مذكرة في الدفع بالصورية المطلقة --الدفع ببطلان عقد الــبيع لصوريته المطلقة طبقا لنص الماده244 - 245 من القانون المدني - وكيفية اثبات الصوريه مع احكام النقض

من رابطة محامين المحله

محبي/ المستشار عدنان عبد المجيد

و البسيونى محمود عبده  

http://kenanaonline.com/basune1

https://www.facebook.com/groups/1425390177692288/

http://adnanlawyer.com/

مذكرة بدفاع

السيد / ……………………………………… صفته … 
ضد
السيد / ……………………………………… صفته …
السيد / ……………………………………… صفته …
في الدعوى رقم …… لسنة …… 
المحدد لنظرها جلسة ……… الموافق _/_/___ م
وقائع الدعوى.

تخلص واقعات الدعوى ووفق ما يبين من صحيفتها أنه :
بتاريخ _/_/___م وبموجب عقد بيع ابتدائي اشتري المدعي من المدعي عليـه الأول ما هو " ……توضح المعالم والحدود بدقة ……" 
وبتاريخ _/_/___م باع المدعي عليه الأول إلى المدعي عليه الثاني ذات العين محل العقد الأول بموجب عقد بيع صوري - صورية مطلقة قوامها الغش والتدليس إضراراً بالمدعي - وقد سارع المدعي عليه الثاني في محاولة لإضفاء الشرعية علي عقد البيع الثاني إلى تسجيله.

ما سبق هو ما دفع المدعي إلى إقامة دعواه بصورية عقد البيع المؤرخ _/_/___م

الدفوع وأوجه الدفاع الموضوعي

الهيئة الموقرة :::

إن حق المدعي في إقامة دعواه بطلب الحكم بصورية عقد البيع المؤرخ _/_/___م بين المدعي عليهما الأول والثاني إنما يستند إلى أسس قانونية وواقعية تؤهله إلى طلب الحكم لصالحه وآية ذلك :
أولا ::: ثبوت الصفة والمصلحة للمدعي في دعوى الصورية : ثبوت الصفة : بيان ذلك أن المدعي يعد دائناً للمدعي عليه الأول بالالتزامات التي يرتبها عقد البيع عموماً ، وأهم هذه الالتزامات هو التزامه بما هو ضروري لنقل الملكية وعدم التصرف علي خلاف العقد الصادر عنه ، وفي ذلك تقرر المادة 244 من القانون المدني الفقرة الأولي " إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص ، متي كانوا حسني النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري ، كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم .

ثانياً ::: ثبوت المصلحة : للمدعي مصلحة قانونية في طلب الحكم له بصورية عقد البيع المؤرخ _/_/___م صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود لكي يحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة

وفي التدليل علي ثبوت الصفة والمصلحة في دعوى المدعي بالصورية 
قضت محكمة النقض : للمشترى الذي لم يسجل عقده أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقده ، صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود لكي يحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة ، إذ أنه لكونه دائناً للبائع في الالتزامات المترتب علي عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بتلك الصورية أيا كان الباعث عليها لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده . ( الطعن 874 لسنة 70 ق جلسة 3/2/2000 )

الدليل علي كون العقد المؤرخ _/_/___م صوري صورية مطلقة .
الهيئة الموقرة ::
ثابت أن الصورية المطلقة إن هي إلا تحايل علي القانون بطريق الغش والتدليس وبقصد الإضرار بآخر حسن النية لهذا قررت المـادة 244 من القانون المدني - في عجزها - جواز إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات " كما أن لهم - دائني المتعاقدين والخلف الخاص "

أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميـع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم ".

والثابت لدي هيئتكم الموقرة أن دفاع المـدعي قدم أكثر من دليل وقرينة تقطع بأن العقـد 
المطعون عليه صوري صورية مطلقة وأنه حرر وسجل بقصد الإضرار بالمدعي ، كما 
أن الثابت هو ذلك السلطان لمحكمة الموضوع في تقدير الأدلة المقدمة إليها .

إثبات الصورية المطلقة

إثبات الصورية بالإقرار : 
لا علي المحكمة إن هي أخذت بإقرار زوجة المحجوز عليه فقضت بصورية عقد البيع الصادر إليها من زوجها دون أن يتعدي أثر ذلك إلى غيرها من المتعاقدين معها الذين تلقوا الحق عنها .
( الطعن 6 لسنة 23 ق جلسة 25/10/1956 )

إثبات الصورية بشهادة الشهود والبينة بإحالة دعوى الصورية إلى التحقيق :

الحكم الصادر بإحالة الدعوى إلى التحقيق قد أجاز إثبات الصورية المطلقة بالبينة وحسم النزاع بين طرفي الخصومة علي وسيلة الإثبات بعد أن تجادلا بشأنها فقد جاز هذا القضاء حجية الأمر المقضي في خصوص جواز إثبات تلك الصورية مما لا يدع مجالاً للعدول عن الحكم في هذا الشق القطعي منه ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذا طرح الحكم الصادر بالإحالة إلى التحقيق يكون قد خالف القانون بمخالفته حجية الأمر المقضي بما يستوجب نقضه.
( الطعن 345 لسنة 26 ق جلسة 15/2/1962 )

وفي إثبات الصورية المطلقة وتقدير محكمة الموضوع لتوافرها قضت محكمة النقض

الثابت في قضاء هذه المحكمة أن لقاضي الموضوع وهو في مقام الموازنة بين أدلة الإثبات وأدلة النفي في الدعوى أن يأخذ ببعضها ويطرح البعض الآخر غير خاضع في ذلك لرقابة محكمة النقض ، وكان يبين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه علي ما استخلصه من أقوال الشهود من أن العقد صوري لا جدي ، وكان هذا الذي استخلصه هو استخلاص سائغ لا مخالفة فيه للثابت بالأوراق ، وكان اتخاذ الحكم لهذا الأقوال أساساً لقضائه فيه الرد الضمني الكافي والمبرر لإطراحه ما عداها من أدلة الدعوى .
( الطعن 12 لسنة 72ق جلسة 12/5/2002 )

رد المدعي 
علي الدفع المبدي من المدعي عليهم برفض دعوي الصورية للأسبقية في التسجيل

بجلسة _/_/___م أبدي الحاضر عن المدعي عليهما الأول والثاني دفعاً بعدم قبول دعوى الصورية لأسبقية المدعي عليه الثاني في تسجيل عقده ، وبذات الجلسة صرحت المحكمة للمدعي بالرد علي الدفع المبدي ، وهاهو المدعي يضحد الدفع المبدي وفي سبيل ذلك نقرر أن الصورية - الصورية المطلقة في حالتنا - تعني أن المحرر أي العقد المطعون عليه بالصورية - لم يقم أصلاً في نية المتعاقدين فلا تنتقل الملكية بناء علي هذا العقد ولو سجل . فالعقد الصوري عقد باطل وليس من شأن إجراء التسجيل أن يصحح البطلان .

وفي ذلك يقرر المستشار أحمد هاني مختار - الصورية أنواعها وإجراءاتها - طبعة 2005 - بدون ناشر " في خصوص عقود البيع " إن القاعدة هي أن الملكية لا تنتقل بالتسجيل وحده وإنما هي تنتقل بأمرين أحدهما أصلي وأساسي وهو العقد الصحيح الناقل للملكية ، وثانيهما تبعي ومكمل وهو التسجيل ، فإذا إنعدم الأصل فلا يغني عنه المكمل وعلي ذلك فالعقود الصورية - صورية مطلقة - لا يصححها التسجيل ".

وفي ذلك قررت محكمة النقض في حكم حديث لها ::: الثابت في قضاء هذه المحكمة أنه لا مجال لإعمال للدفع بالأسبقية في التسجيل إذا كان أحد العقدين صورياً صورية مطلقة وإذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهي بأسباب سائغة إلى أن عقد الطاعنة صوري صورية مطلقة ، فإنه لا يكون ثمة محل للمفاضلة بينه وبين عقد المطعون عليه استناداً إلى أسبقية تسجيل صحيفة الدعوى.
( الطعن 928 لسنة 70 ق جلسة 3/1/2000)

كما قضي : 
الثابت في قضاء هذه المحكمة أنه متي كان عقد موضوع النزاع صورياً صورية مطلقة قوامها الغش والتدليس لا يكون له وجود قانوناً ، فتسجيله وعدمه سواء بسواء وبذا لا يكون هناك محل للمفاضلة بين تسجيله وتسجيل محضر صلح استدل به علي علم المشتري بصورية عقد تمليك البائع إليه .
( الطعن 122 لسنة 71 ق جلسة 5/3 /2001 -)
الصورية المطلقة إن صحت ينعدم بها وجود عقد البيع قانوناً

قررت محكمة النقض :
… والصورية المطلقة إن صحت ينعدم بها وجود عقد البيع قانوناً ، فلا تترتب آثاره ولا تنتقل بمقتضاه ملكية العقار إن سجل إذ ليس من شأن التسجيل أن يصحح عقداً منعدماً ، فإنه ينبني علي ذلك أن الشفيع إذا طعن بالصورية المطلقة علي عقد المشتري الثاني فدفع هذا الأخير بعدم قبول الدعوى لأنه تصرف في العقار المشفوع فيه الي مشتر ثالث لم يختصمه الشفيع في دعواه كان لزاماً علي المحكمة قبل أن تفصل في الدفع أن تتصدي بداءة لبحث الطعن بالصورية وتدلي بكلمتها فيه حسماً له ، ذلك بأنه لو ثبتت صورية عقد المشتري الثاني كان منعدماً غير منتج لأي أثر قانوني ولو كان مسجلاً فلا يكون لهذا المشتري في مواجهة الشفيع ثمة حقوق تعلقت بالعقار المشفوع فيه ويغدو بالتالي غير مقبول منه أن يحتج قبله بتصرف صدر في هذه العقار إلى مشتر ثالث

( الطعن 406 لسنة 57 ق جلسة 29/6/1989 )

رد المدعي 
علي الدفع المبدي من المدعي عليهم بانتفاء الصورية

التواطؤ ليس كالصورية في القول بانعدام العقد

بجلسة _/_/___م دفع الحاضر عن المدعي عليهم بأفضلية العقد سند الدعوى والمطعون عليه بالصورية المطلقة علي عقد المدعي لسببين :

السبب الأول : أن العقد - محل الطعن بالصورية المطلقة - قد سبق تسجيله والقاعدة أن الملكية لا تنتقل في العقارات إلا بالتسجيل ، وهو الأمر الحاصل بالنسبة للعقد الأول دون العقد الثاني .

السبب الثاني : انتفاء الصورية المطلقة التي يدعيها صاحب الدعوى ، فالثابت - وهو ما يسلم به المدعي عليهما - أن ثمة تواطؤ ثبت بين المدعي عليهما لحرمان المدعي من العقار محل البيع ، والثابت أن التواطؤ ليس كالصورية ، فالتواطؤ لا ينفي رغبة المتعاقدين في التعاقد الحقيقي وإن قصد به الإضرار بالغير ، لكنه يـرتب جميـع الآثار 
القانونية للعقد الصحيح ومن ثم فإن تسجيل العقد يخلق أفضلية لمن سبق في تسجيل عقده 
من المشترين .

وفي صحة الدفع بالتفرقة بين الصورية المطلقة والتواطؤ وأن العقد محل الدعوى صحيح ومنتج لكل الآثار القانونية - رغم الإقرار بوجود تواطؤ - قررت محكمة النقض :

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن العقد المسجل ولو ثبت التواطؤ بين طرفية علي حرمان مشتري آخر من ذات الصفقة - يفضل العقد غير المسجل - والصورية تختلف عن التواطؤ مدلولاً وحكماً لأن الصورية إنما تعني عدم قيام المحرر أصلاً في نية المتعاقدين ، أما التواطؤ فإنه غير مانع من جدية التعاقد ومن قيام الرغبة في 
إحداث آثار قانونية له .
( الطعن 549 لسنة 52 ق جلسة 28/2/1985 )

الهيئة الموقرة

في الرد علي الدفع المبدي من المدعي عليهما بأفضلية عقد المدعي عليه الثاني لكونه عقداً مسجلاً

في الرد علي الدفع المبدي من المدعي عليهما بأفضلية عقد المدعي عليه الثاني لكونه عقداً مسجلاً ، سبق أن قررنا علي هدى من قضائكم الموقر وقضاء محكمة النقض أن العقد إذا ما اعتور بعيب الصورية المطلقة كان معدماً لا ينتج أي آثار قانونية وليس من شأن التسجيل تصحيح هذا البطلان .

أما عن القول بوجود تواطؤ - لا صورية مطلقة - توصلاً إلى الحكم بوجود عقد حقيقي منتج لكافة آثاره القانونية فلا صورية مطلقة - فإن ما أثبته حكم التحقيق كاف للرد علي ذلك ، ويكفينا تدليلاً علي ذلك بما أقر به شهود المدعي عليهما أن المدعي عليه الثاني تنعدم لديه القدرة مطلقاً علي شراء مثل هذا العقار .

الطلبات
الهيئة الموقرة : 
تتمة لما قدمه المدعي من أدلة وما قر واستقر في يقين الهيئة الموقرة فإن المدعي لا يسعه إلا طلب الحكم لصالحة :
أولا :ببطلان عقد البيع المؤرخ _/_/___م وعدم نفاذه في مواجهة المدعي واعتباره كأن 
لم يكن لصوريته صورية مطلقة .
ثانياً : إلزام المدعي عليهما المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة .
وكيل المدعي ... المحامي