مذكرة فى إستئناف دعوى إسقاط حضانة لزواج الحاضنة من أجنبى مقام من الجدةلأب من صقور القانون في الوطن العربي رابطة محامين المحله محبي/ البسيونى عبده والمستشار عدنان عبد المجيد  ( محكمة إستئناف ) الدائرة (.......) شرعى ( مذكـــــــــــرة )

بدفاع السيدة /.............................. مستأنفة ضـــــــــــــــد

1- السيدة / ........................ 2- السيد / ........................ مستأنف ضدهما فى الإستئناف رقــم / ......... لســنة ....... ق شرعى والمنضم إلى الإستنافان رقمى ...... لسنة ..... ق ، ........ لسنة ......... ق شرعى والمنظورين ثلاثتهم بجلســــــــة ..... / ...... / ....... .

الوقائــــــع

حرصاً على وقت عدالة الهيئة الموقره نحيل لما ورد بالأوراق على بساط بحث عدل الهيئة الموقره . الطلـــــــــــبات أولاً :- بقبول الإستئناف شكلاً . ثانياً :-وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستانف فيه فيما قضى به ، والقضاء مجدداً بضم الصغيرتان / (.....) ، و(.........)............ لجدتهما لأبيهما ( المستأنفة ) وذلك لتكمل تربيتهما لسقوط الحضانة عن أمهما ( المستأنف ضدها الأولى ) بزواجها من أجنبى عن الصغيرتين ولكونها ليس لديها من فرعها من النساء من يليها فى أحقية الحضانة للصغيرتين وأمرها بعدم التعرض لها فى ذلك ورفض الإستئناف رقم ......... لسنة ........ ق شرعى لعدم أحقية المستأنفة فيه فى المطالبة لسقوط الحضانةعنها وإلزام رافعه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين . ثالثاً :- بصدور الحكم فى مواجهة ( المستأنف ضده الثانى ) ملزماً له بأداء مايستحق من نفقات للصغيرتان / (............) ، و(.......).......إلى المستأنفة للإنفاق على الصغيرتان مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل والزام المستأنف ضدهما بالمصاريف ومقابل اتعاب المحاماة عن الدرجتين . الدفــــــــــــــــاع بادئ ذى بدء نتمسك بالطلبات والدفوع الواردة بصحيفة الإستئناف الماثل وإستكمالاً لهذه الدفوع والتى حرمتنا محكمة أول درجة من أن نبدى فيها أى طلبات أو نقدم أى مستندات ومنعاً للتكرار . أولاً :- نلتمس قبول الإستئناف شكلاً :- أساس الدفع بقبول الإستئناف شكلاً وذلك للتقرير به من ذى صفة فهى الجدة لأب للصغيرتان وليس للأم الحاضنة أى فرع من فروع النساء ممن رتبهم الشرع الحنيف فى الأحقية بالحضانة إطلاقاً كما أن السند لدعواها هو زواج الحاضنة بأجنبى عن الصغيرتان وهو مضيعة لأحكام الشرع أولاً ثم للصغيرتان ثانية وما كانت أحكام الشرع الحنيف وأحكام قضائكم العادل إلا لصون كرامة وحقوق الإنسان صغيراً كان أم كبيراً ولا تفريق بين رجل وإمرأة فى ذلك فالكل عند الله سواء . ثانياً :- وفى الموضوع نلتمس إلغاء الحكم المستأنف فيه فيما قضى به، والقضاء مجدداً بضم الصغيرتان / (....) ، و(........).......لجدتهما لأبيهما ( الطالبة ) وذلك لتكمل تربيتهما مع إلزام المستأنف ضدهما المصاريف والأتعاب عن الدرجتين ورفض الإستئناف رقم .... لسنة .... ق شرعى وإلزام رافعه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين :- وذلك إستناداً لزواج الحاضنة ( المستأنف ضدها الأولى ) من أجنبى عن الصغيرتان حيث أن إبن الطالبة ( المستأنف ضده الثانى ) كان زوجاً للمستأنف ضدها الأولى بصحيح العقد الشرعى ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وانجب منها الصغيرتان (....) وتبلغ من العمر ثلاثة عشر عاماً تقريباً ، (.......) وتبلغ من العمر إثنتى عشر عاماً تقريباً وبتاريخ ... / ... / .... طلقت المستأنف ضدها الأولى من إبن المستأنفة (المستأنف ضده الثانى ) ،ثم تزوجت فوراً المستأنف ضدها الأولى من أجنبى عن الصغيرتان وهو المدعو / .......وذلك بتاريخ ... / ... / ... ( رغم أن البادى ولأول وهلة من تاريخ الطلاق والزواج الجديد عدم إكتمال العدة الشرعية بثلاثة قروء إلا ما تقرره المعتدة وهى المسئولة عن ذلك أمام الله ) ومن ثم سقطت حضانتها للصغيرتان بهذا الزواج من أجنبى عن الصغيرتان لقول الرسول الكريم عليه الصلاة وازكى السلام ( أنت أحق به مالم تنكحى ) صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم ، ولإجماع الصحابة على ذلك ولاسيما وأنهما بنتان يستحيل شرعاً كشف عوراتهما على أجنبى أو الإنفراد بهما أو القيام بأعبائهما كما انه أمر لايقبله عقل أو طبائع بشر أو سند من شريعة أو قانون . ولما كانت المستأنفة هى جدة الصغيرتان لأبيهما وهى الأحق بحضانة الصغيرتان لوفاة جدة الصغيرتان لأمهما وعدم وجود أى فرع للنساء يليها فى حضانة الصغيرتان وفقاً لأحكام الشريعة الغراء فقد طالبت المستأنفة - الحاضنة ( المستأنف ضدها الأولى ) بأن تسلمها الصغيرتان ودياً لإكمال تربيتهما وفقاً لشريعة المولى عز وجل لاسيما وأنها أرملة ومتفرغة تماماً لرعايتهما على أكمل وجه إلا أنها إمتنعت دون وجه حق شرعى مما حدا بها إلى اللجوء لساحة العدالة بطلب عارض فى الدعوى المنضم إستئنافها ( الإستئناف رقم .... لسنة .... ق شرعى ) لا لشئ إلا للقضاء لها على الحاضنة ( المستأنف ضدها الأولى ) بضم حضانة الصغيرتان لها لكونها الأحق بحضانتهما والأولى برعاية الصغيرتان والسهر على رعايتهما حفظاً وصوناً لهما ولعرضهما من أن ينكشف على غريب لاسيما وأن هذا الزواج هو الزوج الثالث لأم لا تنظر إلا لمصلحتها وحياتها فقط ولا خوف على بنتيها من ضياع مستقبلهما ، وللعلم سبق لها وأن ألقت بولديها من زوج سابق للمستأنف ضده الثانى ليتولى تربيتهما ، وبالتالى أضحت المستأنفة هى الأحق شرعاً وقانوناً بحضانتهما . وفى هذا الصدد تواترت أحكام الشريعة الغراء وأحكام عدالتكم المستقرة على حفظ وصون الصغار بوضعهم فى كنف ورعاية من يقوم على شئونهم من ذويهم من النساء أو الأب وليس الأجنبى عنهم وفى ذلك ونرجو أن لا نطيل على عدالتكم نتشرف بأن نورد بين يدى عدالتكم نص فتوى صادرة من دار الإفتاء فى هذا الصدد وهى الفتوى رقم / 1364 لسنة 2008م والتى ورد نصها كالآتى :- الســــؤال :- اطلعنا على الطلب المقيد برقم 1364 لسنة 2008م المتضمن:- لنجل موكلتي بنتان عمرهما ثماني وعشر سنوات، وهما في حضانة أمهما المطلّقة، وقد تزوجَت برجل أجنبي عن البنتين، وجدتُهما لأمٍّ متوفاة, وليس لهما أخوات ولا خالات، فهل لموكلتي الحق فى الحضانة إذا كانت قادرةً عليها، وهل يتعارض مع حضانتها لهما كونُ زوج أمهما رجلا يحسن معاملتهما ويحقق مطالبهما وأن موكلتي (جدتهما لأب) أُمِّيّة على حين أنهما متفوقتان في دراستهما وأن أمهما ترعى دراستهما؟ وهل يكون ما كتبه ابن عابدين في حاشيته من قوله: [ الأصوب التفصيل: وهو أن الحاضنة إذا كانت تأكل وحدها وابنُها معها فلها حق؛ لأن الأجنبي لا سبيل له عليها ولا على ولدها، بخلاف ما إذا كانت في عيال ذلك الأجنبي أو كانت زوجة له وأنها علمت أن سقوط الحضانة بذلك لدفع الضرر عن الصغير، فينبغي للمفتي أن يكون ذا بصيرة ليراعي الأصلح للولد؛ فقد يكون له قريب مبغض له يتمنى موته ويكون زوجُ أمه شفيقًا عليه يعز عليه فراقُه فيريد قريبُه أخذَه منها ليؤذيه ويؤذيها أو ليأكل من نفقته أو نحو ذلك، وقد يكون له زوجة تؤذيه أضعاف ما يؤذيه زوج الأم الأجنبي، وقد يكون له أولاد يخشى على البنت منهم الفتنة لسكناها معهم، فإذا علم المفتي أو القاضي شيئا من ذلك لا يحل له نزعه من أمه ؛ لأن مدار الحضانة على نفع الولد] اهـ هل يكون هذا مانعاً موكلتي من حقها الشرعي في الحضانة، علما بأن زوجها هو جد المحضونتين ؟ الـجـــواب :- أمانة الفتوى الحضانة شريعة شريفة مقصودها الأساس هو المحضون؛ ذكراً كان أو أنثى، والأليق بها هن النساء؛ لأنهن بالمحضون أشفق، وعلى القيام بالحضانة أصبر، وبأمر التربية أبصر، وأولاهنّ الأم ثم أمها وإن عَلَت، وبعد ذلك هناك خلاف بين أهل العلم، والمختار في الفتوى والقضاء في الديار المصرية هو أن الأَولى بالحضانة بعد الجدة لأمِّ أمُّ الأب ، والمعروف شرعا وقانونا أيضا أن حق الأم في الحضانة يسقط بزواجها من أجنبي عن المحضون، وعلى ذلك كل المذاهب المتبوعة؛ ففي فقه الحنفية قال صاحب "الجوهرة النيرة": [(قَولُه وكُلّ مَن تَزَوَّجَت مِن هؤُلاء سَقَطَ حَقُّها) أَي تَزَوَّجَت بأَجنَبِيٍّ مِن الصَّبِيِّ فإنَّه تَسقُطُ حَضانَتُها وتَصِيرُ كالمَيِّتةِ؛ لأنَّ الصَّبِيَّ يَلحَقُه الجَفاءُ مِن زَوجِ أُمِّه إذا كان أَجنَبِيًّا؛ لأَنَّه يَنظُرُ إليه شَزرًا ويُعطِيهِ نَزرًا، الشَّزَرُ نَظَرُ الغَضبانِ بمُؤَخِّرِ العَينِ، والنَّزرُ الشَّيءُ القَلِيلُ جِدًّا] اهـ. وقال في "تنقيح الفتاوي الحامدية": [(سُئِلَ) في حاضِنةٍ لِوَلَدَيها تَزَوَّجَت بأَجنَبِيٍّ ولها أُمٌّ، تُرِيدُ أُمُّها تَربِيةَ الوَلَدَينِ في بَيتِ الرّابِّ زَوجِ أُمِّ الوَلَدَينِ وأبوهما لا يَرضى بذلك فهل له مَنعُها مِن ذلك؟ (الجوابُ): نعم، لأَنَّ الرّابَّ -وهو زَوجُ أُمِّهِما- أَجنَبِيٌّ عَنهُما يَنظُرُ إليهِما شَزرًا ويُعطِيهِما نَزرًا، فتَسقُطُ الحَضانةُ بتَزَوُّجِ الغيرِ الرَّحِمِ المَحرَمِ وبالسُّكنى عندَ المُبغِضِ كما صَرَّحَ بذلك في البَحرِ وغيرِه] اهـ. وفي "روضة الطالبين" للنووي في فقه الشافعية: في شروط الحاضنة: [الشرط الخامس كونها فارغة خلية؛ فلو نكحت أجنبيا سقطت حضانتها؛ لاشتغالها بحقوق الزوج، فلو رضي الزوج لم يؤثر؛ كما لا يؤثر رضا السيد بحضانة الأمة؛ فقد يرجعان؛ فيتضرر الولد] اهـ. ومن "مغني" ابن قدامة في الفقه الحنبلي المقارن: [ولا يُشارِكُها –أي الأم في الحضانة- في القُربِ إلا أَبُوه، وليس له مِثلُ شَفَقَتِها، ولا يَتَوَلّى الحَضانةَ بنَفسِه، وإنما يَدفَعُه إلى امرأته، وأمه أَولى بِه مِن امرأة أَبِيهِ. مَسألةٌ: قال: (فإن لم تَكُن أُمٌّ، أَو تَزَوَّجَت الأمُّ، فأمُّ الأبِ أَحَقُّ مِن الخالةِ). في هذه المَسألةِ: فَصلانِ: الفَصلُ الأوَّلُ: أَنَّ الأمَّ إذا تَزَوَّجَت، سَقَطَت حَضانَتُها؛ قال ابنُ المُنذِرِ: أَجمَعَ على هذا كُلُّ مَن أَحفَظُ عَنه مِن أَهلِ العِلمِ: قَضى بِه شُرَيحٌ، وهو قَولُ مالِكٍ والشّافِعِيِّ وأصحاب الرأي، وحُكِيَ عن الحَسَنِ أَنَّها لا تَسقُطُ بالتَّزوِيجِ ونَقَلَ مُهَنّا عَن أَحمَدَ: إذا تَزَوَّجَت الأمُّ وابنُها صَغِيرٌ أُخِذَ مِنها، قِيلَ له: فالجارِيةُ مِثلُ الصَّبِيِّ؟ قال: لا، الجارِيةُ تَكُونُ معها إلى سَبعِ سِنِينَ. فظاهِرُ هذا أَنَّه لم يُزِل الحَضانةَ عن الجارِيةِ لتَزوِيجِ أُمِّها، وأزالها عن الغُلامِ، ووَجهُ ذلك ما رُوِيَ أَنَّ عَلِيًّا وجَعفَرًا وزَيدَ بنَ حارِثةَ تَنازَعُوا في حَضانةِ ابنةِ حَمزةَ، فقال عَلِيٌّ: ابنةُ عَمِّي، وأنا أَخَذتُها، وقال زَيدٌ: بِنتُ أَخِي -لأَنَّ رسولَ اللهِ صلى اللهُ عليه وسلم آخى بينَ زَيدٍ وحَمزةَ، وقال جَعفَرٌ: بِنتُ عَمِّي، وعِندِي خالَتُها، فقال رسولُ اللهِ صلى اللهُ عليه وسلم: "الخالةُ أُمٌّ"، وسَلَّمَها إلى جَعفَرٍ. رَواهُ أَبُو داوُد بنَحوِ هذا المَعنى، فجَعَلَ لها الحَضانةَ وهي مُزَوَّجةٌ. والرِّوايةُ الأولى هي الصَّحِيحةُ؛ قال ابنُ أَبي مُوسى: وعليها العَمَلُ؛ لقَولِ رسولِ الله صلى اللهُ عليهِ وسلم للمَرأةِ: "أنتِ أَحَقُّ بِه ما لم تَنكِحِي"؛ لأَنَّها إذا تَزَوَّجَت اشتَغَلَت بحُقُوقُ الزَّوجِ عن الحَضانةِ، فكان الأبُ أَحظَ له، ولأَنَّ مَنافِعَها تَكُونُ مَملُوكةً لغيرِها، فأشبهت المَملُوكةَ، فأما بِنتُ حَمزةَ فإنما قَضى بها لخالَتِها لأَنَّ زَوجَها مِن أَهلِ الحَضانةِ ، ولأَنَّهُ لا يُساوِيه في الاستِحقاقِ إلاّ عَلِيٌّ ، وقد تَرَجَّحَ جَعفَرٌ بأَنَّ امرأتَه مِن أَهلِ الحَضانةِ، فكان أَولى، وعلى هذا متى كانَت المَرأةُ مُتَزَوِّجةً لرَجُلٍ مِن أَهلِ الحَضانَةِ -كالجَدّةِ تَكُونُ مُتَزَوِّجةً لِلجَدِّ- لم تَسقُط حَضانَتُها؛ لأَنَّه يُشارِكُها في الوِلادةِ والشَّفَقةِ على الوَلَدِ، فأشبه الأمَّ إذا كانَت مُتَزَوِّجةً للأبِ، ولو تَنازَعَ العَمّانِ في الحَضانةِ وأحَدُهُما مُتَزَوِّجٌ لِلأمِّ أَو الخالةِ فهو أَحَقُّ؛ لحَدِيثِ بِنتِ حَمزةَ، وكذلك كُلُّ عَصَبَتَينِ تَساوَيا وأحَدُهُما مُتَزَوِّجٌ بمَن هي مِن أَهلِ الحَضانةِ قُدِّمَ بها لذلك، وظاهِرُ قَولِ الخِرَقِيِّ أَنَّ التَّزوِيجَ بأَجنَبِيٍّ يُسقِطُ الحَضانةَ بمُجَرَّدِ العَقدِ وإن عَرِيَ عن الدُّخُولِ، وهو قَولُ الشّافِعِيِّ، ويَحتَمِلُ أَن لا تَسقُطَ إلاّ بالدُّخُولِ، وهو قَولُ مالِكٍ؛ لأَنَّ بِه تَشتَغِلُ عن الحَضانةِ، ووَجهُ الأوَّلِ قَولُ النبيِّ صلى اللهُ عليه وسلم: "أَنتِ أَحَقُّ به ما لَم تَنكِحِي" وقد وُجِدَ النِّكاحُ قبلَ الدُّخُولِ، ولأَنَّ بالعَقدِ يَملِكُ مَنافِعَها ويَستَحِقُّ زَوجُها مَنعَها مِن حَضانَتِه، فزالَ حَقُّها، كما لو دَخَلَ بِها] اهـ . وليس معنى كون الحضانة لأحد الوالدَين خلوَّ الطرف الآخر عن رعاية المحضون ومباشرة مصالحه التي يجب عليه القيام بها أو التي يحتاج إليها المحضون، وكذلك ليس معنى كون الحضانة للجدة -سواء أكانت لأم أو لأب- انفضاضَ يد الوالدَين عن حقهما في رعاية المحضون والنصح له والقيام بمصالحه التي لا يقوم بها إلا هما، وكذلك بعد انتهاء سن الحضانة واختيار المحضون مَن مِن أبوَيه يريد الالتحاق به؛ يقول البيجوري في "الحاشية": [وإذا اختار الذكر أباه لم يمنعه زيارةَ أمه ويكلفها المجيء لزيارته؛ فيحرم عليه ذلك؛ لئلا يكون ساعياً في العقوق وقطع الرحم، وهو أولى منها بالخروج... أو اختار أمَّه فعندها ليلاً وعند الأب نهاراً؛ ليعلمه الأمور الدينية والدنيوية على ما يليق به وإن لم تكن صنعة أبيه] اهـ . وعليه وفي واقعة السؤال فإن موكلتك جدة البنتَين لأبيهما أولى بالحضانة من أمهما بعد أن تزوجت بأجنبي عنهما، ولا يكون إحسان معاملته لهما مانعا من انتقال الحضانة إلى موكلتك المستحقة لها شرعا؛ لأن المذكور من كون زوج الأم ينظر إليهما شَزرًا ويعطي نَزرًا وما شابه من هذه العبارات ليست علة للمنع يدور معها الحكم وجودا وعدما، بل هي حكمة فقط، كما أن الأمر في المنع قائم على أولوية حقه مقارنة بحق المحضون على زوجته أم المحضون، وهذا الحق متجدد غير منفك. وكون موكلتك أميّة لا يعني تضييع المحضونتين إذا تربيا معها؛ فهذه أمور إجرائية يمكن أخذ الضمانات لمراعاتها بالتراضي بين الأطراف المعنية من الأم والأب وغيرهما، أو بالتحاكم إلى القضاء ليطمئن القاضي إلى الحفاظ على مصلحة المحضونتين من غير مسيس بحق الحاضنة التي يجب أن تتعهد بعدم التقصير في حقهما التعليمي وغيره وأن تتعاون لإكمال مسيرتهما التعليمية وغيره مما فيه نفعهما؛ ولا يصح مع تعهدها بذلك وتعاونها فيه أن تُحرَم من حقها الشرعي في الحضانة. وأما النصّ المنقول عن "حاشية ابن عابدين" ففي غير محل النزاع؛ حيث إنه نصيحة للمفتي -ومثله القاضي- في المقارنة بين زوج أم شفيق وبين قريب شانئ أو زوجة أب مؤذية قاسية، وهذا خارج عن المسألة محل الطلب؛ لأن موكلتك غير متهمة بذلك وليس معها شخص غريب عن المحضونتين. والله سبحانه وتعالى أعلم ..... هذا ماورد فى فتوى دار الإفتاء فى حالة مشابهة وهو ما استقرت عليه أحكام عدالتكم المتواترة . بنـــــــــاء عليــــــــــه نصمم على الطلبات الوارده بصحيفة الإستئناف وبصدر هذه المذكرة جملةً وتفصيلاً والله الموفق والمستعان على ما نريد . بسم الله الرحمن الرحيم ( ربنا افتح بيننا وبين قومنا بالحق وأنت خير الفاتحين ) صدق الله العظيم وكيل المستأنفة