التطليق للغيبة وجوب قيام القاضي بضرب أجل للزوج إذا أمكن وصول الرسائل إليه ويكتب له يعذره بأنه يطلق زوجته عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها.

م 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929.

الحكم كاملاً

أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 41 - صـ 152

جلسة 16 من يناير سنة 1990

برئاسة السيد المستشار/ أحمد نصر الجندي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ مصطفى حسيب عباس محمود، فتحي محمود يوسف، سعيد غرباني وعبد المنعم محمد الشهاوي.

(33)
الطعن رقم 26 لسنة 58 القضائية "أحوال شخصية"

(1) نقض "إجراءات الطعن: التوكيل في الطعن". محاماة. وكالة "الوكالة في الطعن بالنقض".
اشتمال عبارة التوكيل على الحق في اتخاذ إجراءات التقاضي والمرافعة أمام المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ومحاكم الأحوال الشخصية في قضايا الأحوال الشخصية. اتساعها لمباشرة القضايا أمام محكمة النقض طعناً وحضوراً.
(2) أحوال شخصية "المسائل الخاصة بالمسلمين: التطليق: التطليق للغيبة، المسائل الخاصة بالإجراءات.
التطليق للغيبة. وجوب قيام القاضي بضرب أجل للزوج الغائب - إذا أمكن وصول الرسائل إليه ويكتب له يعذره بأنه يطلق زوجته عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها. م 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929.
مقصوده. حث الزوج الغائب على العودة للإقامة مع زوجته أو نقلها إليه. اختيار الزوج أحد الخيارات. أثره. انتفاء موجب التطليق.
(3) أحوال شخصية "المسائل الخاصة بالمسلمين: طاعة، المسائل الخاصة بالإجراءات: إثبات".
الشهادات فيما يشترط فيه العدد. شرط صحتها. اتفاقها مع بعضها. نصاب الشهادة على شرعية المسكن - وفقاً للرأي للراجح في فقه الأحناف - رجلان عدلان أو رجل وامرأتين عدول.
1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه لا يشترط في عبارة التوكيل صيغة خاصة ولا النص فيها صراحة على إجازة الطعن بالنقض في القضايا متى كانت هذه الوكالة مستفادة من أية عبارة واردة فيه تتسع لتشمل الحق في النيابة أمام المحاكم على اختلافها وكان الثابت من أوراق الطعن أن محامي الطاعن قد أودع عند تقديم صحيفة الطعن التوكيل الصادر من الطاعن لأخيه برقم........ بتاريخ........ من كتابة عدل الرياض الثانية بالملكة العربية السعودية لاتخاذ إجراءات التقاضي والمرافعة أمام المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ومحاكم الأحوال الشخصية في قضايا الأحوال الشخصية وله الحق في توكيل المحامين، كما قدم التوكيل الصادر من هذا الأخير للأستاذ/........ المحامي برقم........ الذي أناب عنه المحامي الذي وقع صحفية الطعن. لما كان ذلك وكانت عبارة التوكيل الأول تتسع لمباشرة القضايا أمام محكمة النقض طعناً وحضوراً ومن ثم يكون الطعن مقدماً من ذي صفة ويكون الدفع بعدم قبوله غير سديد.
2 - النص في المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب القاضي أجلاً وأعذر إليه بأنه يطلقها عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها فإذا انقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذراً مقبولاً فرق القاضي بينهما بتطليقه بائنه" يدل على أن المشرع أوجب على القاضي أن يضرب أجلاً للزوج الغائب - إذا أمكن وصول الرسائل إليه - ويكتب له يعذره بأنه يطلق زوجته عليه أن لم يحر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها وهذا الإعذار قصد به - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حث الزوج الغائب على العودة للإقامة مع زوجته أو ينقلها إليه لجهة إقامته. بحيث إذ اختار أحد هذه الخيارات الثلاث انتفى موجب التطليق - أي لا طلاق عليه من القاضي.
3 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يشترط لصحة الشهادة فيما يشترط فيه العدد أن تتفق مع بعضها لأن باختلافها لا يوجد إلا شطر الشهادة وهو غير كاف فيما يشترط فيه العدد. وإذ كان نصاب الشهادة على شرعية المسكن وفقاً للرأي الراجح في فقه الأحناف رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول وكان البين من الوراق أن الشاهد الأول من شاهدي المطعون ضدها وإن شهد أمام محكمة أول درجة أن الطاعن طرده شقيقه من مسكن الزوجية إلا أن الشاهد الثاني قرر أنه لا يعلم شيئاً عن هذا المسكن وبذلك لا تتوافر بشهادته نصاب الشهادة المطلوبة على عدم شرعية مسكن الزوجية.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 76/ 1982 كلي أحوال شخصية الإسماعيلية ضد الطاعن للحكم بتطليقها عليه طلقة بائنه للغيبة وقالت بياناً لدعواها أنها زوجته بصحيح العقد الشرعي ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وإذ غاب عنها مدة تزيد عن سنة بغير عذر مقبول وهي شابة تتضرر من غيبته عنها فقد أقامت الدعوى. كما أقامت ضده الدعوى رقم 101/ 1983 كلي أحوال شخصية الإسماعيلية للحكم بعدم الاعتداد بالإعلان الموجه لها بتاريخ 3/ 10/ 1983 بدعوتها للدخول في طاعته وقالت بياناً لدعواها أنه دعاها بموجب ذلك الإعلان للدخول في طاعته وإذ كان غير أمين عليها والمسكن المبين بالإعلان مشغول بسكنى شقيقة فقد أقامت الدعوى. ضمت المحكمة الدعوى الثانية للأولى ليصدر فيهما حكم واحد، وبعد أن أحالت الدعوى إلى التحقيق وسمعت شهود الطرفين حكمت بتاريخ 23/ 3/ 1987 في الدعوى رقم 76/ 1982 بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة بائنه للغيبة دون مساس بحقوقها المترتبة على الزواج والطلاق وفي الدعوى رقم 101/ 1983 بعدم الاعتداد بإنذار الطاعة. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسماعيلية بالاستئناف رقم 27/ 12 ق. وبتاريخ 7/ 12/ 1987 حكمت بتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. قدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة ورفضه موضوعاً. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى دفع النيابة أن المحامي الذي رفع الطعن لم يقدم التوكيل الذي يخوله حق الطعن في الأحكام بطريق النقض نيابة عن الطاعن.
وحيث إن هذا الدفع مردود بما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة من أنه لا يشترط في عبارة التوكيل صيغة خاصة ولا النص فيها صراحة على إجازة الطعن بالنقض في القضايا متى كانت هذه الوكالة مستفادة من أية عبارة وارده فيه تتسع لتشمل الحق في النيابة أمام المحاكم على اختلافها وكان الثابت من أوراق الطعن أن محامي الطاعن قد أودع عند تقديم صحفية الطعن التوكيل الصادر من الطاعن لأخيه برقم 32481/ 5 - بتاريخ 25/ 11/ 1400 هجرية من كتابة عدل الرياض الثانية بالملكة العربية السعودية لاتخاذ إجراءات التقاضي والمرافعة أمام المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها ومحاكم الأحوال الشخصية في قضايا الأحوال الشخصية وله الحق في توكيل المحامين، كما قدم التوكيل الصادر من هذا الأخير للأستاذ/........ المحامي برقم 308/ 1980 الذي أناب عنه المحامي الذي وقع صحيفة الطعن. لما كان ذلك وكانت عبارة التوكيل الأول تتسع لمباشرة القضايا أمام محكمة النقض طعناً وحضوراً ومن ثم يكون الطعن مقدماً من ذي صفة ويكون الدفع بعدم قبوله غير سديد.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن المطعون ضدها طلبت التطليق عليه للغيبة المؤسسة على المادتين 12، 13 من المرسوم بقانون رقم 25/ 1929 وإذ كانت المطعون ضدها تقيم مع الطاعن بالمملكة العربية السعودية وحضرت لمصر لتضع حملها ولم تعد إليه مرة أخرى وتأكد ذلك من تذكرة سفرها في سنة 1980 التي كانت ذهاباً وإياباً، وتمسكه بها، مما جعل الغيبة التي هي سبب التطليق غير متوافرة الشروط وإذ قضى الحكم الابتدائي رغم ذلك في الدعوى رقم 76/ 1982 كلي أحوال شخصية الإسماعيلية بالتطليق وأيده الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن النص في المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب له القاضي أجلاً وأعذر إليه بأنه يطلقها عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها فإذا انقضى الأجل ولم يفعل، ولم يبد عذراً مقبولاً فرق القاضي بينهما بتطليقه بائنه" يدل على أن المشرع أوجب على القاضي أن يضرب أجلاً للزوج الغائب - إذا أمكن وصول الرسائل إليه - ويكتب له يعذره بأنه يطلق زوجته عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها وهذا الإعذار قصد به - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حث الزوج الغائب على العودة للإقامة مع زوجته أو ينقلها إليه بجهة إقامته، بحيث إذ اختار أحد هذه الخيارات الثلاث انتفى موجب التطليق - أي لا طلاق عليه من القاضي. لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن محكمة أول درجة ضربت للطاعن أجلاً وأعذرت إليه فحضر بجلسة 3/ 4/ 1984 واختار نقل المطعون ضدها إليه فوراً ومن ثم ينتفي موجب التطليق عليه وإذ لم يلتزم الحكم الابتدائي هذا النظر وقضى في الدعوى رقم 76/ 1982 كلي أحوال شخصية الإسماعيلية بتطليق المطعون ضدها عليه للغيبة وأيده الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول أن الشاهد الثاني من شاهدي المطعون ضدها قرر أنه لا يعلم شيئاً عن مسكن الزوجية الوارد بإنذار الطاعة بينما قرر الأول أن الطاعن طرده شقيقه من هذا المسكن ولما كانت هذه البينة غير كافيه لإثبات عدم شرعية هذا المسكن واعتد بها الحكم الابتدائي وقضى في الدعوى رقم 101/ 1983 كلي أحوال شخصية الإسماعيلية بعدم الاعتداد بإنذار الطاعة على سند من أن الطاعن لم يعد مسكناً شرعياً للمطعون ضدها وأطرح بينة النفي رغم ورودها على بعض حال الطاعن الذي يعمل بالمملكة العربية السعودية ويستطيع إعداد مسكن الزوجية فإن الحكم المطعون فيه إذ أيد قضاءه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط لصحة الشهادات فيما يشترط فيه العدد أن تتفق مع بعضها لأن باختلافهما لا يوجد إلا شطر الشهادة وهو غير كاف فيما يشترط فيه العدد وإذ كان نصاب الشهادة على شرعية المسكن وفقاً للرأي الراجح في فقه الأحناف رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول وكان البين من الأوراق أن الشاهد الأول من شاهدي المطعون ضدها وإن شهد أمام محكمة أول درجة أن الطاعن طرده شقيقه من مسكن الزوجية إلا أن الشاهد الثاني قرر أن لا يعلم شيئاً عن هذا المسكن وبذلك لا تتوافر بشهادته نصاب الشهادة المطلوبة على عدم شرعية مسكن الزوجية وإذ أيد الحكم المطعون فيه - رغم ذلك - ما قضى به الحكم الابتدائي في الدعوى رقم 101/ 1983 كلي أحوال شخصية الإسماعيلية من عدم الاعتداد بإنذار الطاعة على سند مما شهد به شاهدا المطعون ضدها يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه.
ولما كان الموضوع صالحاً للفصل فيه قد انقضى موجب التطليق للغيبة ولم تقم المطعون ضدها الدليل على عدم شرعية المسكن المبين بإنذار دعوتها للعودة إليه مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف.