87- مذكره رائعه الدفع بنقضاء الدعوى الجنائيه

      بالتقادم كيفية اثباته شيك تاريخه الحقيقى

مكتب
عدنان محمد عبد المجيد
المحامى بالنقض
01149000154--- 01221095120

مذكره رائعه التقادم كيفية اثباته شيك تاريخه الحقيقى
مذكرة
محكمة جنح مركز أمبابه
بدفاع السيد / "متهم "

ضـــــــد
النيابة العامة " سلطة أتهام "

فى القضية رقم لسنة جنح 
والمحدد لنظرها جلسة / /

نلتمس براءة المتهم تأسيساً على0
1 - الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملاً بنصي المادة 15 ، 17 من قانون الإجراءات الجنائية 0
2- الدفع بإنتفاء الشرائط الشكلية لاعتبار المحرر محل الدعوى شيكاً عملاً بنص المادة 473 ، 474 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 .
الدفـــــــــــــاع

أولاً:الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملاً بنصي المادة 15 ، 17 من قانون الإجراءات الجنائية 
وتزوير البنك لتاريخ الشيك وفقاً للثابت بتقرير الطب الشرعى و الشهادة الرسمية بالتحركات للمتهم

لما كان الثابت من أوراق الدعوى المطروحة بين يدى المحكمة الموقرة أن الدعوى الجنائية فى الجنحة الماثلة قد تم تحريكها من جانب البنك المدعى بالحق المدني بموجب محضر تم تحريره / 6/2008 وعن شيك معطى له تاريخ أستحقاق فى 11/7/2005 على غير الحقيقة أو الواقع لكون تلك الشيكات ليست سوى شيكات ضمان حررت للبنك حال تحرير عقد التسهيل الأئتمانى مع البنك , تأريخها جميعاً فى عام 2002 وليس فى عام 2005 إلا أن البنك المدعى بالحق المدنى قد عبث بالتاريخ وقام بتزويره لمحاولة تحريك الدعوى الجنائية فى الجنحة الماثلة عن شيكات قد تم سقوط الحق فى أقامة الدعوى الجنائية عنها بالتقادم .
أية ذلك ودليله يبين بوضوح تام لا لبس فيه و لا أبهام من دليلين رسميين بأوراق الدعوى تتمثل فى الاتى : 
1- ما أكده تقرير ادارة أبحاث التزييف والتزوير بمصلحة الطب الشرعى المودع فى الدعوى الماثلة فى نتيجته من أن المتهم لم يقم بتحرير بيان تاريخ الشيك (11/7/2005 ) ولا أسم الفرع المستفيد .
2- ما أكدته الشهادة الرسمية الصادرة من مصلحة الجوازات المقدمة من الدفاع بجلسة اليوم أن المتهم كان خارج البلاد خلال الفترة من (10/2/2005 وحتى 30/8/2005 ) ومن ثم يستحيل أن يعطى الشيك البمذكور للبنك فى هذا التاريخ أو يطلقه فى التداول

مما مفاده
حتماً أن الشيك سند الجنحة الماثلة قد تم أعطاءه للبنك فى تاريخ سابق على سفر المتهم للخارج فى 10/2/2005 ومن ثم فأن البنك المدعى بالحق المدنى حين تقدم بالبلاغ فى /6/2008 كان ميعاد التقادم الثلاثى للدعوى الجنائية قد أنقضى ولا يمكن له تحريك الدعوى الجنائية بمقتضى هذا السند , فما كان من أمره سوى أن قام بأعطاء تاريخ غير حقيقى للشيك بأن أدعى كونه مستحق فى 11/7/2005 لتفادى أنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم , ولم يدر بخلد من قام بهذا التزوير من القائمين على البنك أن المتهم خلال هذا التاريخ خارج البلاد ولا يمكن أن يعطى هذا الشيك أو يحرره .

والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن هذا الدليل دامغ وقاطع على هذا التزوير فى تاريخ الشيك و أنقضاء الدعوى الجنائية بشهادة رسمية صادرة عن مصلحة الجوازات والهجرة والجنسية بوزارة الداخلية تثبت أن المتهم قد غادر البلاد فى 10/2/2005 ولم يعد من الخارج سوى فى 30/8/2005 ومن ثم فأنه من المحال أن يكون قد وقع على شيك للبنك وأصدره فى 11/7/2005 بما يقطع بأن الشيك قد جرى تزويره من جانب البنك المدعى بالحق المدنى كما أن ثبوت كون التاريخ و أسم المستفيد قد حرر بخط مغاير ومن ثم فى ظرف كتابى لاحق بأن أعطى له تاريخ الأستحقاق المذكور للتقاضى بشيكات قد سقطت بالتقادم قبل تحريك الدعوى الجنائية الأمر الذى يترتب عليه انقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملا بنصي المادتين 15،17 من قانون الإجراءات الجنائية وفى ذلك قضت محكمه النقض فى غير ما أبهام فى العديد من أحكامها بأن :-

" الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية من الدفوع المتعلقة بالنظم العام ويجوز إثارته لاول مره أمام محكمه النقض مادامت مدونات الحكم ترشح له " 
نقض 22/4/1973 أحكام النقض س 24 ق 111ص 583
نقض 7/4/1969 س 20 ق 97 ص 468
وقضـــــــــــــــــــت أيضا بأنـــــــــــــــــــــــه :- 
من المقرر يان الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة دفع جوهري وهو من الدفوع المتعلقة بالنظام العام .
نقض 8/2/79 أحكام النقض س 30 ق 46 ص 231
وقضـــــــــــــــــــى أيضـــــــــــــــــــــا بان :-
الدفــع بانقضاء الدعـــوى الجنائية بالتقادم تجوز أثارته فى اية حاله كانت عليها الدعوى ، ولو لأول مره أمام محكمه النقض لتعلقه بالنظام العام ، إلا انه يشترط ان يكون فى الحكم ما يفيد صحة هذا الدفع .
نقض 6/5/1958 أحكام النقض س 9 ق 128 ص 475
وقضـــــــــــــــــــــى أيضـــــــــــــــــــــــــــا :-
آن مجال البحث انقضاء الدعوى الجنائية من عدمه يتأتى بعد أن يتصل الطعن بمحكمه النقض اتصالا صحيحا بما يتيح لها أن تتصدى لبحثه وإبداء حكمها فيــه .
الطعن 1679 لسنه 31 ق لجلسه 20/3/1/1962 س 13 ص 256
وقضـــــــــــــى أيضـــــــــــــــــا بانــــــــه :-
من المقرر بان الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية تجوز أثارته في اى حاله كانت عليه الدعوى ولو لأول مره أمام محكمه النقض لتعلقه بالنظام العام ، طالما كان الثابت من مدونات المطعون فيه كما هو الحال فى الدعوى المطروحه ما بفبد صحته .
( الطعن رقم 3227 لسنه 57 ق جلسه 25/10/88 )
وقضى أيضا بانــــــــــــــــــــه:-
يجوز لمحكمه النقض أن تنظر من تلقاء نفسها في مسألة سقوط الجريمة بمضي المدة وان لم يتمسك بها الخصم لأنها متعلقة بالنظام العام .
( نقض 31/12/1898 الحقوق س 14 ق 17 ص 249 )
فإذا ما تقرر ذلك وكانت واقعة إعطاء الشيك هي واقعة ماديه تثبت بكافة طرق الإثبات ويبدأ من تاريخها الحقيقي والفعلي حساب مدة انقضاء الدعوى العمومية ولا ينال من هذا النظر القول بأن عدم وجود تاريخ علي الشيك هو تفويض المستفيد بوضع تاريخ الاستحقاق عليه لان الساحب لا يملك بهذا التفويض وقف أو تعليق مدة انقضاء الدعوى الجنائية ولأن المستفيد من هذا التفويض لا يملك مدة انقضاء هذه الدعوى إلي ما شاء وقتما شاء , بل أن الثابت كون الشيك كــان له تاريخ وتم العـــبث به وتزويره وهو ما يعنى وجزب أنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم 0
فان المستقر عليه أن الدعوى الجنائية عن الشيك اياً ما كانت المسئولية والمسئول أنما تنقضي بانقضاء ثلاث سنوات من تاريخ تحرير أو إعطاء الشيك للمستفيد دون النظر للتاريخ الذى كتب على هذا الشيك لان العبرة بفعل الإعطاء , وليس للتاريخ الذى يعطيه المستفيد للشيك , أي أن العبرة بالتاريخ الفعلي والحقيقي والواقعي الذى تم فيه الإعطاء باعتباره مناط الجريمة التى يبدأ بها التقادم حسبما نصت على ذلك المادة 337من قانون العقوبات0
" كل من أعطى شيكاً لا يقابله رصيد 0000000000000" ففعل الإعطاء هو مناط التجريم وبه تبدأ الجريمة ويبدأ التقادم وعلى هذا نصت المنادة 16 من قانون الإجراءات الجنائية :-
" لا يوقف سريان المدة التى تسقط بها الدعوى الجنائية لاى سبب كان " 
حتى ولو كان هذا السبب هو تحرير تاريخ غير صحيح أو متراخي عن عطاء الشيك ذلك أن قواعد التقادم من النظام العام ولا تتعلق مطلقاً على مشيئة الأفراد فان حساب مدة التقادم يبدأ من التاريخ الفعلي لتحرير وتسليم الشيك ( إعطاء الشيك ) ولا يمكن تحديد هذا التاريخ الفعلي بالاعتماد على التاريخ المدون على الشيك , وإنما يتم ذلك بمعرفة واقعة حصول إعطاء الشيك وهى واقعة خارجية يبدأ منها حساب مدة التقادم 0
فكما أن بداية مدة التقادم أو الانقضاء يبدأ حسابه من التاريخ الفعلي لواقعة التسليم ( فعل الإعطاء ) بغض النظر عن المدون بورقة الشيك لأنه واقعة خارجية , فان مدة الانقطاع هي الأخرى تحسب بوقائع خارجية لا يظهر ولا يمكن آن يظهر لها اثر فى المدون بورقة الشيك 0
وهو نفس الوقائع الخارجية الغير مدونة بورقة الشيك التى تثبت بها وجود الارتباط الغير قابل للتجزئة فى حالة إعطاء شيكات متعددة لسبب واحد ولمستفيد واحد يحمل كل شيك منهما تاريخ مختلف عن تاريخ الشيكات الأخرى ولان حكم الارتباط بنص المادة 32 عقوبات من النظام العام كشأن التقادم والانقضاء -
لا يخضع لمشيئة الأفراد المتمثلة فى وضعهم تواريخ مختلفة لاستحقاق الشيكات خلافاً للواقع الفعلي – لذلك جرى قضاء محكمة النقض على عدم الاعتداد بالتواريخ المدونة بالشيكات والاعتداد بالواقع الفعلي فقضت محكمة النقض فى العديد من أحكامها:-

إعطاء عدة شيكات لصالح شخص واحد فى يوم واحد عن معاملة واحدة اياً ما كان التاريخ الذى يحمله كلاً منهما :- إنما يكونوا نشاطاً إجرامياً واحداً لا يتجزأ تنقضي الدعوى الجنائية بصدور حكم نهائي فى أحداها سواء بالبراءة أو الإدانة ما دامت هذه الشيكات المرتبطة 0
نقض 8/6/1981-الطعن 183/51ق
نقض 29/11/1971 –س 22-164-673
نقض 17/5/1976-س 27-111-497
نقض 30/4/1972 –س 23-140-627
نقض 27/5/1958 –س 9-149-582
نقض 29/1/1973-س 24-26-108
نقض 29/5/1967 –س 18-145-730

وهذه القاعدة جزء من قاعدة أصولية اعم هي أن العبرة فى القضاء الجنائي هي بحقيقة الواقع لا سواه – مهما خالفه من اعتراف أو كتابة أو قول او حتى أحكام قضائية أخرى , فلا تبنى الأحكام الجنائية إلا على الواقع الفعلي فلا يتقيد القاضي الجنائي بما يتقيد به القاضي المدن من قيود لما يترتب على الأحكام الجنائية من أثار خطيرة تتعلق بالحرية والحياة0
( وسيط السنهوري ج /2 –ط 1964 –ص / 29)
فلا يتقيد القاضي الجنائي باى حكم صادر من المحاكم المدنية ( م / 457اج ) ولا باى حكم صادر من اى جهة قضائية أخرى لان " وظيفة المحاكم الجنائية على حد تعبير محكمة النقض فى الكثرة الكثيرة من أحكامها اكتشاف الواقعة على حقيقتها كي لا يعاقب بريء آو يفلت مجرم وذلك يقتضى إلا تكون مقيدة فى أداء وظيفتها باى قيد لم يرد به نص فى القانون "0
نقض 21/11/1984 –س 35-180- 802 –س 22-19-78 , نقض 6/1/1969 –س 902 -38نقض 4/6/1956 –س س 7-228-824) , بل ولا يتقيد القاضى الجنائي برأي ولا بحكم قاضى جنائي أخر احتراماً وتحقيقاً لواجبه فى القضاء على حقيقة الواقع الفعلي على مقتدى العقيدة التى تتكون لديه هو مهما تناقضت مع رأى أو حكم سواه 0
نقض 9/5/1982 –س 33-163 -516 ,
نقض 10/4/1984-س 35-88-404
نقض 8/5/1984-س 35-108-491
نقض 23/10/1962-س 13-166-672
نقض 7/11/1961 –س12-177-888-
نقض 7/3/1966-س 17-45-233 )

وكذا من تطبيقات وجوب التزام القضاء الجنائي بحقيقة الواقع , ما جرت عليه أحكام القضاء فى أحكام النقض من أن العبرة هي حقيقة الواقع فلا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك مخالفاً للواقع "

نقض 19/3/1981-س32-45-268
نقض 8/6/1975-س 26-166-497
وغنى عن البيان أن انقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة وفقاً للمواد 15-18من قانون الإجراءات الجنائية يتعلق بالنظم العام ولذلك لا يلزم أن يدفع به المتهم بل يتعين أن تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها فى اى مرحلة للدعوى0
نقض 8/2/1979-س30-46-231
نقض 22/4/1973-س 24-111-538
نقض 27/12/1976 –س 27-231-1052

وغنى عن البيان انه تبعـــاً لكــون التقادم من النظــام العـــام , فانه لا يخضع لمشيئة الأفراد , ولا يجوز للمتهم نفسه أن يتنازل عنه فلا يقبل من المتهم التنازل عن انقضاء الدعوى بمضي المدة 0
د0محمود محمود مصطفى 0الاجراءت ط 11-1976-رقم 108
ص 143ط12-1988-رقم 108-ص 145
د0أحمد فتحي سرور الوسيط فى الإجراءات –ط1980 –فقرة /122-ص 229

ولما كان ذلك وكان الدفع بأنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم متعلقاً بالنظام العام قرره المشرع مراعاة لضرورة الأستقرار القانونى وعدم أضطراب مصالح الأفراد بسبب تهديدهم بالدعوى الجنائية لفترة طويلة ، وبأعتباره تعبيراً عن ضرورة حسم الدعوى الجنائية فى زمن معين مهما كان الأمر وهو بتلك المثابة غير مرهون بمشيئة الخصوم فى الدعوى بتحريك الدعوى الجنائية وقتما يحلو لهم وانما هو ضابط أورده المشرع متعلقاً بالنظام العام وبحقيقة الواقع الذى هو قوام عقيدة القاضى الجنائى وهذا ثابت بمستندين رسميين هما شهادة التحركات و تقرير الطب الشرعى ومن ثم فأن الدعوى الجنائية فى الجنحة الماثلة تنقضى بمضى ما يزيد عن خمس سنوات منذ وقوع الجريمة – أن صح تسميتها كذلك – وحتى تحريك الدعوى الجنائية من جانب المدعى بالحق المدنى 
ثانياً:-انتفاء الشرائط الشكلــية لاعتبار المحرر محل الـدعوى شيكــاً 
عملاً بنص المادة 473 ، 474 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 
و بأعتباره قانوناً أصلح للمتهم وفقاً لحكم المحكمة الدستورية و محكمة النقض .
من المتعارف عليه فقهاً من قديم أن قانون التجارة السابق وكذا قانون العقوبات لم يرد بأي منهما تعريفاً محدداً جامعاً للشيك الخاضع للتأثيم قانون إلا أن كبار شراح القانون قد وضعوا على عاتقهم مهمة وضع تعريف مميزاً للشيك كصك ذو طبيعة خاصة تمييزاً له عن كافة الأوراق التجارية المتداولة .
بيد أن قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 قد حسم كافة الخلافات الفقهية بوضع تعريفا محددا للشيك أورده بالماددة 473 من قانون التجارة ونص على عدم اعتبار الورقة شيكا عند عدم أكتمال الشكل الوارد بنص المادة المذكورة .

ومهما يكن من أمر فأن الناظر بعين الاعتبار لصحيح القانون يجد إن الصك سند الجنحة الماثلة لا يمكن من مطالعته الجزم بكونه شيك يخضع للتأثيم الوارد بنص المواد 336 , 337 من قانون العقوبات والمادة 534 من قانون التجارة وإنما يعد من واقع الشكل المفرغ فيه كمبيالة واجبة الأداء بمجرد الإطلاع لكونه مفتقداً للشرائط القانونية اللازم توافرها لاعتبار الصك شيكاً وفقاً للمادة 473 من قانون التجارة والتى نصت على الأتي (( ......يجب أن يشتمل الشيك على البيانات ألأتيه :- 
أ . كلمة شيك مكتوبة في الصك وباللغة التي كتب بها .
ب . .............
ج . .............
د . ..............
و . .............
ي . ............
ولما كان الشيك مدار التداعي قد خلا تماماً بمتنه من أيراد كلمة شيك ً بما يرفع عنه الحماية الجنائية المقررة له باعتبار أن عدم أيراد هدا البيان الجوهري ينتفي معه عن الورقة تلك الصفة بقوة القانون أعمالاً لحكم المادة 474 من قــانون التجــارة والتي نصت على انه (( الصك الخالي من أحد البيانات المذكورة في المادة 473 من هذا القانون لا يعتبر شيكاً ......... )) 
حرياً بالإشارة إن المشرع قد أوجب أيراد كلمة شيك بمتن الصك المحرر تمييزاً له عن كافة الأوراق التجارية الأخرى لما حباه من حماية جنائية تستوجب شكلاً محدداً يفرغ فيه الصك وقد أفصح المشرع عن أرادته تلك في المذكرة الإيضاحية للقانون على النحو الأتي :-

رسمت المادة 473 الشكل القانوني للشيك من خلال تعدادها للبيانات التي يجب أن يشتمل عليها لاعتباره شيكاً فاشترطت الفقرة الأولى كتابة لفظ شيك في متن الصك ذاته بذات اللغة التي كتب بها تمييزاً له عن الكمبيالة الواجبة الدفع بمجرد الإطلاع .
نقلاً عن المذكرة الإيضاحية لقانون التجارة الجديد
كتاب قانون التجارة الجديد وأعماله ألتحضيريه
للمستشار / محمد إبراهيم خليل – ص 731

وكان قضاء النقض قد ذهب بهذا الشأن إلى أنه :-
(( لما كان ذلك وكان قد صدر في 17 من مايو سنة 1999 القانون رقم 17 لسنة 1999 بإصدار قانون التجارة ونشر في الجريدة الرسمية في التاريخ ذاته ، وأوجبت الفقرة ( أ ) من المادة 473 منه أن يشتمل الشيك على كلمة شيك وان تكتب في متن الصك وكانت المادة 474 من هذا القانون قد اعتبرت الصك الخالي من هذا البيان لا يعد شيكاً ، كما نص في الفقرة الثانية من المادة 475 على انه " والصك المسحوب في صورة شيك على غير بنك أو المحرر على غير نماذج البنك المسحوب عليه لا يعتبر شيكاً ومفاد النصوص سالفة الإشارة أن قانون التجارة الجديد قد ألغى ما كان يعتد به العرف – من قبل – من جواز سحب الشيك على غير نماذج البنك المسحوب علية واشترطه تدوين كلمة شيك في متن الصك ومن ثم فقد أضحى هذا الفعل – في ظل العمل بأحكام قانون التجارة الجديد المشار إليه – فعلاً غير مؤثم ، وكان هذا القانون قد نص أيضاً في الفقرة ( أ ) من البند رقم 1 من المادة 534 على عقاب من إصدار شيكاً ليس له مقابل وفاء قابل للصرف بعقوبة الحبس وبغرامة لا تجاوز خمسين ألف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين خلافاً لما كان يقرره المشرع في المادتين 336 و 337 من قانون العقوبات من تقرير عقوبة الحبس وجوباً لتلك الجريمة . لما كان ذلك وكان ما تضمنه قانون التجارة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1999 سالف الإشارة من أحكام سلف بيانها في المواد 473 ، 474 ، 475 ، 534 هو قانون أصلح للمتهم – الطاعن – باعتباره أنشأ له من الناحية الموضوعية مركزاً ووضعاً أصلح له من القانون القديم باستبعاده الصك المسحوب في صورة شيك والمحرر على غير نماذج البنك المسحوب عليه وخلو الصك من كلمة شيك في متنه من عداد الشيكات ، ومن تقريره للجريمة عقوبة الحبس والغرامة أو إحدا هما بعد أن كان يقرر لها الحبس فقط ، ومن ثم يكون من حق المتهم في هاتين الحالتين – استمداداً من دلالة تغير سياسة التجريم والعقاب إلى التخفف – أن يستفيد لصالحه من تلك النصوص الجديدة من تاريخ صدورها . إلا أنه لما كان قانون التجارة الجديد المار ذكره قد نص في الفقرتين الثانية والثالثة من المادة الأولى من مواد إصداره على إلغاء نص المادة 337 من قانون العقوبات اعتباراً من أول أكتوبر سنة 2000 ، وإلغاء كل حكم يتعارض مع أحكام القانون المرافق ، كما نصت المادة الثالثة من مواد الإصدار على العمل بالأحكام الخاصة بالشيك اعتباراً من هذا التاريخ ، وان تطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الأحكام القانونية المعمول بها في تاريخ إصداره إذا كان ثابت التاريخ أو تم إثبات تاريخه قبل أول أكتوبر سنة 2001 ، وإذا كان ما أورده القانون المذكور في المادتين الأولى والثالثة من إصداره على النحو المار ذكره المتضمن إلغاء العمل بالمادة 337 من قانون العقوبات اعتباراً من أول أكتوبر سنة 2000 ، وعلى تحديد هذا التاريخ موعداً لسريان الأحكام الخاصة بالشيك وعلى أن يطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الأحكام القانونية المعمول بها في تاريخ إصداره مما قد يحمل لعموم لفظه على أنه يشمل الجانب العقابي ، وعلى إلغاء كل حكم يتعارض مع أحكام القانون المرافق . كل ذلك يخالف قاعدة رجعية النصوص العقابية الأصلح للمتهم وسريانها بأثر رجعى منذ صدورها على الجرائم التي ارتكبت من قبل طبقاً لما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات .
ولما كان ذلك ، وكان الدستور قد وضع قاعدة دستورية مطلقة في المادتين 66 و 187 مفادها عدم رجعية نصوص التجريم وهو ما قننته الفقرة الأولى من المادة الخامسة من قانون العقوبات بقولها : (( يعاقب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها )) وهو ما يدل على أن الشارع الدستوري قد حظر الرجعية على القوانين العقابية دون أن يحظر رجعية القوانين الأصلح للمتهم ، وأن هذه القاعدة التي يرتكز عليها هذا المبدأ تفرضها المادة 41 من الدستور التي تقرر أن (( الحرية الشخصية حق طبيعي وهى مصونة لا تمس ، وأن القول بغير ذلك افتئات على حريات المواطنين وفيه مخالفة لصريح نص المادة 41 من الدستور سالف الإشارة، وقد استقر قضاء المحكمة الدستورية العليا على أن مبدأ عدم رجعية القوانين العقابية يقيد السلطة التشريعية إعمالا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وصوناً للحرية الشخصية بما يرد كل عدوان عليها ، إلا أن هذا المبدأ لا يعمل منفرداً بل تكمله وتقوم إلى جانبه قاعدة أخرى هي رجعية القانون الأصلح للمتهم وهى قاعدة مؤداها إفادته من النصوص التي تمحو عن الفعل صفته ألإجرامية أو تنزل بالعقوبة المفروضة جزاء على ارتكابها إلى ما دونها وان مؤدى رجعية النصوص العقابية الأصلح للمتهم هو سريانها بأثر رجعى – ومنذ صدورها – على الجريمة التي ارتكبها من قبل وذلك لانتفاء الفائدة الاجتماعية التي كان يرجى بلوغها من وراء تقرير العقوبة وتوقيعها عليه ، وأنه لئن كان الدستور لا يتضمن بين أحكامه مبدأ رجعية القوانين الأصلح للمتهم ، إلا أن القاعدة التي يرتكز عليها هذا المبدأ تفرضها المادة 41 منه التي تقرر أن الحرية الشخصية حق طبيعي ، وأنها مصونه لا تمس ، ذلك أن مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وما أتصل به من عدم جواز تقرير رجعية النصوص العقابية ، غايته حماية الحرية الفردية وصونها من العدوان عليها

الطعن رقم 12996 لسنة 64 ق – جلسة 28/6/ 1999

كما ان الثابت بحيثيات الحكم فى الدعوى رقم 118لسنه 21ق دستورية والصادر فى 15/1/2006
( وحيث ان الماده الاولى من مواد اصدار قانون التجارة رقم 17 لسنه 1999 تنص على " يلغى قانون التجارة الصادر بالامر العالى فى 13 نوفمبر 1883 ، عدا الفصل الاول من الباب الثانى والخاص بشركات الاشخاص ويستعاض عنه بالقانون المرفق ويلغى نص الماده (337) من قانون العقوبات اعتباراً من اول اكتوبر سنه 2000 " كما يلغى كل حكم يتعارض مع احكام القانون المرفق. كما تنص الماده الثالثة من مواد اصدار القانون ذاته على ان ينشر هذا القانون فى الجريده الرسميه ، ويعمل به اعتباراً من اول اكتوبر سنه 1999 ، عدا الاحكام الخاصة بالشيك فيعمل بها اعتباراً من اول اكتوبر سنه 2000 وتطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الاحكام القانونية المعمول بها فى تاريخ اصداره اذا كان ثابت التاريخ او تم اثبات تاريخه قبل اول اكتوبر سنه 2001 ويكون اثبات تاريخ الشيك المشار اليه لدى احد مكاتب التوثيق بمصلحة الشهر العقارى بلا رسوم او بقيده فى سجلات خاصة لدى احد البنوك او بايه طريقه اخرى من الطرق المنصوص عليها فى الماده ( 15) من قانون الاثبات فى المواد المدنيه والتجاريه " وحيث انه من المقرر ان شرط المصلحة الشخصية المباشرة يتغيا ان تفصل المحكمة الدستوريه العليا فى الخصومه الدستورية من جوانبها العمليه وليس من معطياتها النظرية فلا تفصل فى غير المسائل الدستوريه التى يؤثر الحكم فيها على النزاع الموضوعى ويتحدد مفهوم هذا الشرط باجتماع عنصرين : اولهما : ان يقيم المدعى – او حكم الاحاله وفى الحدود التى اختصم فيها النص المطعون فيه – الدليل على ان ضرار واقعياً – اقتصادياً او غيره قد لحق بالمدعى سواء كان مهدداً بهذا الضرر ، ام كان قد وقع فعلاً ويتعين دوماً ان يكون الضرر المدعى به مباشراً ، منفصلاً عن مجرد مخالفه النص المطعون فيه للدستور ، مستقلاً بالعناصر التى يقوم عليها ممكناً تصوره ومواجهته بالترضيه القضائية تسويه لاثاره . ثانيهما : ان يكون عائداً الى النص المطعون فيه وليس ضرراً متوهماً او منتحلا او مجهلا فاذا لم يكن هذا النص قد طبق اصلا على من ادعى مخالفته للدستور او كان من غير المخاطبين باحكامه وكان الاخلال بالحقوق التى يدعيها لا يعود اليه ، دل ذلك على انتفاء المصلحه الشخصية المباشرة ذلك ان ابطال النص التشريعى فى هذه الصور جميعها لم يحقق للمدعى اى فائدة عمليه يمكن ان يتغير بها مركزه القانونى بعد الفصل فى الدعوى الدستورية عما كان عليها قبله وحيث ان قضاء هذه المحكمة قد جرى على انه لا يكفى توافر شرط المصلحه عند رفع الدعوى الدستوريه او عند احالتها اليه من محكمة الموضوع وانما يتعين ان تظل هذه المصلحه قائمه حتى الفصل فى الدعوى الدستوريه بحيث اذا زالت المصلحه بعد رفع الدعوى وقبل الفصل فيها فلا سبيل الى التطرق الى موضوعها وحيث ان الثابت من الاطلاع على حكم الاحاله ان محكمة النقض تراءى لها ان ما تضمنته الفقرتان الثانيه والثالثه من الماده الاولى والماده الثالثة من مواد اصدار قانون التجارة رقم 17 لسنه 1999 من ارجاء لالغاء نص الماده 337 من قانون العقوبات وارجاء العمل بالاحكام الخاصة بالشيك حتى اول اكتوبر سنه 2000 واستمر خضوع الشيك لاحكام القانون المعمول به وقت اصداره متى كان ثابت التاريخ قبل اول اكتوبر سنه 2001 يعد تعطيلاً واهداراً لقاعده رجعيه القانون الاصلح للمتهم والتى تعد تأصيلا للمبداء الدستورى المنصوص عليه فى المادتين 41 ، 66 من الدستور ومن ثم نطاق الدعوى – وفقاً للمصلحه فيها – ينحصر فيما ورد بالفقره الثانيه من المادة الاولى ، وعجز الفقرة الاولى والفقرة الثانيه من الماده الثالثة من مواد الاصدار المشار اليها وحيث ان ارجاء العمل بالاحكام المشار اليها فى مواد اصدار قانون التجاره رقم 17 لسنه 1999 قد تعرض للتعديل بموجب القوانين رقام 168 لسنه 2000 و 150 لسنه 2001 ثم صدر القانون رقم 158 لـ2003 الذى نص فى المادة الاولى منه على ان تستبدل عبارة اول اكتوبر سنه 2005 بعبارة اول اكتوبر سنه 2003 الواردة بكل من نص الفقرة الثانية من الماده الاولى من القانون رقم 17لسنه 1999 باصدار قانون التجارة ونص الفقرة الاولى من الماده الثالثه من ذات القانون كما تستبدل عبارة المادتين 535 ، 536 قانون التجارة بعبارة المادة (536) الواردة فى الفقرة الثانية من المادة الثالثة المشار إليها , و عبارة " أول أكتوبر سنة 2006 " بعبارة " أول أكتوبر سنة 2004 " الواردة بنص الفقرة الثالثة من المادة ذاتها , وتنص المادة الثالثة من ذات القانون على أن ( ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويعمل به من اليوم التالى لتاريخ نشره ) وقد نشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية فى العدد رقم (27) فى الثالث من يوليه سنة 2003 . 
ومفاد ما تقدم أنه أعتبار من اول اكتوبر سنة 2005 فأن قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 بما حواه من أحكام جديدة خاصة بالشيك سيما البيانات التى أشترطت المادة 473 منه توافرها فى الورقة كى تعتبر شيكاً , وكذلك العقوبات التى رصدها القانون لمن يصدر شيكاً ليس له مقابل قائم وقابل للسحب أضحى نافذاً و يتعين على محكمة النقض إنزال حكمه على الواقعة المتهم فيها الطاعن إذا كانت هذه الأحكام الجديدة تعتيبر قانوناً أصلح له , ومن ثم بزوال العقبة القانونية المتمثلة فى تأجيل العمل بأحكام الشيك فى قانون التجارة الجديد لم يعد للطاعن مصلحة ترجى فى الفصل فى الدعوى الدستورية .
وحيث أنه لما كان ما تقدم وكان المحكمة الدستورية العليا فى الحكم سالف البيان قد أنتهت إلى أنه أعتباراً من أول أكتنوبر سنة 2005 فأن قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 بما حواه من أحكام جديدة خاصة بالشيك سيما البيانات التى أشترطت المادة 473 توافرها فى الورقة كى تعتبر شيكاً , وكذلك العقوبات التى رصدها القانون لمن يصدر شيكاً ليس له مقابل قائم وقابل للسحب أضحى نافذاً ويتعين على محكمة النقض أنزال حكمه على الواقعة المتهم فيها الطاعن إذا كانت هذه الأحكام الجديدة تعتبر قانوناً أصلح له.
فإذا ما تقرر ذلك وكان البين من مطالعة الصك سند التداعي أنه قد خلا من أيراد كلمة شيك في متنه وهو بيان جوهري عنى به المشرع وأفرد له نص المادة 473 من قانون التجارة بما ينسحب معه الحماية الجنائية عن الورقة سند الدعوى بأعتبار أن قانون التجارة وما ورد به بهذا الشأن من وجوب أيردا كلمة شيك فى متن الورقة التجارية حتى تدخل فى نطاق الحماية الجنائية المقررة للشيك قد أضحى قانون أصلح للمتهم بأعتبار أنه القانون الواجب التطبيق حالياً بين يدى المحكمة الموقرة ويتعين تطبيقه وفقاً للمواد الدستور وما أقرته محكمة النقض بهذا الشان وكذا المحكمة الدستورية العليا على النحو المذكور بمدونات الحكمين الضافيين أنفى البيان ومن ثم فأنها يضحى الصك سند الجنحة الماثلة وفقا للتكييف القانوني الصحيح سند دسن تجارى لا ينطبق عليها التأثيم قانوناً بما يوجب براءة المتهم مما أسند إليه بأعتبار كون ذلك قانون أصلح للمتهم وفقاً للدستور أنتهى لأباحة الفعل بأن جعل من مثل هذا الصك خارج نطاق التأثيم بما يتعين معه براءة المتهم .

أولاً -الدفع بان الشيك مدار الجنحة الماثلة شيك ضمان وليس أداة وفاء ولم يقصد المتهم إطلاقه فى التداوال وقد سلمه للبنك المدعى بالحق المدني على سبيل الوديعة 0

من المتعارف عليه أن ما يجرى العمل عليه حالياً هو التجاء البنك الدائن للحصول على عدة ضمانات بمناسبة إبرامه لعقد التسهيل الائتماني أو عقد قرض ومن بين الضمانات التى يحرص عليها البنك الدائن غالباً الحصول على شيكات موقعة من العميل على بياض ركوناً للحماية الجنائية المقررة للشيك , على أن يتم تقديم البشيكات للبنك المسحوب عليه فى التواريخ التى يحددها البنك المستفيد وفقاً لهواه معتمداً على تهديد العميل بالجزاء الجنائي عند عدم الوفاء بالرغم من علم البنك اليقيني كبنك يعلم المركز المالى لعميله بعدم وجود رصيد للعميل سواء عند تحرير هذه الشيكات أو لحظة التقدم به للتحصيل , وهو الأمر المؤثم حالياً بنص المادة 535 من قانون التجارة والتى جرى النص فيها على أنه" يعاقب بغرامة لا تجاوز ألف جنيه المستفيد الذى يحصل بسوء نية على شيك ليس له مقابل وفاء ، سواء فى ذلك أكان شخصاً طبيعياً أم أعتبارياً "

ومهما يكن من أمر فأن هذا المسلك وبحق يتجافى من ناحية أخرى مع طبيعة الشيك كأداة وفاء لا أداة ضمان فان الصك سند الجنحة الماثلة لا يعد بتلك المثابة شيكاً بالمعنى القانوني وفقاً لما ورد بتعريفه بنص المادة 473 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 بأن يكون الشيك من حيث الشكل والمضمون و كذا حقيقة الواقع أمر غير معلق على شرط للوفاء بمبلغ معين من المال ومن ثم فلا يخضع للحماية الجنائية للشيك باعتبار أنه من ناحية الساحب له لم يقصد التخلي نهائيا عن حيازته وطرحة للتداول ومن ناحية أخرى فأنه يعد تحت يد البنك المستفيد على سبيل الوديعة واجبة الرد ، والقول بغير ذلك يجعلنا نعود لنظام الإكراه البدنى الذى كان مقررا فى القوانين الرومانية القديمة بأن يصبح للدائن الحق فى حبس مدينه وجوباً لمجرد انه قد استكتبه شيكاً شكلياً كضمان لحقوقه وهو الأمر الذى يتعارض مع النظام العام ومع قناعة القاضى الجنائى التى مبناها حقيقة الواقع 
و الحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن جريمة الشيك ، قوامها الإعطاء الإرادى الحر بقصد التخلي النهائي عن الصك للمستفيد وليس مجرد " الإنشاء " أو " التحرير " أو " الإصدار " أو " التوقيع " أو " المناولة " ، وإنما لابد من الإعطاء وفقاً لمفهومه الإصطلاحى فى " القانون " بقصد محدد بأن يطلق الشيك فى التداول ، ولا تقوم جريمة إصدار شيك بدون رصيد بغير ذلك لأن القانون لا يعاقب على مجرد ، إنشاء " أو " تحرير " الشيك بدون رصيد ، وإنما يعاقب على " إعطائه " أي بإطلاقه في التداول عن طريق تسليمه للمستفيد تسليماً حرا غير مقيد – كما فى دعوانا الماثلة بشرط الوفاء بالمديونية - ولذلك سميت الجريمة بإجماع فقهاء القانون الجنائي وما تواترت عليه الأحكام القضائية " بإعطاء شيك " وهو عين ما جرى عليه نص المادة 336 عقوبات "على كل من أعطى بسوء نيه شيكاً " ، ومن ثم فأن الركن المادي لجريمة الشيك لا قيام له بدون الإعطاء وهو لا يتحقق بمجرد كتابه أو تحرير أو إنشاء الشيك ، بل لابد لتحقيقه ، من إطلاق الشيك – بعد إنشائه – فى التداول ، ولا يكون ذلك إلا بتسليمة للمستفيد تسليماً حراً غير مقيد بشرط 
وقد تواترت أحكام محكمه النقض على أنه : 
الأصل أن إعطاء الشيك بتسليمه للمستفيد ، إنما يكون على وجه يتخلى فيه الساحب نهائياً عن حيازته ، بحيث تتصرف فى إرادة الساحب إلى التخلي عن حيازة الشيك ، فإذا التفت الإدارة لسرقة الشيك من الساحب ( أو لتبديده على ما سيجيء ) أو فقده له أو تزويره عليه ، أنهار الركن المادي للجريمة وهو فعل الإعطاء
نقض 1/3/1971– س 22 – رقم 44 – ص 183

وللهيئة العامة للمـــواد الجزائية ، لمحكمه النقض ( الدوائر مجتمعه ) حكم مشهور صدر فى 1/1/1963 س 14 رقم 1 ص 1 ) ، قررت فيه جمله مبادىء بالنسبة للشيكات :-" أولهما " : أن استعمال الحق المقرر بالقانون ، وهو كل حق يحميه القانون أينما كان موضعه من القوانين المعمول بها ، إنما يعد من أسباب الإباحة ودون حاجه إلى دعوى لحمايته .
وثانيها :- ................
وثالثها :- أن سرقة الشيك والحصول عليه بطريق التهديد ، يدخلان فى حكم 
الضياع الذى به تتخلف الإرادة وركن الإعطاء بالنتيجة وهو الركن المحوري 
في جرائم الشيك 
ورابعها :- أن تبديد الشــيك ، والحصول عليه بطريق النصب ، من حالات 
أسباب الإباحة .
وخامسها : أن القياس فى أسباب الإباحة أمر يقره القانون بغير خلاف 
وسادسها : أن مخالفة أي من القواعد المتقدمة ، خطأ يستوجب النقض والإحالة ، وما أوردة هذا الحكــم الضافي ، بالنسبة لسرقة أو تبديد الشيك متواتر فى الفقه ومتواتر فى قضاء محكمه النقض 
و بمفهوم المخالفة قضت محكمة النقض بأنه :
" متى كانت المحكمة قد استظهرت أن تسليم الشيك لم يكن على وجه الوديعة وإنما كان لوكيل المستفيد وأنه تم على وجه تخلى فيه الساحب نهائياً عما سلمه لهذا الوكيل ، فإن الركن المادي للجريمة يكون قد تحقق ( ومفهوم المخالفة من ذلك أنه إن ثبت أن التسليم لم يكن نهائياً ، وإنما كان على سبيل الوديعة فلا إعطاء ولا ركن مادي ، ولا جريمة "
نقض 27/5/1958/ - س 9 – رقم 149 – ص 58

وقضى كذلك :
الشيك الذى تحميه الماده 337 من قانون العقوبات هو الشيك المعروف فى القانون التجارى .
( نقض 5/6/1985 الطعن رقم 5219 لسنه 54 ق )
وهدياً بتلك المبادىء المستقرة التي درج عليه الفقه والقضاء وكان الثابت بما قدمه دفاع المتهم طي حافظة مستنداته بجلسة / / أنه قد قدم اوراق تثبت أن علاقته بالبنك المدعى بالحق المدنى عبارة عن عقد تسهيلات أئتمانية لتمويل نشاط المتهم فى مجال تجارة الأسمدة والكيماويات و الأعلاف و التقاوى والبذور و أن تلك التسهيلات مضمونه بالشيكات (ومنها الشيك سند الجنحة الماثلة ) وكذا رهن تجارى وفقاً للأعراف البنكية وذلك ثابت
على النحو التالى :
أولاً : أننا لسنا نطلق القول على عواهنه بهذا الشأن وأنما ذلك ثابت بمستندات ومكاتبات تخص البنك المدعى بالحق المدنى ذاته تثبت أن التعامل مع المتهم عبارة عن تسهيل أئتمانى مضمون برهن تجارى وشيكات مسلمة للبنك كضمان وكذا عدد من الدعاوى التجارية المرددة بين الطرفين والتى وبعضها لا زال متداول حتى الأن .
ثانياً : كما أن هناك ثمة دليل فنى أخر دامغ يثبت أن تلك الشيكات لم تطلق للتداول منذ البداية وأنما كانت مسلمة على سبيل الضمان وهو تقرير قسم أبحاث التزييف والتزوير المودع فى الجنحة الماثلة والذى أثبت أن بيان التاريخ و أسم المستفيد قد تم تحريره بخط أخر خلاف خط المتهم وبمداد أخر بما يقطع بأن الشيك كان تحت يد البنك وقام بكتابة تلك البيانات فى وقت لاحق وهو ما ينبىء بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام عن كون هذا الشيك ضمانه لدى البنك يقوم باستخدامه لاحقاً وفقاً لما يسفر عنه الحساب وانه بتلك المثابة وديعة معلقه على شرط ومن ثم فهو ليس أداة وفاء قانوناً ولا يعد شيكاً بالمعنى القانونى كأداة وفاء غير معلقه على شرط وفقاً للقانون .
ثالثاً : كما أن شهادة التحركات التى قدمها المتهم تدليلاً على أنه كان خارج البلاد فى التاريح المعطى له الشيك فى الجنحة الماثلة دليل أخر بليغ على أن جميع تلك الشيكات كانت تحت يد البنك ضمان فى تاريخ سابق و أنه يقوم بتحريكه فى الوقت الذى يشاء ومن ثم فهو ليس أداة وفاء و انما هى عدد من الشيكات المرتبطة التى تحت يد البنك منذ بداية التعامل و يتم أعطاء تواريخ استحقاق له مختلفة .
رابعاً : الثابت ان البنك المدعى بالحق المدنى قد حرك عدد كبير من قضايا الجنح عن شيكات بدون رصيد ومن الغريب أنها جميعها معطى لها تاريخ أستحقاق واحد فى

وحاصل القول أن ما أنتهي إليه التقرير المذكور بعاليه من نتيجة يترتب عليها أمور عدة 
أولها : أن البنك المدعى بالحق المدني حين أستحصل على الشيك مدار الجنحة الماثلة فقد كان على علم يقيني بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب لدى المتهم وأنه قد أستحصل على الشيك سند الجنحة بسوء نية يتوافق تماما ً مع الجريمة لمعاقب عليها بنص المادة 535 من قانون التجارة .
وثانيها : أن الصك مدار التداعى لا يعد فى صحيح الواقع شيكاً بالمفهوم المتعارف عليه لكونه أداة ضمان ولم يصدر كأداة وفاء على نحو ما أستلزمه المشرع بنص المادة 473 من قانون التجارة .

وثالثها : أن الصك سند الجنحة الماثلة قد سلم للمدعى بالحق المدني على سبيل الوديعة وهو بتلك المثابة تحت يده على سبيل الأمانة و استعماله فى أقامته الدعوى الماثلة يوجب عقاب القائمين عليه بمقتضى نص المادة341 من قانون العقوبات فضلاً عن نص العقوبة الواردة بنص المادة 340 من ذات القانون، سيما وان قناعة القاضي الجنائي تقوم دائم وأبداً على حقيقة الواقع ولا قيام لها على الفروض والقوالب الجامدة وأنما مناطها التحقق من مطابقة الشكل لواقع الحال المطروح بين يديها ، ولما كانت العلة التشريعية من تجريم الشيك منتفية فى الدعوى الماثلة باعتبار أن المدعى بالحق المدني ذاته أرتضى أن يصير الصك أداة ضمان وليس أداة للوفاء كالنقود فى المعاملات ولم ينخدع فى الصك الذى حرره المتهم له فأن الحماية الجنائية للشيك تنسحب عن الصك سند الجنحة الماثلة ذلك يقول الفقه :
وقوام القضاء الجنائي هو حقيقة الواقع ، فلا تبنى الأحكام الجنائية إلا على الواقع الفعلي الثابت على وجه الجزم واليقين ، فإذا كان القاضي المدني مقيد في المسائل المدنية بقواعد لا يسمح فيها إلا بطرق محدده وينتج عن ذلك احتمال عدم تطابق الحقيقة القضائية مع الحقيقة الواقعية ... بل ينفرج الخلف بينهما.. ولكن يبرره اعتبار استقرار التعامل ، بينما يتمتع القاضي الجنائي ، في المسائل الجنائية ، بحريه مطلقه فى تلمس وسائل الاقنا ع من اى دليل يقدم إليه توصلا إلى العدالة المطلقة بقدر الامكان لما يترتب على الأحكام الجنائية من أثار خطيرة تتعلق بالحرية والحياة .
راجع الوسيط فى فى شرح القانون المدنى
للدكتور / عبد الرازق السنهورى - جزء 2
( الاثبات ط 1964 - ص 15 - 29 )
ويقول الاستاذ السنهورى :
رأينا فيما تقدم أن الحقبقه القضائية قد تبتعد عن الحقيقة الواقعية ، بل قد تتعـــــارض . وقد يكون القاضي من اشد الموقنين بالحقيقة الواقعية ، وقد يعرفها بنفسه معرفه لا يتطرق إليها الشك ، ولكن ينعدم أمامه الطريق القانوني لإثباتها فلا يجد من إهدارها والأخذ بسبل القانون فى الإثبات ، ومن ثم قد تتعارض الحقيقة القضائية مع الحقيقة الواقعية ( المرجع السابق رقم 20 ص 27 ) .. ولذلك فان للمحكمة فى الدعوى الجنائية هنا ... مطلق الحرية في أن تحكم على مقتضى ما تقتنع به .. دون تتقيد باى حكم لسواها حتى وان تناقض حكمها الصادر فى دعوى أخرى مدنيه أو جنائية ..

بنـــــــاء عليـــــــه
نلتمــس بـــراءة المتهـــــم ممــا نســـب إلـــيه 
أو الحكم بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملاً بنصي المادة 15 ، 17 من قانون الإجراءات الجنائية0
وبراءة المتهم مما أسند إليه