مذكرة بدفاع قيم فى جريمة خيانة الامانه عن المتهم أولا:الدفع بعدم قبول الدعوى المدنية والجنائية لإلغاء نص مادة العقاب المتساند إليها (341) من قانون العقوبات بمقتضى العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية الصادر من الجمعية العامة للأمم المتحدة وعدم دستورية المادة 341 عقوبات== قضلا ممكن تطالع هذه المذكره وتبدى رايك

من رابطة محامين المحله

محبي/ المستشار عدنان عبد المجيد

و البسيونى محمود عبده

http://kenanaonline.com/basune1

https://www.facebook.com/groups/1425390177692288/

http://adnanlawyer.com/

نصير المحامين
عدنان محمد عبد المجيد
المحامى

مذكـــــرة
مقدمة لمحكمة جنح النزهة
بدفاع السيد /========================== متهم 
ضــــــــد
السيدة / ======================مدعي بالحق المدني

وذلك 
فى القضية رقم لسنة جنح النزهة
المحدد لنظرها جلسة / /
الاتهام

بطريق الأدعاء المباشر أقام المدعي بالحق المدني دعواها بطلب معاقبة المتهم عن جريمة خيانة الأمانة وفقاً لنص المادة 341 من قانون العقوبات مع إلزامه بأداء مبلغ على سبيل التعويض المدني المؤقت .
وذلك على سند من الزعم بأن المتهم قد تسلم من المدعي بالحق المدني مبلغ أثنين وأربعون ألف جنيه لتوصيلها إلى زوجته المدعوة / أمل مصطفى السيد إلا أنه قد بددها على حد قوله الأمر الذى حدي به لإقامة دعواه أنفة البيان

الدفــــــــــــــاع

أولا:
الدفع بعدم قبول الدعوى المدنية والجنائية لإلغاء نص مادة العقاب المتساند إليها (341) من قانون العقوبات بمقتضى العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية الصادر من الجمعية العامة للأمم المتحدة
(وعدم دستورية المادة 341 عقوبات)

كانت الجمعية العامة للأمم المتحدة قد أصدرت العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية بقرارها رقم 2200ألف فى 16/12/1966 وحددت لنفاذ أحكامه تاريخ 23 مارس 1976 وكانت المادة (11) منه قد دعت لعدم جواز فرض عقوبة الحبس كجزاء عن الأخلال بالألتزامات التعاقدية .
كما نصت المادة (92) منه على ألزام الدول الأعضاء فى الاتفاقية إذا كانت تدبيرها التشريعية أو غير التشريعية لا تكفل فعلاً أعمال الحقوق المعترف بها فى هذا العهد ، بأن تتخذ طبقاً لإجراءاتها الدستورية ولأحكام هذا العهد ، ما يكون ضرورياً لهذا الأعمال من تدابير تشريعيه وغير تشريعية )

وكانت مصر قد انضمت لتلك المعاهدة بموجب القرار الجمهوري رقم 536 لسنة 1981 والمنشور بالجريدة لرسمية فى 15/4/1982 ومن ثم فقد أضحى هذا العهد جزء من القوانين المصرية وفقاً للمادة 151 من الدستور والتي نصت على أنه ( رئيس الجمهورية يبرم المعاهدات ، ويبلغها لمجلس الشعب مشفوعة بما يناسبها من البيان وتكون لها قوة لقانون بعد إبرامها والتصديق عليها ونشرها وفقاً للأوضاع المقررة ...........) 
مما مفاده أن تشريعاً لاحقاً قد صدر ينسخ التشريع السابق من تاريخ العمل به وفقاً لحكم المادة (2 ) من القانون المدني التى أوردت كيفية إلغاء التشريع الأحق لسابقه ، وكذا نص المادة (1) من قانون العقوبات والتي نصت على أن العقاب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها .

لما كان ذلك وكانت المادة 341 عقوبات قد جرمت الإخلال بعقود خمس مدنية بحته فى أساسها أوردتها بمتنها الأمر الذى يكون معه استمرار تأثيمها تطبيقاً لقانون ألغيت أحكامه بمقتضى المعاهدة المشار إليها باعتبارها فى مرتبة القانون أمر لا يوافق صحيح القانون.
باعتبار أن استمرار تطبيق مادة العقاب يهدر المبداء الوارد بنص المادة (66 ) من الدستور بأنه لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص ، وما يستلزمه ذلك من وجوب أن يكون النص المقضي بموجبه لم يتم إلغاءه.
وليت الأمر يقتصر عند هذا الحد بل أن تطبيق المادة 341 عقوبات يعنى مخالفة دستورية أخرى صارخة للمادة 152 من الدستور أنفة البيان باعتبار أن تطبيقها يعد تعطيلاً لقانون صدر بموجب الدستور ذاته وإهدار لأحكام المادة السالف الإشارة إليها بإهدار حجية المعاهدة الدولية اللازمة والناسخة بأحكامها للقانون السابق كما أنه يعد اعتداء على استقلال القضاء بإلزام المحاكم بتطبيق قانون ملغى بما ينبني عليه من وجوب الألتفات عن النص الغير دستوري من قبل المحكمة الموقرة حال قضاءها وهو ما درجت عليه محكمة النقض فى غير ما أبهام حين قضت بأنه :-
ومن حيث إن التشريع يتدرج درجات ثلاث هي الدستور ثم التشريع العادي ثم التشريع الفرعي أو اللائحة ، وهذا التدرج في القوة ينبغي أن يسلم منطقاً إلى خضوع التشريع الأدنى للتشريع الأعلى ، ولا خلاف على حق المحاكم في الرقابة الشكلية للتأكد من توافر الشكل الصحيح للتشريع الأدنى كما يحدده التشريع الأعلى أي التأكد من تمام سنه بواسطة السلطة المختصة وتمام إصداره ونشره وفوات الميعاد الذى يبدأ منه نفاذه ، فإن لم يتوافر هذا الشكل تعين على المحاكم الامتناع عن تطبيقه . أما من حيث رقابة صحة التشريع الأدنى من حيث الموضوع ، فقد جاء اللبس حول سلطة المحاكم في الامتناع عن تطبيق تشريع أدنى مخالف لتشريع أعلى إزاء ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 175 من الدستور القائم بقولها (( تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون . )) ولا جدال أنه على ضوء النص الدستوري سالف البيان فإن اختصاص المحكمة الدستورية العليا المنفردة بالحكم بعدم دستورية النص التشريعي المطعون فيه أو والى دستوريته لا يشاركها فيه سواها ، وحجية الحكم في هذه الحالة مطلقة تسرى في مواجهة الكافة . على أنه في ذات الوقت للقضاء العادى التأكد من شرعية أو قانونية التشريع الأدنى بالتثبت من عدم مخالفته للتشريع الأعلى ، فإن ثبت له هذه المخالفة أقتصر دوره على مجرد الامتناع عن تطبيق التشريع الأدنى المخالف للتشريع الأعلى دون أن يملك إلغاءه أو القضاء بعدم دستوريته وحجية الحكم في هذه الحالة نسبية قاصرة على أطراف النزاع دون غيرهم ، ويستند هذا الاتجاه الى أن القضاء ملزم بتطبيق أحكام الدستور وأحكام القانون على حد سواء ، غير أنه حين يستحيل تطبيقها معاً لتعارض أحكامهما ، فلا منص من تطبيق أحكام الدستور دون أحكام القانون إعمالاً لقاعدة تدرج التشريع وما يحتمه منطقها من سيادة التشريع الأعلى على التشريع الأدنى كما يؤيد هذا النظر ما جرى عليه قضاء المحكمة الدستورية العليا بأن لا شأن للرقابة الدستورية بالتناقض بين قاعدتين قانونيتين من مرتبة واحدة أو مرتبتين مختلفتين ، كما لا يمتد اختصاص المحكمة لحالات التعارض بين اللوائح والقوانين ولا بين التشريع ذات المرتبة الواحدة ، وإن هذا القول مجرد امتداد لما أنعقد عليه الإجماع من حق المحاكم في رقابة قانونية اللوائح أو شرعيتها وما جرى عليه قضاء محكمة النقض من الامتناع عن تطبيق اللائحة المخالفة للقانون بينما يختص القضاء الإدارى بإلغاء هذه اللائحة ، ومن غير المقبول أن يقرر هذا الحق للقضاء العادى بينما يمنع من رقابة مدى اتفاق القوانين مع قواعد الدستور وعدم مخالفتها له ، فهذان النوعان من الرقابة القضائية ليس إلا نتيجتين متلازمتين لقاعدة تدرج التشريع ، وليس من المنطق – بل يكون من المتناقض – التسليم بإحدى النتيجتين دون الأخرى ، فما ينسحب على التشريع الفرعي من تقرير رقابة قانونيته أو شرعيته ، ينبغي أن ينسحب كذلك على التشريع العادي بتخويل المحاكم حق الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور ، فضلاً عن أن تخويل المحاكم هذا الحق يؤكد مبدأ الفصل بين السلطات ، لأنه يمنع السلطة التشريعية من أن تفرض على السلطة القضائية قانوناً تسنه على خلاف الدستور وتجبرها بذلك على تطبيقه ، مما يخل باستقلالها ويحد من اختصاصها في تطبيق القواعد القانونية والتى على رأسها قواعد الدستور . ويؤكد هذا النظر أيضاً أن الدستور في المادة 175 منه أناط بالمحكمة الدستورية العليا حق تفسير النصوص التشريعية وأوضحت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون رقم 48 لسنة1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا حق جهات القضاء الأخرى في هذا الاختصاص بقولها (( كما أن هذا الاختصاص لا يصادر حق جهات القضاء الأخرى جميعاً في تفسير القوانين وإنزال تفسيرها على الواقعة المعروضة عليها ما دام لم يصدر بشأن النص المطروح أمامها تفسير ملزم سواء من السلطة التشريعية أو من المحكمة الدستورية العليا . )) فرغم اختصاص المحكمة الدستورية العليا بالتفسير الملزم للكافة فإن المشرع لم يسلب هذا الحق من المحاكم ما دام لم يصدر قرار بالتفسير من المحكمة الدستورية العليا أو من السلطة التشريعية وهو ذات الشأن بالنسبة لامتناع المحاكم عن تطبيق القانون المخالف للدستور مادام لم يصدر من المحكمة الدستورية العليا حكم بدستورية النص القانونى أو عدم دستوريته . لما كان ذلك ، وكان قضاء هذه المحكمة – محكمة النقض – قد جرى على أنه لما كان الدستور هو القانون الوضعى الأسمى صاحب الصدارة على ما دونه من تشريعات يجب أن تنزل على أحكامه فإذا تعارضت هذه مع تلك وجب التزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها يستوى في ذلك أن يكون التعارض سابقاً أم لاحقاً على العمل بالدستور . لما هو مقرر من أنه لا يجوز لسلطة أدنى في مدارج التشريع أن تلغى أو تعدل أو تخالف تشريعياً صادر من سلطة أعلى فإذا فعلت السلطة الأدنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحب السمو والصدارة ألا وهو الدستور وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة له إذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور ذاته . هذا وقد أيدت المحكمة الدستورية العليا هذا الاتجاه بطريق غير مباشر وذلك عندما قضت محكمة النقض بتاريخ 24 من مارس سنة 1975 باعتبار المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية تخالف نص المادة 44 من الدستور واعتبرتها منسوخة بقوة الدستور ثم جاءت المحكمة الدستوري العليا بتاريخ 2 من يونيو سنة 1984 وقضت بعدم دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية في القضية رقم 5 لسنة 4 قضائية دستورية ولم تذهب ولم تذهب المحكمة الدستورية العليا إلى القول بأن قضاء محكمة النقض السابق جاوز اختصاصه أو فيه اعتداء على سلطة المحكمة العليا التى كانت قائمة قبل المحكمة الدستورية العليا وبذات الاختصاص . كما صدر بتاريخ 15 من سبتمبر سنة 1993 حكم أخر لمحكمة النقض باعتبار المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية منسوخة بقوة الدستور لمخالفتها المادة 41 منه ولم يصدر حكم للمحكمة الدستورية العليا بعد في هذا الشأن . وخلاصة ما سلف إيراده أنه في الأحوال التى يرى فيها القضاء العادي أن القانون قد نسخه الدستور بنص صريح ، لا يعتبر حكمه فاصلاً في مسألة دستورية ، ولا يحوز هذا الحكم بذلك سوى حجية نسبية في مواجهة الخصوم دون الكافة . لما كان ما تقدم ، وكان قضاء محكمة النقض قد جرى أيضاً على أن الشرعية الإجرائية سواء ما أتصل منها بحيدة المحقق أو بكفالة الحرية الشخصية والكرامة البشرية للمتهم ومراعاة حقوق الدفاع ، أو ما أتصل بوجوب التزام الحكم بإدانة بمبدأ مشروعية الدليل وعدم مناهضته لأصل دستورى مقرر ، جميعها ثوابت قانونية أعلاها الدستور والقانون وحرص على حمايتها القضاء ليس فقط لمصلحة خاصة بالمتهم وإنما بحسبانها في المقام الأول تستهدف مصلحة عامة تتمثل في حماية قرينة البراءة وتوفير اطمئنان الناس إلى عدالة القضاء ، فالغلبة للشرعية الإجرائية ولو أدى إعمالها لإفلات مجرم من العقاب وذلك لاعتبارات أسمى تغياها الدستور والقانون . لما كان ذلك ، وكان قضاء محكمة الدستورية العليا قد جرى أيضاً على أن افتراض براءة المتهم وصون الحرية الشخصية من كل عدوان عليها أصلان كلفهما الدستور بالمادتين 41، 67 فلا سبيل لدحض أصل البراءة بغير الأدلة التى تقيمها النيابة العامة وتبلغ قوتها الإقناعية مبلغ الجزم واليقين مثبتة بها الجريمة التى نسبتها الى المتهم في كل ركن من أركانها وبالنسبة لكل واقعة ضرورية لقيامها وبغير ذلك لا ينهدم أصل البراءة إذ هو من الركائز التى يستند إليها مفهوم المحاكمة المنصفة . وهذا القضاء تمشياً مع ما نصت عليه المادة 67 من الدستور من أن (( المتهم برئ حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه )) ومفاد هذا النص الدستورى أن الأصل في المتهم البراءة وأن إثبات التهمة قبله يقع على عاتق النيابة العامة فعليها وحدها عبء تقديم الدليل ، ولا يلزم المتهم بتقديم أى دليل على براءته ، كما لا يملك المشرع أن يفرض قرائن قانونية لإثبات التهمة أو لنقل عبء الإثبات على عاتق المتهم . ولقد تواترت أحكام المحكمة الدستورية على القضاء بعدم دستورية القوانين التى تخالف هذا المبدأ وعلى سبيل المثال ما قررته المادة 195 من قانون العقوبات ، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 48 لسنة 1941 بقمع التدليس والغش ، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 15 من قانون الأحزاب السياسية ، وما نصت عليه المادة 121 من قانون الجمارك الصادر بالقرار بقانون رقم 66 لسنة 1963 ، وكذلك ما نصت عليه المواد 37 ،38 ،117 من قانون الجمارك سالف الإشارة ، وكذلك ما نصت عليه المواد 2 ، 10، 11 ، 12 ، 14 ، 14 مكرر من القانون رقم 10 لسنة 1966 بشأن مراقبة الأغذية وتنظيم تداولها . كما قضت محكمة النقض في الطعن رقم 22064 لسنة 63 ق بتاريخ 22 من يوليو سنة 1998 باعتبار الفقرة التاسعة من المادة 47 من قانون الضريبة العامة على المبيعات رقم 11 لسنة 1991 منسوخاً ضمناً بقوة الدستور وجميع هذه النصوص ذات قاسم مشترك في أنها خالفت قاعدة أصل البراءة المنصوص عليها في الدستور ونقلت عبء الإثبات على عاتق المتهم . لما كان ذلك ، 
الطعن رقم 30342 لسنة 70 ق
بجلسة 28/4/2004
فإذا ما تقرر ذلك فأن المتهم يعتصم بالدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية والمدنية لأقامتها وفقاً لنص قانوني تم إلغاءه ، أو بإحالة الدعوى للمحكمة الدستورية العليا لعدم دستورية المادة 341 عقوبات لخالفتها للمواد 66، 151 165 من الدستور

ثانياً :
أنتفاء أركان جريمه الخيانه الأمانه وكيدية الأتهام

من المستقر عليه قضاء أنه :-
" لما كان من المقرر أنه لا تصح أدانه متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا أقتنع القاضي بأنه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر فى المادة 341 من قانون العقوبات وكانت العبرة فى القول بثبوت قيام عقد من هذه العقود فى صدد توقيع العقاب أنما هي بالواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعتراف بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك كان مخالفاً للحقيقة ، ولما كان مؤدى دفاع الطاعن أما العلاقة التى تربطه بالمجني عليها ليس مبناها الإيصال المقدم وانه حرره ضمانه لعدم طلاق زوجته ( ابنة المجني عليها ) وكانت دفاع على هذه الصورة تعد دفاعاً جوهرياً لتعلقه للتحقيق الدليل المقدم فى الدعوى بحيث إذا صح يتغير به وجه الرأي فى الدعوى فأن المحكمة إذا لم تفطـن لفحواها وتقسطه حقه وتعنى بتحقيقه بلوغاً إلى غاية الأمر منه كان حكماً معيباً بالقصور " 
(جلسة 5/2/ 1986 أحكام النقض س 37 ق 63 ص 358 )

" لما كان من المقرر أنه لا تصح أدانه متهم بجريمة خيانة الأمانة ألا إذا أقتنع القاضي أنه تسلم المال بعقد من عقود الائتمان الواردة على سبيل الحصر فى المادة 341 من قانون العقوبات ، وكانت العبرة فى القول بثبوت قيام عقد من هذه العقود فى صدد توقيع العقاب هي بالواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه او بكتابته متى كان ذلك مخالفاً للحقيقة " .

لما كان ما تقدم وكان دفاع الطاعن أمام المحكمة الإستئنافية يعد دفاعاً جوهرياً لتعلقه بتحقيق الدليل المقدم فى الدعوى بحيث إذا صح يتغير رأى الدعوى فيها فأن المحكمة إذا لم تفطن لفحواه وتقسطه حقه وتعنى بتحقيقه بلوغاً إلى غاية الأمر منه فأن حكمها يكون معيباً بالقصور بما يوجب نقضه والإحالة .
( جلسة 19/3/1981 أحكام النقض س 32 ق 45 ص 268 )
وقضت محكمه النقض بأنه :- 
" المحكمة لا تكون فى حل من قواعد الإثبات المدنية ألا عند القضاء بالبراءة فيجوز لها أن تنشد البراءة فى أي موطن تراه لأن القانون لا يقيدها بتلك القواعد فى خصوص إثبات عقد الأمانة وواقعة التسليم ألا عند القضاء بالإدانة دون البراءة .
نقض 9/6/1974 – س 25 – 122- 573
نقض 31/3/1969 – س 20 – 92 – 433
نقض 20/10/1969 – س 20 – 213 – 1087

والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أنه هناك حقيقة غائبة فى الدعوى الماثلة حاول المدعي بالحق المدني طمسها وإخفاء معالمها ما وسعه من جهد ذلك أن المدعي بالحق المدني والطرف الأخر للأيصال زوجين 
وكان الإيصال محل الجنحة الماثلة تحت حساب عملية تجارية بين المتهم والمدعى بالحق لمدنى لحين أستيفاء المحاسبة عنها (ولا توجد علاقة أمانه أو أي من العقود الخمس المؤثمة بنص المادة 341 عقوبات واخصها عقد الوكالة المفرغ فيه واقع النزاع .
ومهما يكـــن من أمر فقد فات المدعية بالحق المدني أن قضاء المحكمة الماثل بين يديها تلك الدعوى والمؤيد بأحكام قضاء محكمتنا العليا قد استقر على أن جريمة خيانة الأمانة لا قيام لها فى عقيدتها إلا إذا استبان للمحكمة أن المتهم قد تسلم المبلغ محل العقد المزعوم على سبيل الأمانة وبأحد العقود الخمسة المؤثمة قانوناً فإذا كان الثابت بعكس ذلك التفتت المحكمة عن الورقة المقدمة بين يديها وقضت بحقيقة الواقع الذى استقر فى يقينها .

وغاية القصد من طرح ما تقدم ذكره من مبادئ نثق أنها راسخة في وجدان المحكمة الموقرة ، جعلت القاضي الجنائي مجردا من أي قيد إلا ضميره ويقينه وما يستقر في عقيدته دون رقيب أو حسيب عليه إلا الله عز وجل . و لم تحاصره في قالب جامد من وسائل الإثبات المدنية – التى ما شرعت لتطغى على حرية الأفراد ويتخذ منها وسيلة للتنكيل بهم – الأمر الذى نطرح معه حقائق بديهية تتماشى مع العقل والمنطق السليم بين يدى المحكمة الموقرة وأن يفند من خلالها بالدليل السائغ السائغ مزاعم المدعية بالحق المدني ولذا كان لزاماً أن نضع تلك الحقائق سافرة بين يدى عدالكتم فأنه لا يسوغ قيام المدعي بالحق المدني بتسليم المتهم مبالغ مالي لتسليمه لزوجته المقيمة معه بذات المنزل والتى لا توجد ادنى صلة بين المتهمه وبينه أو معرفة سابقة 
من جماع ما تقدم يبين بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام أنه كيفما قلبت الدعوى على كافة وجوهها فليس ثمة إثارة من حق للمدعى بالحق المدني في دعواه التى تخالف الحقائق الدامغة والمنطق السليم البعيد عن الأهواء .
بنـــــــــاء عليــــــــــه
يلتمس دفاع المتهم :
أ,لا : القضاء بعدم قبول الدعوى المدنية والجنائية لأقامتها بمقتضى المدة 341 عقوبات الملغاة العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية بقرارها رقم 2200ألف فى 16/12/1966 وحددت لنفاذ أحكامه تاريخ 23 مارس 1976 قد انضمت مصر لتلك المعهدة بموجب القرار الجمهوري رقم 536 لسنة 1981 والمنشور بالجريدة لرسمية فى 15/4/1982 
أو / أحالة الدعوى للمحكمة الدستورية العليا لعدم دستورية نص المادة 341 عقوبات لمخالفته للمواد 66،152،165 من الدستور 
ثانياً : القضاء ببراءة المتهم مما أسند إليه ورفض الدعوى المدنية

وأحتياطياً : أحالة الدعوى للتحقيق ليثبت المتهم بكافة طرق الأثبات بما فيها البينة والقرائن وشهادة الشهود صورية عقد الأمانة ومدنيه العلاقة التى تربط المتهم بالمدعى المدنى