اضغط هنا لتنزيل الملف

صيغة و نموذج مذكرة دعوى تحكيم – إيجارات

نموذج و صيغة مذكرة دعوى تحكيم – إيجارات

مقدمه من الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامي بالنقض

إلى

مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي

بدعوى تحكيم رقم        /

مقدمه من

((الشركة المحتكمة ضدها))

ضد

الشركة المحتكمة

تمهيد

تتقدم الشركة المحتكمة ضدها بمذكرة بالرد على بيان الدعوى المقدم من الشركة المحتكمة وفقاً للقرار الأجرائى الصادر من هيئة التحكيم الموقرة بتاريخ 2 / 8 / 2005 .

الوقائع

بتاريخ 6 / 2 / 2003 تعاقدت الشركة المحتكم ضدها مع الشركللعقد.كمة على استئجار المجمع السينمائي المملوك للأخيرة بالمشروع السياحي الترفيهي المسمى (( سيتي ستا رز ))

لمدة أثنى عشر عاماً وثلاثة أشهر قابلة للتجديد لمدتين كل منها خمس سنوات وقد تم ذلك لقاء قيمة أيجاريه حددت عند بدء التعاقد بمبلغ 1501875 دولار أمريكي بالنسبة لمرحلة الأولى ومبلغ 180000 أمريكي بالنسبة للمرحلة الثانية وفقاً للعقد .

*وكان قد تم الاتفاق على بدء سريان التعاقد بقيام الشركة المحتكمة خلال 45 يوما من تاريخ توقيع العقد بتسليم الشركة المحتكم ضدها التصميمات النهائية والرسومات الألكتروميكانيكيه والإنشائية والمتخصصة وتسليم المجمع فعلياً للشركة المحتكمة ضدها في 1 / 4 / 2003 لاتخاذ ما يلزم من تجهيزات لمباشرة النشاط ولمدة 180 يوماً معفاة من القيمة الأيجاريه تمهيداً للافتتاح في 1 / 10 / 2003 حيث تحل التزامات الشركة المحتكم ضدها بسداد القيمة الأيجارية بعد ستة أشهر من تمام الافتتاح .

( نلتمس مراجعه شروط خاصه بالعقد / أولا :- التصميم والأنشاء / بند 3/ صـ 22)

 *وكانت الشركة المحتكم ضدها من جانبها قد أوفت بألتزاماتها الأولية الناشئة عن العقد بسداد الوديعة الأيجارية وقيمتها 425000 دولار ، وقيمة مساهمتها في تكاليف حملة التسويق بموجب شيك قيمته 45000 دولار ، وقيمة الرسومات الهندسية والأنشائيــــة – والتي لم تسلم – بشيك قيمته 114200 دولار

 *عقب ذلك تقدمت الشركة المحتكم ضدها بأقتراح محدد بالتنازل عن عقد الأيجار لصالح الشركة العربية للأنتاج والتوزيع – الأستاذ / علاء الخواجة حيث دارت مفاوضات بين الطرفين بشأن أبرام عقد جديد والأنهاء الودى للتعاقد فيما بين طرفى الخصومة وأنتهت إلى أعلان الشركة المحتكمة رفضها أنها العقد وتمسكها بأستمرار سريانه

 وأثناء ذلك مضى الأجل المحدد لتسليم السينمات في 1/4/2003 إلى الشركة المحتكم ضدها دون أن تحرك الشركة المحتكمة ساكنا نحو تنفيذ ألتزامها بتسليم التصميمات الهندسية للمجمع خلال 45 يوم من التعاقد و تسليم المجمع ذاته لبدء فترة التجهيزات المحدده بمدة 180 يوما

 * ولم يقتصر الأمر عند هذا الحد فقد أعلنت الشركة المحتكمة بخطابها المؤرخ فى 12/4/2003 فى غير ما أبهام عن عدم أستعدادها لتسليم المجمع السينمائى لعدم الأنتهاء من كافة الأنشاءات التى على عاتقها والمتمثل في الأتى نصه ( …. أن العمل قد بدء في الموقع بالنسبة للإنشاءات التى نحن ملتزمون بها والمقاولون طرفنا مستعدون لتسليم المبانى الدرجة حسب الجدول ….)

*وبتاريخ 14/8/2003 فؤجئنا بخطاب الشركة المحتكمة الذى زعمت فيه أن الشركة المحتكم ضدها قد أخلت بالتعاقد بعدم تسلم المجمع السينمائى فى الموعد المحدد بالرغم من أنها لم تعرض التسليم ولم تلبث خلاله إلا أن أفصحت عن مبتغاها من وراء هذا الزعم بالتحلل من العقد وأنها بصدد أنهاء التعاقد مع شركة أخرى – تابعة لها فى الحقيقة تحت التأسيس – حيث تم التعاقد

بمقابل يقل كثيرا عن نظيرة المتفق عليه بالعقد الخاص بالشركة المحتكم ضدها

*أعقب ذلك أن أقامت الشركة المحتكمة دعواها الماثلة على سند من الزعم المبطل والمجافى للحقيقة والواقع أن الشركة المحتكمة قد أخلت بالتعاقد من عدة أوجه متباينة حيث أسندت إليها أنها قد أخلت بألتزاماتها بفسخ العفد بأرادتها المنفردة وأنها قد أخلت بألتزامها بتسلم العين وتجهيزها لبدء تنفيذ العقد وأنها لم تقم بسداد القيمة الأيجارية فى الموعد المحدد لها بما حدى بالشركة المحتكمة لأن تعتبر العقد مفسوخا و مطالبتها بالتعويض عن ذلك ولما كانت تلك المزاعم ليس لها ظل من صحيح الواقع أو القانون فأننا نستعرض دفاعنا بشأنها على النحو الأتى

شروط التحكيم والقانون واجب التطبيق

وفقاً للعقد المحرر في 9 / 2 / 2003 بين طرفي النزاع و الخاضع في سريانه لأحكام القانون رقم 4 لسنة 1996 والتي أحالت إلى القانون المدني بشأن العقود المبرمة على الأماكن غير المؤجرة أو التي انتهت عقودها عقب سريان هذا القانون .

الرد على موضوع النزاع

أولاً

الدفع بعدم التنفيذ لكون

الإخلال ببنود العقد راجع إلى فعل الشركة المحتكمة بعدم تسليم السينمات في الموعد المقرر

المحدد فى  1 / 4 /2003 وقيامها بالتعاقد مع شركة أخرى .

*من المتعين قانوناً لإجابة طلب الفسخ وفقاً لمبادئ القانون المدني أن تكون الشركة المحتكمة من جانبها لم تخل بالتزاماتها الناشئة عن العقد و إلا أمتنع القاضي عن الأستجابه لطلب الفسخ وبداهة فأن العقد لا يتم سريانه إلا حين تبداء الشركة المحتكمة بتنفيذ التزامها بتسليم العين المؤجرة بحلول الموعد المحدد بالعقد بتــــاريخ 1 / 4 / 2003 لسريان المدة التي يتم فيها التجهيزات لبدء ممارسة النشاط وهو التزام مقرر لمصلحة الشركة المحتكم ضدها في حين أن التزامنا بسداد القيمة ألإيجاريه والمتخذ ذريعة منها للفسخ لا يحل إلا بعد انتهاء المدة المتفق عليها للتجهيزات في 1 / 10 / 2003 حيث تبداء مدة الستة أشهر المقررة لاعتبار الشركة المحتكمة العقد مفسوخاً في حال عدم سداد القيمة ألإيجاريه .

(( نلتمس مراجعه الجدول الرابع من العقد أحكام عامه )).

وواقع الحال أن الشركة المحتكمة لم تقم بتسليم العين في الموعد المحـــــدد في 1 / 4 / 2003 حتى يبداء سريان العقد ونفاذه فأنه فضلا عن عدم تسليم التصميمات النهائية والرسومات الألكتروميكانيكيه والأنشائيه والمتخصصة تمهيدا لأعداد العين للافتتاح ومن ثم فلا يحق لها طلب فسخ العقد مادامت قد أبتداءت من جانبها الإخلال بالتزاماتها الواردة ببنوده وفقاً للمستقر عليه بأراء كبار شراح القانون من انه :-

يلزم إلا يكون الدائن طالب الفسخ مخلاً بدوره بألتزاماته فالدائن بطلبه الفسخ يأخذ على مدينه أنه قد تقاعس عن الوفاء بألتزاماته نحوه ولا يصح له أن يتأذى من عمل يكون هو نفسه واقع فيه بل أن المدين لا يعتبر مخلاً بالتزامه أخلالاً من شأنه أن يجيز له طلب الفسخ إضراراً به إذا كان دائنة قد تقاعس بدوره عن الوفاء بما يوجبه العقد عليه لصالحه إذ أن للمدين في هذه الحالة الحق قانونا أن يمتنع عن الوفاء بالتزامه إلى أن يقوم غريمه بالوفاء له بما عليه ، أعمالاً لنظام الدفع بعدم التنفيذ وهكذا يكون امتناع المدين عن الوفاء بألتزامه هنا قائما على حق .

(( راجع كتاب نظرية العقد والأراده المنفردة عبد الفتاح عبد الباقي ص 623 ))

وعليه فأن قضاء النقض قد تواتر على أنه : –

أن عقد الإيجار ينشئ التزامات متبادلة بين عاقدية ويلتزم المؤجر بتسليم العين المؤجرة للمستأجر وتمكينه من الانتفاع بها .

((نقض 25 / 4 / 1981 مج أحكام النقض السنة 32 رقم 232 ص 126))

ويكون التسليم بوضع العين تحت تصرف المتعاقد الأخر فعلياً بحيث يتمكن من الانتفاع بها دون عائق , أعمالاً لنص المادة 566 من القانون المدني .

(( ((يسرى على الالتزام بتسليم العين المؤجرة ما يسرى على الالتزام بتسليم العين المباعة

((من أحكام وعلى الأخص ما يتعلق فيها بزمان التسليم ومكانه وتحديد مقدار العين المؤجرة)) وتحديد ملحقاتها)) )) .

ومن نافلة القول أنه في جميع الأحوال لا تستحق الأجرة إلا إذا تسلم المستأجر العين وتمكن من الانتفاع بها ، لأن الأجرة مقابل الانتفاع فإذا ما تأخر المؤجر في تسليم العين حتى لو كان ذلك لسبب أجنبي فللمستأجر من جهته إلا يدفع الأجرة حتى لو اشترط دفعها مقدما مادام المؤجر متأخر عن تسليم العين له عند وجوب هذا التسليم طبقاً للمبادئ العامة وقد قضى في ذلك بأنه :-

لا يجوز للقضاء الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة إذا كان محل عقد الإيجار لم يسلم

نقض 22 / 1 / 1980 جح السنة 31 رقم 55 ص 266

وهدياً بما سبق فأنه يحق للشركة المحتكم ضدها التمسك بالدفع بعدم التنفيذ للعقد في موعده المحدد 1 / 4 / 2003 من جانب الشركة المحتكمة أعمالاً للمادة 161 من التقنين المدني والتى نصت على انه (( ….في العقود الملزمه للجانبين إذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء ، جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما التزم به )).

ومهما يكن من أمر فانه لا يشترط للتمسك بهذا الدفع ضرورة الأعذار لأن استعمال الدفع ينفي معنى الأعذار لأنه يعنى أن المتمسك بالدفع بعدم التنفيذ ممتنعاً عن تنفيذ التزامه وفي ذلك أعذار كاف للمتعاقد الأخر بضرورة المبادرة إلي تنفيذ التزامه المقابل ومن ناحية أخرى فلا يقوم هناك حاجه للالتجاء إلي القضاء للتمسك بالدفع وهذا ما ستقر قضاء النقض بهذا الشأن علي انه :-

أن المادة 161 من القانون المدني خولت للمتعاقد في العقود الملزمة للجانبين حقاً في أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما ألتزم به – وهذا الحق – وهو ما أصطلح على تسميته بالدفع بعدم التنفيذ – أن هو إلا الحق في الحبس في نطاق العقود الملزمة للجانبين ولئن كان المعتصم بهذا الحق أو الدفع في غير حاجه إلى دعوى يرفعها علي المتعاقد الأخر للترخيص له باستعمال هذا الحق بل له إن يتربص حتى ترفع عليه الدعوى من ذلك المتعاقد الأخر لمطالبته بتنفيذ ما توقف عن تنفيذه من التزامات فيتمسك فيها حينئذ بحق في عدم التنفيذ إلا أنه ليس في القانون ما يمنع من رفع دعوى علي المتعاقد الأخر بالاستناد إلي حقه هذا إذا ما أنكره عليه هذا المتعاقد .

نقض مدني 11 نوفمبر 1965 مجموعه أحكام النقض

وقضى كذلك بأنه :-

الشرط الفاسخ المقرر جزاء علي عدم وفاء المشترى بالثمن في الميعاد المتفق عليه لا يتحقق إلا إذا كان التخلف عن الوفاء بغير حق فإذا كان من حق المشترى أن يحبس الثمن عن البائع فلا عمل للشرط الفاسخ ولو كان صريحاً ، ولما كان التزام المشترى بدفع الثمن في عقد البيع يقابله التزام البائع بنقل الملكية إلي المشتري فإذا وجدت أسباب جديه ينشب معها إلا يقوم البائع بتنفيذ التزامه كان يكون غير مالك العقار المباع فإن من حق المشترى أن يوقف التزامه بدفع الثمن حتى يقوم البائع من جهته بتنفيذ التزامه ، ولما كان الطاعن قد تمسك في دفاعه أمام محكمة الاستئناف بحقه في حبس باقي الثمن نظراً لأن المطعون ضده لم ينفذ التزامه بتسهيل نقل ملكية المبيع إليه إذا امتنع عن تسجيل عقد مشتراة من المالك لكي الأصلين أو تسلم هذا العقد إليه الأمر الذي يستحيل معه نقل الملكية باسمه مما يتهدده بنزع المبيع من تحت يده إذا ما تعرض له ملاكه .

نقض 15 / 12 / 1966 – 17 – 1926

وقضى كذلك بأنه :-

أن المؤجر يلتزم – وعلي ما جرى به قضاء هذه المحكمة – بأن يمتنع عن كل ما من شأنه أن يحول دون انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة ولا يجوز له أن يحدث بالعين أو بملحقاتها أي تغيير فإذا اخل المؤجر بهذه الالتزامات جاز للمستأجر أن يطلب التنفيذ العين بمبلغ التعرض أو فسخ العقد أو إنقاص الأجرة بما نقص من الانتفاع مع التعويض في جميع الأحوال .

نقض 8 / 4 / 1975 – 16 – 766

وقضى بأنه : –

الأجرة مقابل الانتفاع بالعين المؤجرة فإذا تعرض المؤجر للمستأجر وحال بذلك دون انتفاعه بهذه العين فللمستأجر أن يحبس عنه الأجرة عن مده التعرض .

طعن 26 / 10 / 1967 – 18 – 1572

ومن المستقر عليه أنه :-

عدم التنفيذ يجب إن يكون راجعاً إلى فعل المدين ، فلا يجوز للدائن طلب الفسخ إذا كان هو المتسبب في عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه ، كما لو رفض قبول الوفاء المعروض عليه أو كان للمدين حق الامتناع عن الوفاء ومن حق المحكمة إن ترفض دعوى الفسخ إذا كان علي الدائن واجب التعاون مع المدين علي تنفيذ الالتزام ولم يفعل وعدم التنفيذ الذي يعتبر شرطاً في أمكان المطالبة بالفسخ هو عدم التنفيذ المنصب علي التزام رئيس والالتزامات الرئيسية هي التي يكون وجودها لا زماً لوجود العقد وهى الالتزامات التي تعتبر وسائل أساسية لتحقيق النتيجة النموذجيه لعقد معين ومثلها في البيع الالتزام بنقل الملكية في مقابل الالتزام بدفع الثمن ومثلها في الإيجار الالتزام بدفع ألأجره وهذه الالتزامات يعتبر كل منها المقابل القانوني للأخر ، أي إن كل منهما سبباً للأخر .

نقلاً عن كتاب الدفوع المدنية الإجرائية والموضوعية

د / عبد الحميد الشواربى ص 879

وحاصل القول أن الشركة المحتكمة لم تعرض تسليم العين في الموعد المحدد بالعقد في 1 / 4 / 2003 على الشركة المحتكمة ضدها نفاذاً لعقد الإيجار رسمياً ولم تبادر إلى تنفيذ هذا الألتزام من جانبها و اتخذت من طلب الشركة المحتكمة ضدها في 21 / 4 / 2003 إنهاء العلاقة الايجاريه – قبل سريانها – ذريعة لأعتبار العقد مفسوخاً بإرادتها المنفردة على الرغم من انه لم يثبت أي إخلال من جانب الشركة المحتكمة ضدها ببنود العقد وان الشركة المحتكمة قد استوفت المبالغ المقررة به كتامين للتعاقد بشيكات صادره من الشركة المحتكمة ضدها وفقاً لكتابها المرسل في 30 / 4 / 2003 ومع ذلك لم تعرض الشركة المحتكمة تسليم العين المؤجرة للقيام بالتجهيزات الازمه لبدء النشاط بما يوضح بأن الشركة المحتكمة قد أخلت بألتزامتها الوارد بالعقد من جانبها بعدم التسليم الفعلي أو عرضه قانوناً ثم من بعد ذلك كان الإخلال بالتعاقد مع الشركة أخرى قبل الفسخ القضائي بما لا يوافق صحيح القانون ويوجب رفض الدعوى .

ثانياً :-

عدم التنبيه بالفسخ من جانب الشركة المحتكمة وفقاً لما يقتضية القانون قبل فسخ العقد بالأرادة المنفردة من جانبها بإبرام عقـــد الإيجار المؤرخ فى 22 / 10 / 2003 مع شركة ستا رز لدور العرض السينمائي أو التقرير القضائي به .

على ما يبدوا من مطالعة بيان الدعوى المقدم من الشركة المحتكمة أنها قد تساندت في طلب الفسخ إلى الإنذار المؤرخ في 8 / 5 / 2004 واعتدت به كتنبيه من جانبها بالوفاء بالألتزامات الناشئة عن عقد الأيجار .

ومن المتواضع عليه قانوناً أن المشرع لا يعتبر المدين مخلاً بألتزامه إلا إذا كان قد تم أعذاره من جانب دائنة بوجوب الأداء رسمياً – بشرط إلا يكون الدائن ذاته قد اخل بالتزاماته ابتداء على نحو ما أسلفنا – وهو ما لم تقم به الشركة المحتكمة في النزاع المطروح حين بادرت إلي فسخ العقد (( بإرادتها المنفردة )) في 22 / 10 / 2003 بالتعاقد مع شركــة ستارز لدور العرض السينمائي قبل حلول الأجل المحدد للفسخ الوارد ببند الفسخ بأحكام العقد العامة بعدم سداد القيمة الأيجارية خلال ستة اشهر من تاريخ استحقاقها في 1 / 10 / 2003 فإذا كانت الشركة المحتكمة قد أخلت بالتزامها بتسليم العين إلي الشركة المحتكمة ضدها وهوا الأمر الموجب للامتناع عن الوفاء من جانبها فضلاً عن انه حين أبرمت هذا التعاقد قبل التنبيه بالوفاء أو الفسخ قد قامت بالتعرض الممنوع عليها قانونا للشركة المحتكمة ضدها وفقاً لنص المادة 439 من التقنين المدني والتي تنص على ما يأتي :

(( يضمن البائع عدم التعرض للمشترى في الانتفاع بالعين كله أو بعضه ، سواء كان التعرض من فعله هو أو من فعل أجنبي يكون له وقت البيع حق على المبايع يحتج به على المشترى ويكون البائع ملزماً بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع إذا كان هذا الحق قد أل إليه من البائع نفسه)) .

والمادة 571 من ذات القانون التي تنص على انه :

” على المؤجر أن يمتنع عن كل ما من شانه أن لا يحول دون انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة ولا يجوز له أن يحدث بالعين أو بملحقاتها أي تغيير يخل بهذا الانتفاع ولا يقتصر ضمان المؤجر على الأعمال التي تصدر منه أو من إتباعه بل يمتد هذا الضمان إلى كل تعرض أو إضرار مبنى على سبب قانوني يصدر عن أي مستأجر أخر أو من أي شخص تلقى الحق عن المؤجر “

والمادة 572 /2 ” …………إذا ترتب على الادعاء أن حرم المستأجر فعلاً من الانتفاع الذي له بموجب عقد الايجار جاز له تبعاً للظروف إن يطلب الفسخ أو التعويض مع إنقاص الأجرة إن كان له مقتضى “

وبأستقراء العقد فى البند الخاص بالفسخ نجد أنه لا يخرج عن عبارات الفسح الضمنى الواردة بالقواعد العامه للقانون ولا يمكن بحال من الأحوال اعتبارها شرطا فاسخا صريحا ذلك أنها تضمنت اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه ولم تتضمن النص صراحه على الإعفاء من الأعذار أو اللجوء للقضاء لاستصدار الحكم القضائي المنشىء للفسخ ومن المستقر عليه فقها وقضاء أن الاشتراط باعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه لا يعدوا كونه ترديدا للقاعدة العامه المتعلقة بالفسخ لعدم التنفيذ وعلى ذلك لا يغنى هذه العبارة عن الأعذار ولا عن الالتجاء للقضاء للحكم بالفسخ ولا يسلب القاضى سلطته التقديرية فلا يتحتم عليه الحكم بالفسخ وله أن يعطى المدين مهلة لتنفيذ ألتزامه بل هو لا يسلب المدين حقه فى توقى الفسخ بتنفيذ الألتزام إلى أن يصدر الحكم النهائى بالفسخ

راجع الوسيط فى شرح القانون المدنى – عبد الرزاق السنهورى – جـ 6 – المجلد الأول – طبعة 1988 – صـ 641 – بند 350 وهامش واحد بذات الصفحه

راجع أيضا نقض مدنى 12 /1/1950 مج أحكام النقض 1 رقم 51 صـ 177 ومجموعة الأحكام المشار إليها فى هامش 1 صـ 641 بالمرجع السابق

في حين أنه لا يسلب القاضي سلطته ألتقديريه في الحكم بالفسخ إلا إذا أتفق الطرفان على اعتبار العقد مفسوخا دون الحاجة إلى حكم وفى هذه الحالة يكون الحكم كاشف للفسخ لا منشأ له وعلى فرض جدلي – والجدل غير الحقيقة والواقع – أن ما تنكبه ويزعمة الشركة المحتكمة من أن العقد قد أنطوى – من وجهة نظرهم الغير صحيحة مطلقا – على شرط فاسخ صريح بالمخالفة لبند الفسخ بالعقد والذي ليس سوى ترديد للأحكام العامة الواردة بالقانون المدني إذ لم ينطوي على ثمة إعفاء من الأعذار أو التقرير القضائي المنشىء للفسخ إلا أننا مجاراة منا لوجهة نظره جدلا نجد أن الشركة المحتكمة قد قامت بمخالفة القانون حين اتخذت بإرادتها المنفردة قرارا بإنهاء العلاقة الأيجاريه بدون أعذار أو الحصول على حكم قضائي كاشف عن هذا الفسخ الصريح – من وجهة نظر الشركة المحتكمة أو حكم منشىء لهذا الفسخ طبقا لصحيح القانون وبنود العقد الواضحة التي لا تنطوي بحال من الأحوال على شرط فاسخ صريح – وقد عبرت ألشركه المحتكمة عن أرادتها المنفردة – والتي أضرت بالشركة المحتكم ضدها – بالقيام بالتعاقد مع شركة ستارز لدور العرض السينمائي بتاريخ 22/10/2003 وهى فى حقيقة الأمر شركه يمتلك ذات المؤجر السواد الأعظم من أسهمها ومع ذلك ووفقا لذات الفرض الجدلى فأن المستقر عليه فقها وقضاء أنه :-

يقع الفسخ بحكم الاتفاق دون حاجه إلي التقاضي ، علي أن ذلك لا يقبل الدائن من ضرورة الترافع إلي القضاء عند منازعة المدين في واقعة تنفيذ العقد .

بيد أن مهمة القاضي تقتصر في هذه الحالة علي التثبيت من هذه الواقعة ، فإذا تحققت لديه صحتها أبقى على العقد ، و إلا قضى بالفسخ على أن حرمان المدين هاتين الضمانتين لا يسقط عنه ضمانه أخرى .

– ويقضي هذا الاتفاق إلى حرمان المتعاقد ضمانتين :-

1. فالعقد يفسخ حتماً دون أن يكون لهذا المتعاقد أو للقاضي ، خيار بين الفسخ ويصر على التنفيذ ، وإنما يبقى الخيار للدائن فيكون له أن يرغب عن الفسخ ويصر على التنفيذ .

2. يقع الفسخ بحكم الاتفاق دون حاجة إلى التقاضي ، على أن ذلك لا يقبل الدائن من ضرورة الترافع إلى القضاء عند ألمنازعه المدنية في واقعة تنفيذ العقد .

– بيد إن مهمة القاضي تقصر في هذه الحالة على التثبيت في هذه الواقعة ، فإذا تحققت لديها صحتها أبقى علي العقد و إلا قضي بالفسخ .

على أن حرمان المدين هاتين الضمانتين لا يسقط عنه ضمانة أخرى تتمثل في ضرورة الأعذار ما لم يتفق المتعاقدان صراحة مع لزوم هذا الإجراء أيضاً ، فيلزم لوقوع الفسخ الاتفاق . أن يشترط العاقدان بمعنى أن يتفقان علي أنفساخ العقد بقوة القانون ومن تلقاء نفسه وبغير حاجة إلي حكم القاضي ، وذلك بمجرد حصول الإخلال بالالتزام .

نقلاً عن كتاب الدفوع المدنية الإجرائية والموضوعية

د / عبد الحميد الشواربى ص 879 وما بعدها

وغاية القصد إن الإخلال بالتعاقد قد تم من جانب الشركة المحتكمة بما يحق معه للشركة المحتكمة ضدها الدفع بعدم التنفيذ و تمثل ذلك في أمرين :-

أولهما : أنها قد امتنعت عن تسليم العين وفقاً لبنود التعاقد في 1 /4 /2003 للشركة المحتكمة ضدها ولم تعرضه قانونا عليها بما يعد أخلالاً من جانبها يحق معه طلب الفسخ والتعويض .

و ثانيهما : أنها قبل اتخاذ الإجراء الحتمي الذي استلزمه القانون بوجوب أعذار الشركة المحتكمة بالوفاء قبل اعتبار العقد مفسوخاً والتقرير القضائى بذلك قد قامت بالتعاقد في 22 / 10 / 2003 مع شركة أخري بما يعد تعرضاً من جانبها يحق معه أيضاً طلب الفسخ مع التعويض للشركة المحتكمة ضدها .

ثالثا :– النزول عن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح من قبل الشركة المحتكمة

مما لاشك فيه أنه يلزم للقضاء بالفسخ قانونا أن يظل الدائن متمسك بشرط الفسخ الوارد بالعقد عقب أعذاره للمدين قانونا – يفرط جدلي بحدوثه – وحتى تمام الحكم به دون أبداء ما يستدل به صراحة أو ضمناً بتنازله عن أعمال هذا الشرط وأثاره .

ولما كان ذلك وكانت الشركة المحتكمة قد ركنت في طلب الفسخ لكتابها المؤرخ 14/8/2003 والذي ورد به أنها ستعود على شركتنا بالتعويض لما تدعيه من أخلال فى جانبها بعدم تنفيذ بنود العقد وأنها في سبيلها للتعاقد مع شركه أخرى ليس ذلك فحسب بل أنهت بالفعل إجراءات التعاقد معها منفردة .

ومهما يكن من أمر فأنه بالرغم من ما سبق من إعلان الشركة المحتكمة اعتبارها أن العقد قد تم فسخه من جانبها إلا أنها قد سارعت بالنكوص على عقابيها حين قامت بالتصرف بتاريخ فى الشيك رقم 0001056799 بمبلغ خمسه واربعون ألف دولار والشيك رقم 0001056797 بمبلغ مائة وأثنا عشر ألف دولار بتاريخ 7 / 9/ 2003 وفقآ للالتزامات الناشئة عن العقد وذلك قاطع بدلالته على أن الشركة المحتكمة قد أسقطت حقها فى أعمال هذا الشرط الفاسخ وهو الأمر الذي يتعين معه اعتبار فسخ التعاقد لم يتم

حدوثه بمجرد الإخلال – كفرض جدلي – أو بمجرد الإنذار بالفسخ إلا باللجوء إلى القضاء وقد أستقر قضاء النقض على أعمال تلك المبادئ فقضى بأنه:

– لئن كان الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو إنذار يسلب القاضي كل سلطه تقديريه في صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الأتفاقي ووجوب أعماله ، ذلك أن للقاضي الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد كما أن له عند له عند التحقق من قيامه مراقبه الظروف الخارجية التي تحول دون أعماله فإذا تبين له أن الدائن قد أسقط خياره في طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده الفسخ العقد أو كان الدائن هو الذي تسبب بخطئه في عدم في تنفيذ المدين لالتزامه أو كان امتناع المدني عن الوفاء مشروعا بناء على الدفع بعدم التنفيذ في حاله توافر شروطه تجاوز عن الشرط الأتفاقى فلا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائي طبقا للمادة 157 من القانون المدني .

نقض 26/11/1970 – م نقض -21 – 11881

نقض 1/6/1978 الطعن رقم 557 لسنه 45 ق

وحاصل القول أن الشركة المحتكمة لم يكن لها قانونا على الوجه المتقدم – كافتراض جدلي بقيامها بأعذارنا بالفسخ أن تعتبر العقد قد تم فسخه أعمالا للشرط الفاسخ الوارد به باعتبار ها قد قامت عقب ذلك بصرف الشيكات سالفة الذكر استكمالا من جانبها لبنود التعاقد بما يعد معه قيامها بطرح دعواها الماثلة للتحكيم بطلب التعويض أمر لا يوافق صحيح القانون بأعتبار أن فسخ العقد لم يتم بعد ومن ثم فلا يمكن لقضائكم التقرير بأن الفسخ قد تم للإخلال من جانبنا 0 وإنما يعزى بذلك للشركة المحتكمة لكونها لم تراعى ما أوجبه القانون من إجراءات للفسخ وانفردت بتقريره كيفما يحلو لها ويترتب معه مسألتها عن هذا الإخلال .

بنـاء عليــه

نلتمس رفض الدعوى        

 وكيل المحتكم ضده

حابب اوضح لحضراتكم ان الدعوى كانت حسبما واضح برقم قيدها بشهر اغسطس 2005 اى  قبل اصدار قرار وزير العدل رقم 8310  / 2008 الذى منع تماما نظر دعاوى التحكيم وايداع احكامها بواسطه المحكمين                    حيث ان التحكيم غير جائز فى اى نزاع عقارى باى صوره من الصور ولايقبل ايداع الاحكام الخاصه بذلك .                                                     مستشار عماد ميخائيل