مذكرة من محمد راضى مسعود بالرد علي الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فى الدعوى رقم--

-- لسنة---

محكمة استئناف القاهرة مأمورية الجيزة 

الدائرة 115 عقود
مذكرة بدفاع :ـ 
السيدة / .......... ..................... مستأنف ضدها
ضد 
السيد/ ............................. المستأنف 
فى الدعوى رقم 18571 لسنة 127 ق المحدد لنظرها
جلسة 1/ 12 / 2012

الموضوع : ـ درأً للاطالة بغير مقتضى نحيل بشأنه لصحيفة افتتاح دعوانا امام محكمة اول درجة ولإسباب الحكم المستأنف منعا من التكرار
الدفاع : ـ 
ونقصره فى الردعلى المثالب القانونية والواقعية التى اوردها المستأنف فى صحيفة استئنافه وذلك على النحو الآتى :ـ

اولا :ـ فى الرد على الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فى الدعوى رقم 14793 لسنة 1987 مدنى كلى جنوب القاهرة فإنه يكفى الرجوع الى الورقة المقدمة منه كأساس لهذا الدفع وهى عبارة عن شهادة من قلم الحفظ تقول ان الدعوى انتهت صلح فأى صلح هذا الذى يحوز حجية الامر المقضى قبل آخرين وعن اى شىء بالضبط كان هذا الصلح وهو مالم يستبين اويتضح من تلك الشهادة وعليه فإن هذا الدفع يكون قد اثير بغير اساس قانونى صحيح يسانده فإذا كان ذلك كذلك وكان الموضوع فى دعوانا هذه هو صحة ونفاذ عقدين ودعواه المزعومه لم يبين من الاوراق ما نظرته المحكمة منها وما انتهى اليه خصومها فإن هذا الدفع يكون قد وقع على خلاف القانون والقواعد المستقره التى تستوجب لقبول الدفع بسبق الفصل أن تجتمع شروط (ثلاثة) هى: (وحدة الموضوع)، و(وحدة السبب)، و(وحدة الخصوم).

* فعن (وحدة الموضوع)، يقول الدكتور سليمان مرقص فى ذات المرجع ص 223 وما بعدها: "أن (موضوع الدعوى) هو الحق الذى يطلبه الخصم، أو المصلحة التى يسعى إلى تحقيقها بالتداعى ويشترط فى الدفع بسبق الفصل أن يكون موضوع الدعوى الجديدة هو الموضوع ذاته الذى فصل فيه الحكم السابق، أى الحق ذاته. فلا يكفى أن يكون الحقان متعلقين بشىء واحد، فالحكم برفض ملكية عقار لا يمنع المطالبة بحق الانتفاع على ذات العقار، ورفض المطالبة بملكية جزء مفرز من عقار لا يمنع المطالبة بنصيب شائع فيه والعكس بالعكس، وكذلك رفع دعوى استحقاق العقار لا يمنع رفع دعاوى اليد والعكس أيضاً صحيح".

ويستطرد الدكتور سليمان مرقص قوله: "ولا يعتبر الحكم فى الملحقات حكماً فى الأصل، والحكم فى الجزء حكماً فى الكل إلا إذا كان قد اقتضى البحث فى الأصل أو فى الكل."
وفى هذا المعنى، قضت محكمة النقض بأنه: "إذا صدر حكم غيابى فى دعوى حساب عن الريع، وبنى على قيام نزاع فى الملك ولم يفصل فى هذا النزاع فلا يصح الاحتجاج به فى دعوى الملكية." (مدنى 22 مارس 1945 المحاماة 27 ملحق مدنى 25 – 10).

ويقول الدكتور عبد الحميد الشواربى فى مؤلفه "حجية الأحكام المدنية والجنائية – الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها" صفحة (178): "ولا يعتبر (الموضوع) متحداً لمجرد تعلق النزاع فى الدعويين بشىء واحد، بل العبرة بموضوع النزاع ذاته"، وقد استطرد سيادته مشيراً إلى قضاء النقض فى هذا الخصوص قائلاً: "وقضت محكمة النقض بأنه: "إذا رفضت المحكمة الدفع بعدم قبول الدعوى لسابقة الفصل فيها بناء على أن موضوع الدعوى (الأولى) كان تثبيت ملك شائع، وموضوع الدعوى القائمة تثبيت ملك محدد، وأن المحكمة فى الدعوى (الأولى) كانت قد قصرت بحثها على مجرد قيام الشيوع أو عدم قيامه، فلما تبين لها عدم قيامه رفضت الدعوى دون بحث أسس الملكية، فإن الحكم برفض الدفع لا يمنع بعد ذلك من المطالبة بتثبيت الملكية المحددة."

ويتبع ذلك، بقوله فى صفحة (191) من ذات المرجع: "المنع من إعادة نظر النزاع فى المسألة المقضى فيها يشترط فيه أن تكون المسألة واحدة فى الدعويين، ولا تتوافر هذه الوحدة إلا أن تكون المسألة المقضى فيها نهائياً مسألة أساسية لا تتغير، وبشرط أن يكون الطرفان قد تناقشا فيها فى الدعوى الأولى، واستقرت حقيقتها بينهما بالحكم الأول استقراراً جامعاً مانعاً فتكون هى بذاتها الأساس فيما يدعيه بعد بالدعوى الثانية أى من الطرفين قبل الآخر من حقوق متفرعة عنها. وينبنى على ذلك أن ما لم تنظر فيه المحكمة بالفعل لا يمكن أن يكون موضوعاً لحكم يحوز قوة الأمر المقضى".

* أما عن (وحدة السبب) فالراجح فى الفقه والقضاء أن سبب الدعوى هو الواقعة القانونية التى يتولد عنها موضوع الدعوى، فالسبب فى دعوى المطالبة بدين ناشئ من قرض هو (عقد القرض)، وفى دعوى المطالبة بثمن المبيع هو (عقد البيع)، وفى دعوى التعويض عن الفعل الضار هو (الفعل الضار)، وفى دعوى البطلان، (انعدام المحل أو عدم مشروعيته). فإذا رفضت مطالبة بمبلغ مستندة إلى (قرض) لا يكون ذلك مانعاً من المطالبة بذات المبلغ باعتباره باقياً من ثمن بيع، وإذا رفضت دعوى براءة الذمة بالوفاء، جاز رفع الدعوى مرة أخرى تأسيساً على تجديد الدين، أو على المقاصة، أو على التقادم، وإذا رفضت دعوى البطلان المبنية على انعدام الرضا، جاز طلب البطلان من جديد تأسيساً على انعدام السبب أو عدم مشروعيته. (يراجع ذات مؤلف الدكتور سليمان مرقص صفحة 226 وما بعدها).

ولا يكفى أن يكون السبب فى الدعوى الجديدة (مشابهاً) للسبب فى الدعوى الأولى حتى يمكن أن يقال أن هناك وحدة فى السبب، بل يجب أن يكون السبب (واحداً) فى الدعويين.
وعلى ذلك، إذا أقام ( أ ) دعوى ضد ( ب ) وطلب فيها الحكم بتثبيت ملكيته على عقار بمقتضى (عقد بيع) صادر منه إليه، اعتبر (عقد البيع) هنا سبب الدعوى، فإذا حكم برفض الدعوى لبطلان عقد البيع مثلاً، ورفع ( أ ) بعد هذا دعوى أخرى ضد ( ب ) وعن ذات العقار وادعى ملكيته فى هذه المرة بناء على (عقد وصية)، أو (عقد هبة) فليس ثمة ما يمنع من نظر الدعوى لاختلاف السبب فى الدعويين، فالسبب فى الدعوى الأولى هو (البيع)، والسبب فى الدعوى الثانية هو (الوصية) أو (الهبة)، فلا محل إذن للدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها. 
(ذات المرجع للدكتور عبد الحميد الشواربى صفحة 218).
وليس بخاف على عدالة المحكمة المستقر عليه وفقا لاحكام محكمة النقض :ـ 
انه ( من المقرر وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة ان الحكم لايحوز قوه الأمر المقضي ، ألا إذا اتخذ الموضوع والحضور والسبب في الدعوى التي سبق الفصل فيها والدعوى المطروحة ، بحيث إذا تخلف أحد هذه العناصر كان الدفع بعدم جوار نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها غير متوافر الاركان وان حجية الإحكام في المسائل المدنية لاتكون ألا بين من كانوا اطرفا فيها حقيقة أو حكما 14 / 12 /1982 طعن 628 سنه 42 ق ) وان ( الأصل أن حجية الأمر المقضي لاترد ألا على منطوق الحكم وعلى ما يكون من الاسباب مرتبطا بالمنطوق أتباطأ وثيقا دون الاسباب التي تكون المحكمة قد عرضت فيها الى مسألة لم تكن بها حاجة إليها للفصل في الدعوى ـ طعن ـ رقم 121 سنه 28 ق جلسة 25/ 4 / 1963 س14 صـ 620 ) . 
حكم الصلح لايفصل في الخصومه بل تكون مهمه المحكمه فيه بمقتضي سلطتها الولائيه في اثبات ما اتفق عليه الطرفان وان اعطي هذا الاتفاق شكل الاحكام بيد انه لا يحوز حجيه الامر المقضي به ويكون الطعن عليه بطرق الطعن المقرره للاحكام غير جائزه وانما ترفع دعوي مبتداه بالبطلان طبقا للقواعد العامه (الطعن339لسنه55ق28/2/1991)

وقد قضي تطبيقا لذلك أن " القاضي وهو يصدق علي الصلح لا يكون قائما بوظيفة الفصل في الخصومة لان مهمته تكون مقصورة علي اثبات ما حصل امامه من اتفاق. "28/4/1985 طعن 1694 سنة 49 ق 
كما قضي أيضا بأن " الحكم الذي يقضي بالحاق عقد الصلح بمضر الجلسة واثبات محتواه لا يعدو أن يكون عقدا وليست له حجية الشئ المحكوم فيه وإن أعطي شكل الأحكام عند اثباته ولا يجوز الطعن فيه من طرفيه , لأن القاضي وهو يصدق علي الصلح لا يكون قائما بوظيفة الفصل في الخصومة وانما بسلطته الولائية وليس بمقتضي سلطته القضائية " 19/5/1984 طعن 1810 سنة 50 ق 
حجية حكم الصلح: 
لما كان من المقرر في قضاء النقض أن: "المُقرر بنص المادة 103 من قانون المُرافعات أن للخصوم أن يطلبوا إلي المحكمة في أية حال تكون عليها الدعوى إثبات ما اتفقوا عليه في محضر الجلسة ويُوقع منهم أو من وكلائهم فإذا كانوا قد كتبوا ما اتفقوا عليه ألحق الاتفاق المكتوب بمحضر الجلسة وأُثبِتَ مُحتواه فيه ويكون لمحضر الجلسة في الحالين قوة السند التنفيذي، والمُقرر في قضاء هذه المحكمة أن عقد الصلح المُصدق عليه لا يخرج عن كونه عقداً يرد عليه ما يرد على سائر العقود وأن القاضي وهو يُصدق على الصُلح لا يكون قائماً بوظيفة الفصل في خصومة لأن مُهمته تكون مقصورة على إثبات ما حصل أمامه من الاتفاق". (نقض مدني في الطعن رقم 2324 لسنة 52 قضائية - جلسة 1/3/1987). 
وأن: "القاضي وهو يصدق على الصلح لا يكون قائماً بوظيفة الفصل في خصومة لأن مهمته إنما تكون مقصورة على إثبات ما حصل أمامه من اتفاق ومن ثم فإن هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقداً ليس له حجية الشيء المحكوم فيه وإن كان يُعطىَ شكل الأحكام عند إثباته". (نقض مدني في الطعن رقم 49 لسنة 9 قضائية - جلسة 9/5/1940. وفي الطعن رقم 68 لسنة 19 قضائية - جلسة 19/4/1951. وفي الطعن رقم 899 لسنة 43 قضائية - جلسة 10/12/1981. وفي الطعن رقم 2195 لسنة 56 قضائية - جلسة 18/11/1990. وفي الطعن رقم 49 لسنة 58 قضائية - جلسة 22/4/1990. وفي الطعن رقم 1789 لسنة 95 قضائية - جلسة 9/3/1994). 
من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن مناط حجية الحكم الصادر فى إحدى الدعاوى ، فى دعوى تالية سواء كان الحكم السابق صادراً فى ذات الموضوع أو فى مسألة كلية شاملة ، أو فى مسألة أساسية واحدة ، فى الدعويين أن يكون الحكم السابق صادراً بين ذات الخصوم فى الدعوى التالية مع إتحاد الموضوع و السبب فى الدعويين ، فلا تقوم متى كان الخصمان فى الدعوى الأولى قد تغير أحدهما فى الدعوى التالية حتى و لو كان الحكم السابق صادراً فى موضوع غير قابل للتجزئة ، إذ لا يستفيد الخصم منه أو يضار به إلا إذا تدخل - أو أدخل - فى الدعوى و أصبح بذلك طرفاً فى هذا الحكم .
[النقض المدني - الفقرة رقم 2 من الطعن رقم 713 لسنــة 45 ق - تاريخ الجلسة 15 / 01 / 1980 مكتب فني 31 رقم الصفحة 162]
وقد قضى : إذا جاز أن الأحكام الصادرة على السلف حجة على الخلف بشأن الحق الذى تلقاه منه، فإنه لا حجية للأحكام التى تصدر فى مواجهة الخلف الخاص قبل مانح الحق و متى كان هذا الأخير لم يختصم فى الدعوى .
[النقض المدني - الفقرة رقم 3 من الطعن رقم 713 لسنــة 45 ق - تاريخ الجلسة 15 / 01 / 1980 مكتب فني 31 رقم الصفحة 162]

وهديا على ماتقدم بتضح عوار هذا الدفع وانتفاء اساسه الواقعى والقانونى بما يجعله جديرا بالالتفات عنه .

لذلك 
نلتمس رفض الاستئناف والزام رافعه بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه .

وكيل المستأنف ضدها
محمد راضى مسعود