استشهاد الطاعنة بشاهد مسيحى أمام محكمة أول درجة لا يحول بينها وبين تمكينها من إثبات دفاعها على الوجه الصحيح المتفق مع المنهج الشرعى أمام محكمة الاستئناف.

أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
السنة 53 - الجزء 2 - صـ 1015

جلسة 26 من أكتوبر سنة 2002

برئاسة السيد المستشار/ كمال مراد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ على بدوى، أمين فكرى غباشى نائبى رئيس المحكمة، محمد فوزى ومجدى جاد.

(197)
الطعن رقم 242 لسنة 70 القضائية "أحوال شخصية"

(1، 2) إثبات "طرق الإثبات". دفاع "الدفاع الجوهرى". محكمة الموضوع "سلطتها فى إحالة الدعوى للتحقيق".
(1) الدفاع الجوهرى. حق الخصم فى طلب إثباته أو نفيه بإحدى وسائل الإثبات الجائزة قانوناً إذا كان الوسيلة الوحيدة فى الإثبات.
(2) محكمة الموضوع. عدم التزامها بإجابة طلب الخصوم إحالة الدعوى إلى التحقيق شرطه. أن تبين فى حكمها ما يسوغ رفضه.
(3) أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: التطليق للزواج بأخرى". إثبات "البينة". دفاع "الإخلال بحق الدفاع". حكم "تسبيب الأحكام" "عيوب التدليل: القصور فى التسبيب".
استشهاد الطاعنة بشاهد مسيحى أمام محكمة أول درجة لا يحول بينها وبين تمكينها من إثبات دفاعها على الوجه الصحيح المتفق مع المنهج الشرعى أمام محكمة الاستئناف. قضاء الحكم المطعون فيه برفض الدعوى لعدم اكتمال نصاب البينة الشرعية فى إثبات الضرر المبيح للتطليق للزواج بأخرى والتفات المحكمة عن الطلب الاحتياطى للطاعنة بإحالة الدعوى للتحقيق لإثبات دفاعها على الوجه الشرعى الصحيح. لا يواجه دفاع الطاعنة أو طلبها ولا يتضمن ما يسوغ رفضه. أثره. قصور فى التسبيب وإخلال بحق الدفاع.
1 - المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفى دفاع جوهرى بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً هو حق له إذا كانت هى الوسيلة الوحيدة فى الإثبات.
2 - إذ كانت محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الخصوم إلى ما يطلبونه من إحالة الدعوى إلى التحقيق، إلا أنها ملزمة إذا ما رفضت هذا الطلب أن تبين فى حكمها ما يسوغ رفضه.
3 - إذ كانت الطاعنة قد أقامت دعواها بطلب التطليق لزواج المطعون ضده بأخرى والذى ألحق بها أضراراً يتعذر معها دوام العشرة بينهما واستشهدت بشاهدين أمام محكمة أول درجة أحدهما مسيحى الديانة ثم طلبت أمام محكمة الاستئناف أصلياً تأييد الحكم الابتدائى القاضى لها بالتطليق، واحتياطياً إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد لإثبات دفاعها بالوجه الشرعى السليم إلا أن الحكم المطعون فيه قضى برفض دعواها على سند من أن أحد شاهديها مسيحى لا ولاية له على المسلم فلا تكتمل به نصاب البينة الشرعية فى إثبات الضرر المبيح للتطليق، والتفت على طلبها الاحتياطى بإحالة الدعوى إلى التحقيق، وكان هذا الذى استند إليه الحكم لا يواجه دفاع أو طلب الطاعنة المشار إليه ولا يتضمن ما يسوغ رفضه والالتفات عنه، رغم أن استشهاد الطاعنة بشاهد مسيحى ضمن أحد شاهديها أمام محكمة أول درجة لا يحول بينها وبين تمكينها من إثبات دفاعها على الوجه الصحيح الذى يتفق مع المنهج الشرعى - أمام محكمة الاستئناف وهو ما يشوب الحكم بالقصور فضلاً عن الإخلال بحق الدفاع.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 4551 لسنة 1998 كلى - أحوال شخصية شمال القاهرة على المطعون ضده للحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة. وقالت بياناً لدعواها إنها زوج له وإذ تزوج عليها بأخرى مما تتضرر منه بما يتعذر معه دوام العشرة بينهما، فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن استمعت إلى شاهدى الطاعنة حكمت بتاريخ 26/ 4/ 1999 بتطليقها على المطعون ضده طلقة بائنة. استأنف الأخير هذا الحكم بالاستئناف رقم 640 لسنة 3 ق القاهرة "مأمورية شمال" وبتاريخ 9/ 2/ 2000 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى. طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم، عُرِض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك تقول إن محكمة الاستئناف قضت برفض الدعوى تأسيساً على أن شاهدها الأول - وهو مسيحى الديانة - لم يكتمل بشهادته نصاب الشهادة الشرعى رغم أنها طلبت أمامها إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد لتمكينها من إثبات دفاعها سيما وأن إضرار المطعون ضده بها ثابت من شهادة شاهدها الآخر - وهو مسلم الديانة، إلا أن الحكم المطعون فيه لم يجيبها إلى طلبها ولم يبد سبباً لذلك، مما يعيبه بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى فى محله، ذلك أنه لما المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفى دفاع جوهرى بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً هو حق له إذا كانت هى الوسيلة الوحيدة فى الإثبات، وأنه وإن كانت محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الخصوم إلى ما يطلبونه من إحالة الدعوى إلى التحقيق، إلا أنها ملزمة إذا رفضت هذا الطلب أن تبين فى حكمها ما يسوغ رفضه.
لما كان ذلك، وكانت الطاعنة قد أقامت دعواها بطلب التطليق لزواج المطعون ضده بأخرى والذى ألحق بها أضراراً يتعذر معها دوام العشرة بينهما واستشهدت بشاهدين أمام محكمة أو درجة أحدهما مسيحى الديانة ثم طلبت أمام محكمة الاستئناف أصلياً تأييد الحكم الابتدائى القاضى لها بالتطليق، واحتياطياً إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد لإثبات دفاعها بالوجه الشرعى السليم إلا أن الحكم المطعون فيه قضى برفض دعواها على سند من أن أحد شاهديها مسيحى لا ولاية له على المسلم فلا تكتمل به نصاب البينة الشرعية فى إثبات الضرر المبيح للتطليق، والتفت على طلبها الاحتياطى بإحالة الدعوى إلى التحقيق، وكان هذا الذى استند إليه الحكم لا يواجه دفاع أو طلب الطاعن المشار إليه ولا يتضمن ما يسوغ رفضه والالتفات عنه، رغم أن استشهاد الطاعنة بشاهد مسيحى ضمن أحد شاهديها أمام محكمة أول درجة لا يحول بينها وبين تمكينها من إثبات دفاعها على الوجه الصحيح الذى يتفق مع المنهج الشرعى - أمام محكمة الاستئناف هو ما يشوب الحكم بالقصور فضلاً على الإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة إذ لم يقض الحكم بفسخ عقد الزواج أو بطلانه أو الطلاق أو التطليق. فلا تلتزم محكمة النقض بالتصدى للموضوع عملاً بالمادة 63 من القانون رقم 1 لسنة 2000.