قرار الندب  استهداف إلغائه دون أي قرار آخريجعل تكييف الدعوى بأنها دعوى إلغاء القرار السلبي بالامتناع عن تعيين طالب الإلغاء في الوظيفة المنتدب إليها غير سديد  أساس ذلك.

الحكم كاملاً

مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الثامنة - العدد الثالث (من أول مايو سنة 1963 إلى آخر سبتمبر سنة 1963) - صـ 1218

(115)
جلسة 19 من مايو سنة 1963

برئاسة السيد/ عبد العزيز الببلاوي نائب رئيس المجلس وعضوية السادة الدكتور محمود سعد الدين الشريف وعبد الفتاح نصار وعزت عبد المحسن وأبو الوفا زهدي المستشارين.

القضية رقم 2001 لسنة 6 القضائية

( أ ) إلغاء - اختصاص - اختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري - هو اختصاص مقيد بقرارات إدارية محددة على سبيل الحصر - عدم شموله قرارات الندب - أساس ذلك.
(ب) قرار إداري - قرار الندب - استهداف إلغائه دون أي قرار آخر - يجعل تكييف الدعوى بأنها دعوى إلغاء القرار السلبي بالامتناع عن تعيين طالب الإلغاء في الوظيفة المنتدب إليها غير سديد - أساس ذلك.
1 - أن المادة 8 من القانون رقم 55 لسنة 1959 بشأن تنظيم مجلس الدولة قد حددت على سبيل الحصر القرارات الإدارية التي يختص مجلس الدولة بنظرها سواء الايجابية منها أو السلبية. وما خرج عنها فلا ينعقد له اختصاص بنظره، وبالتالي يكون المشرع في تحديده ولاية القضاء الإداري قد جعلها ولاية مقيدة ولم يشأ أن يخضع جميع القرارات الإدارية لسلطة هذا القضاء، مما يتعين معه وجوب تحري نوع القرار المطعون عليه لمعرفة ما إذا كان يدخل في ولايته أم يخرج منها وذلك قبل أن يتغلغل في بحث موضوع هذا القرار.
وهذا البيان الحصري الآنف الذكر ليس فيه قرارات الندب، وقد يكون ذلك لأن قرارات الندب بطبيعتها من الإجراءات الوقتية، ومن ثم لم يحفل بها الشارع بل ولم يوجب عرضها على لجنة شئون الموظفين لأنها ليست بذات أثر كبير على مركز الموظف أو لأنها عرضة للإلغاء في أي وقت ومن ثم أطلق يد الجهة الإدارية حرة في مثل هذه القرارات حتى تستطيع أن تلبي حاجات العمل العاجلة دون أن تساورها الخشية من أن تصرفها سوف يقع تحت طائلة الرقابة القضائية.
2 - إذا استهدفت المدعية إلغاء قرار ندب وبررت هذا الطلب بأحقيتها لأن توضع في هذه الوظيفة ولم تطلب إلغاء قرار آخر، ومن ثم يكون تكييف الحكم المطعون فيه للدعوى على ضوء هذه الطلبات بأنها دعوى إلغاء القرار السلبي بالامتناع عن تعيين المدعية في وظيفة مفتش غير سديد، ذلك لأن المطعون ضدها لم تطلب صراحة إلغاء قرار سلبي بامتناع، وإنما طلبت إلغاء قرار صريح بالندب ولا يمكن أن يقال أن القرار الأخير يتضمن بحكم اللزوم الأول أو يخفيه بين طياته لأن قرار الندب لا يمنع من قرار التعيين على فرض أن الندب كان لشغل وظيفة أو درجة مالية وليس الاثنان من طبيعة واحدة كما ليس الأول بأقوى من الثاني حتى يجبه أو يخفيه وإذا ما اختلفت طبيعة القرارين فلا محل للقول بصرف الظاهر الصريح إلى السلبي المستتر وكان للمطعون ضدها أن توجه دعواها إليه مباشرة وتدلل على ما فيه من عيوب تؤثمه وتجعله خاضعاً لرقابة القضاء أما وهي لم تفعل بل وتنكبت السبيل في مخاصمتها لقرار لا يدخل في ولاية هذا القضاء فلا وجه لإعمال رقابته في أمر يخرج عن حدود ولايته المقيدة ويظاهر هذا الذي اتجهت إليه المحكمة ويؤيده أن الندب كما سبق القول لم يكن لإشغال وظيفة معينة أو درجة مالية معينة فلا يقبل القول أن مجرد إدعاء منها بالأحقية في شغل وظيفة أو درجة مالية معينة في الجهة الإدارية التي تعمل فيها يسلب هذه الجهة حقها في أن تصدر قراراً بالندب إليها لأن مثل هذا الندب لا يمس من قريب أو بعيد حق من حقوقها المتعلقة بهذه الوظيفة وما عليها إلا أن تتربص صدور القرار الإداري الذي يمس حقها فتختصمه إذا وجدت مسوغاً لاختصامه أو تختصم الجهة الإدارية أن امتنعت عن الاستجابة إلى حقها بغير مبرر.

إجراءات الطعن

في يوم السبت الموافق 16 من يوليه سنة 1960 أودع السيد رئيس إدارة قضايا الحكومة بصفته سكرتيرية هذه المحكمة صحيفة طعن عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري في الدعوى 907 لسنة 13 القضائية بتاريخ 18/ 5/ 1960 القاضي بإلغاء القرار السلبي بامتناع الإدارة عن تعيين المدعية في وظيفة مفتش بقسم رعاية الطفل بمصلحة الصحة الاجتماعية بوزارة الصحة مع إلزام الطاعنة بالمصروفات - وطلب الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء أصلياً بعدم اختصاص القضاء الإداري بنظر الدعوى واحتياطياً رفضها مع إلزام المطعون ضدها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين.
وفي 10 من نوفمبر سنة 1960 أعلن الطعن وتعين لنظره جلسة 7 من يناير سنة 1962 وأخطر بها ذوو الشأن في 26/ 12/ 1961 فقررت بإحالته إلى هذه المحكمة فتعين له أولاً: جلسة 10/ 2/ 1963 فسمعت ما رأت ضرورة سماعه من ملاحظات الطرفين ثم أرجأت النطق بالحكم لهذه الجلسة مع التصريح لهم بتقديم مذكرات.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن حاصل وقائع هذه المنازعة يوجز في أن المطعون ضدها أقامت دعواها أمام محكمة القضاء الإداري في 10/ 5/ 1959 طالبة الحكم بإلغاء القرار الصادر في 6/ 1/ 1959 بندب الدكتور عباس حلمي زيدان - الطبيب كل الوقت لمصلحة التفتيش الفني - للعمل بمصلحة الصحة الاجتماعية كمفتش بقسم رعاية الطفل اعتباراً من 17 من يناير سنة 1957 وما يترتب على ذلك من آثار بمقولة أن القرار سالف الذكر صدر مخالفاً للقانون ومتضمناً عسفاً في استعمال السلطة إذ أنها صاحبة الحق في الوظيفة التي انتدب إليها.
أجابت الطاعنة على الدعوى بأنها ندبت الدكتور عباس حلمي زيدان للعمل بمصلحة الصحة الاجتماعية ولم تنتدبه لوظيفة معينة بالذات وأنه إلى الآن لم يصدر قرار إداري بنقله إلى وظيفة مفتش وأن الوظيفة التي تشير إليها المطعون ضدها لا تزال شاغرة وأضافت إلى ما تقدم أن الندب كان محلياً ولم يعرض أمره على لجنة شئون الموظفين وأنها عندما تظلمت من هذا الندب إلى السيد الوزير أشر على تظلمها بما يأتي "أن المسألة ليست مفاضلة بين الطبيب المنتدب والمتظلمة وأرى أنه طالما أن الوظيفة لم تشغل فلا داعي للتظلم". ثم انتهت إلى طلب الحكم بعدم قبول الدعوى.
وبجلسة 18/ 5/ 1960 أصدرت تلك المحكمة حكمها على النحو السالف ذكره وشيدته على أن الندب الذي حصل فيه إفصاح عن نية الإدارة في تعيين الطبيب المذكور مفتشاً وقد سبق أن حاولت الإدارة قبل ذلك تعيينه في هذه الوظيفة فلم توافق لجنة شئون موظفيها على ذلك فسلكت سبيل الحيلة بندبه إليها، ومن ثم يكون التكييف الصحيح للدعوى في نظرها هو الطعن بالإلغاء في القرار السلبي بالامتناع عن تعيين المطعون ضدها وأن التعيين فيها لا يتطلب أكثر من شهادة الماجستير التي حصلت عليها بدرجة امتياز، ومن ثم كان على الوزارة أن تقوم من جانبها بتنفيذ ما اشترطته على نفسها عند عودة المبعوث وخلو الوظيفة ولكنها لم تفعل وكذلك لم تكن على حق حين قررت إرجاء البت في طلب المطعون ضدها لشغل هذه الوظيفة في كتابها المؤرخ 20/ 12/ 1958 بل وأخطأت حينما تمسكت بالدكتور زيدان وندبته لهذا القسم بعد أن رفضت لجنة شئون الموظفين تعيينه في وظيفة مفتش به.
ومن حيث إن الطعن بني على وجهين: -
الأول: منهما فحواه أن الندب إجراء وقتي وقابل للإلغاء في أي وقت ولا يولد للمنتدب أي حق أو مركز قانوني نهائي في الوظيفة المنتدب إليها ولا يكون شغل هذه الوظيفة بصفة دائمة إلا عن طريق النقل إليها أو التعيين فيها وعلى ذلك فليس الندب من القرارات التي تدخل في اختصاص مجلس الدولة طبقاً لما حددته المادة 8 من القانون رقم 55 لسنة 1959. والوجه الثاني: مفاده أن الحكم المطعون خالف حكم القانون إذ قضى بإلغاء القرار السلبي بامتناع الإدارة عن التعيين فهذا قضاء بما لم يطلبه الخصوم إذ قصرت المطعون ضدها طلباتها على إلغاء قرار ندب ولم تطلب إلغاء قرار سلبي بامتناع عن تعيين وفيه أيضاً مجافاة للقانون إذ ولاية التعيين من إطلاقات الإدارة التي لا تخضع لرقابة المحكمة وليس لأحد من سلطان عليها في أعمالها، من جهة أخرى فإن قضاءه بتعيينها في وظيفة مفتش لا يصادف محلاً إذ لم يثبت للمحكمة وجود الدرجة الخالية التي يمكن التعيين فيها.
ومن حيث إن هيئة مفوضي الدولة قدمت تقريراً برأيها في هذه المنازعة ذهبت فيه إلى القول بأن الوزارة وضعت قاعدة تنظيمية عامة عندما أعلنت عن البعثة التي أوفدت فيها المطعون ضدها مفادها وجوب تعيين المبعوث في الوظيفة التي يبعث لشغلها بعد عودته عندما يحصل على المؤهل المطلوب وأنه لا يسوغ في مجال التطبيق الفردي الخروج عنها ما دامت الوظيفة شاغرة وإذ امتنعت عن التعيين تكون قد خالفت القانون بمخالفة قاعدته التنظيمية العامة سالفة الذكر وإذ خلص الحكم المطعون فيه إلى تكييف الدعوى على أنها طعن في القرار السلبي بامتناع جهة الإدارة عن تعيين المطعون ضدها في وظيفة مفتش بقسم رعاية الطفل بمصلحة الصحة الاجتماعية ثم قضى بإلغاء هذا القرار يكون قد أصاب الحق في قضائه إذ أن المطعون ضدها في الواقع استهدفت من دعواها بإلغاء الندب تعيينها في وظيفة مفتش بذلك القسم بعد أن تحقق فيها شرط التعيين في هذه الوظيفة وأضحى لزاماً على الجهة الإدارية أن تجرى هذا التعيين ثم انتهى التقرير إلى طلب الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً.
ومن حيث إن مناط الخلف في هذه المنازعة ينحصر فيما إذا كان القرار المطعون فيه من القرارات الإدارية التي يجوز اختصامها أمام القضاء الإداري أم أنه من الطائفة التي لا تدخل في اختصاصه، ومن ثم تورد المحكمة نصه فيما يلي (يعتبر ندب السيد الدكتور عباس حلمي زيدان مساعد مفتش صحة مديرية من الدرجة الثالثة كل الوقت بمصلحة التفتيش الفني للعمل بمصلحة الصحة الاجتماعية قسم رعاية الطفل وذلك اعتباراً من 17/ 1/ 1959 تاريخ تسلمه العمل بالقسم المذكور - تراجع - ص 27 من ملف خدمة الدكتور المذكور).
ومن حيث إن عبارة هذا القرار صريحة كل الصراحة في أنه قرار ندب للعمل من جهة معينة إلى جهة أخرى دون أي تحديد لوظيفة أو درجة مالية.
ومن حيث إن هذا القرار صدر في ظلال العمل بالقانون رقم 55 لسنة 1959 بشأن مجلس الدولة وقد أوردت المادة 8 من هذا القانون بياناً للقرارات التي تدخل في اختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري وهي في شأن الموظفين العموميين ما يلي (القرارات النهائية الصادرة بالتعيين في الوظائف العامة أو الترقية أو بمنح علاوات والقرارات النهائية للسلطات التأديبية والقرارات الإدارية الصادرة بإحالتهم إلى المعاش أو الاستيداع أو فصلهم عن غير الطريق التأديبي. تراجع الفقرات - الثانية - الثالثة - الرابعة - الخامسة). ثم جاء في عجز هذه المادة ما يلي (ويعتبر في حكم القرارات الإدارية رفض السلطات الإدارية أو امتناعها عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقاً للقوانين أو اللوائح)، ومن ثم تكون هذه المادة قد حددت على سبيل الحصر القرارات الإدارية التي يختص مجلس الدولة بنظرها سواء الايجابية منها أو السلبية وما خرج عنها فلا ينعقد له اختصاص بنظره وبالتالي يكون المشرع في تحديده ولاية القضاء الإداري قد جعلها ولاية مقيدة ولم يشأ أن يخضع جميع القرارات الإدارية لسلطة هذا القضاء مما يتعين معه وجوب تحري نوع القرار المطعون عليه لمعرفة ما إذا كان يدخل في ولايته أم يخرج منها وذلك قبل أن يتغلغل في بحث موضوع هذا القرار.
ومن حيث إن البيان الحصري الآنف الذكر ليس فيه قرارات الندب وقد يكون ذلك لأن قرارات الندب بطبيعتها من الإجراءات الوقتية، ومن ثم لم يحفل بها الشارع بل ولم يوجب عرضها على لجنة شئون الموظفين لأنها ليست بذات أثر كبير على مركز الموظف أو لأنها عرضة للإلغاء في أي وقت، ومن ثم أطلق يد الجهة الإدارية حرة مثل هذه القرارات حتى تستطيع أن تلبي حاجات العمل العاجلة دون أن تساورها الخشية في أن تصرفها سوف يقع تحت طائلة الرقابة القضائية.
ومن حيث إنه كان من اللازم في تحديد اختصاص القضاء الإداري أن يكون القرار المطعون فيه من الأنواع السابق ذكرها على وجه الحصر فيلزم أن يتوافر فيه أيضاً عيب من العيوب التي تشينه، ومن ثم فلا وجه لبحث العيوب التي تشين هذا القرار إذا كان هو أصلاً ليس داخلاً في ولاية القضاء الإداري.
ومن حيث إن المطعون ضدها حددت طلباتها في الدعوى هكذا (إلغاء قرار ندب الدكتور عباس حلمي زيدان ليعمل مفتشاً بقسم رعاية الطفل وما يترتب على ذلك من آثار لأحقيتها (الطاعنة) لأن توضع في هذه الوظيفة مع إلزام... بالمصروفات).
ومن حيث هذه الطلبات استهدفت المدعية إلغاء قرار ندب وبررت هذا الطلب بأحقيتها لأن توضع في هذه الوظيفة ولم تطلب إلغاء قرار آخر ومن ثم يكون تكييف الحكم المطعون فيه للدعوى على ضوء هذه الطلبات بأنها دعوى إلغاء القرار السلبي بالامتناع عن تعيين المدعية في وظيفة مفتش غير سديد، ذلك لأن المطعون ضدها لم تطلب صراحة إلغاء قرار سلبي بامتناع وإنما طلبت إلغاء قرار صريح بالندب ولا يمكن أن يقال أن القرار الأخير يتضمن بحكم اللزوم الأول أو يخفيه بين طياته لأن قرار الندب لا يمنع من قرار التعيين على فرض أن الندب كان لشغل وظيفة أو درجة مالية وليس الاثنين من طبيعة واحدة كما ليس الأول بأقوى من الثاني حتى يجبه أو يخفيه وإذا ما اختلفت طبيعة القرارين فلا محل للقول بصرف الظاهر الصريح إلى السلبي المستتر وكان للمطعون ضدها أن توجه دعواها إليه مباشرة وتدلل على ما فيه من عيوب تؤثمه وتجعله خاضعاً لرقابة القضاء أما وهي لم تفعل بل وتنكبت السبيل في مخاصمتها لقرار لا يدخل في ولاية هذا القضاء فلا وجه لإعمال رقابته في أمر يخرج عن حدود ولايته المقيدة، ويظاهر هذا الذي اتجهت إليه المحكمة ويؤيده أن الندب كما سبق القول لم يكن لأشغال وظيفة معينة أو درجة مالية معينة فلا يقبل القول أن مجرد ادعاء منها بالأحقية في شغل وظيفة أو درجة مالية معينة في الجهة الإدارية التي تعمل فيها يسلب هذه الجهة حقها في أن تصدر قراراً بالندب إليها لأن مثل هذا الندب لا يمس من قريب أو بعيد أي حق من حقوقها المتعلقة بهذه الوظيفة وما عليها إلا أن تتربص صدور القرار الإداري الذي يمس حقها فتختصمه إذا وجدت مسوغاً لاختصامه أو تختصم الجهة الإدارية أن امتنعت عن الاستجابة إلى حقها بغير مبرر.
ومن حيث إنه يتجلى من كل ما تقدم أن المطعون ضدها اختصمت قراراً إدارياً يخرج من ولاية القضاء الإداري، ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه وقد قضى باختصاصه وبتكييف الدعوى على وجه لا يتفق مع المفهوم الصحيح لوقائع المنازعة وطلبات المطعون ضدها حكماً لم يقع موقع الصواب ومن ثم يتعين إلغاؤه والحكم بعدم اختصاص القضاء الإداري بنظر الدعوى.
ومن حيث إن المدعية أصابها الخسر في الدعوى فتلزم بالمصروفات وذلك إعمالاً لنص المادة 357 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي موضوعه بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعدم اختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري بنظر الدعوى وألزمت المدعية بالمصروفات.