان النقص جسيما بحيث لو طرأ قبل العقد لما تم البيع، وأما أن يبقى البيع مع إنقاص الثمن.
ومن خلال ما ورد بصحيفة الدعوى فأنه ينطبق نص المادة ( ) مدني
على هذه الدعوى
بناء عليه
يلتمس الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ / / الصادر من المدعى عليه للمدعى مع ألزام المدعى عليه برد الثمن كاملا للمدعى مع ألزام المدعى عليه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة 0 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وبدون كفالة

الوكيل
ايضاحات واحكام هامة
الإعذار بفسخ العقد ضروري لكي ينفسخ تلقائيا : لا إعفاء من الإعذار
الإعفاء من الإعذار في الفسخ الإتفاقي وجوب الإتفاق عليه صراحة ، تضمن العقد شرطا بإعتباره مفسوخا من تلقاء نفسه دون حكم قضائي لا يعفي الدائن من الأعذار قبل رفع الدعوى ـ أساس ذلك .
المحكمة :
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب ، ذلك أنه دفع أمام محكمة الموضوع بعدم قبول دعوى المطعون ضده بفسخ عقد البيع موضوع الدعوى لعدم سبق إعذاره بتنفيذ إلزامه بالبناء على أرض النزاع ، ولما كان هذا الدفاع جوهريا يتغير به وجه الرأي في الدعوى ولم يتعرض له الحكم إيرادا أو ردا فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعي سديد . ذلك أنه لما كانت المادة 158 من القانون المدني تنص على أنه ( يجوز الإتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون الحاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالإلتزامات الناشئة عنه وهذا الإتفاق لا يعفي من الإعذار إلا إذا إتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه ) . مؤداه ـ وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة ـ أن الإعفاء من الإعذار في الفسخ الإتفاقي وجوب الإتفاق عليه صراحة ،تضمن العقد شرطا بإعتباره مفسوخا من تلقاء نفسه دون حكم قضائي لا يعفي الدائن من الاعذار قبل رفع دعوى الفسخ ، ولا تعارض بين إعذار الدائن للمدين وتكليفه بالتنفيذ وبين المطالبة بالفسخ ، فالأعذار شرط لرفع الدعوى لوضع المدين في وضع المتأخر في تنفيذ إلتزامه ولا يفيد من ذلك إعتبار مجرد رفع الدعوى بالفسخ إعذارا ما لم تشتمل صحيفتها على تكليف المدين بالوفاء بالتزامه وأن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة ، إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية . لما كان ذلك ، وكان الثابت أن المطعون ضده أقام دعواه الفرعية بطلب فسخ العقد إعمالا للشرط الفاسخ الصريح الذي تضمنه نص البند الرابع عشر من كراسة الشروط ، وكان هذا البند لم يتضمن إعتبار العقد مفسوخا دون الحاجة إلى تنبيه أو إنذار ، ومن ثم فإنه يشترط قبول الدعوى بفسخ العقد إعمالا للشرط الفاسخ الصريح أن يسبقها إنذار من الطرف الآخر بتنفيذ إلتزامه أو تضمين صحيفة الدعوى هذا الإعذار ، ولما كانت الأوراق قد خلت من هذا الإنذار ولم تتضمن صحيفة دعوى الفسخ ذلك ، وكان الطاعن قد دفع بعدم قبول الدعوى لعدم سبقها بإنذار وكان هذا الدفاع جوهريا يترتب على تحققه تغير وجه الرأي في الحكم ، وإذ لم تعرض المحكمة بدرجتيها لهذا الدفاع إيرادا أو ردا ، ولا يغير من ذلك ما ورد بأسباب الحكم من توافر شروط الفسخ القضائي ـ ذلك أنه فضلا عن أن دعوى المطعون ضدهما مقامة بطلب الفسخ لتوافر الشرط الفاسخ الصريح ـ فإن الأوراق قد خلت من إنذار الطاعن بفسخ العقد لعدم تنفيذ إلتزامه بالبناء وقد خلت صحيفة الدعوى الفرعية مما يفيد توافر هذا الإعذار ومن ثم يكون الحكم معيبا بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة .
( محكمة النقض ـ الدائرة المدنية ـ الطعن رقم 13004 لسنة77 ق ـ جلسة 5/2/2008 ) .