خطة البحث

فصل تمهيدي

 فصل أول : ماهية مشارطة التحكيم

مبحث أول: التعريف والطبيعة القانونية لمشارطة التحكيم

مبحث ثاني:التمييز بين مشارطة التحكيم وشرط التحكيم

فصل ثاني:بطلان مشارطة التحكيم

مبحث أول:الأسباب العامة لبطلان مشارطة التحكيم

مبحث ثاني:الأسباب الخاصة لبطلان مشارطة التحكيم

خاتمة

قائمة المراجع

المحتويات

فصل تمهيدي

1- عرف التحكيم قديما بأنه(اتخاذ الخصمين حكما برضائهما للفصل في خصومتهما ودعواهما)([1]) وهو الأمر الذي يعني أن الاستغناء الاتفاقي عن الالتجاء للقضاء المختص لم يكن وليد العصر الحديث، وإنما منذ القدم وقع اختيار الأفراد للتحكيم كطريق رضائي لفض النزاعات التي تنشا بينهم والتوصل لحل لها.

- كذلك عرف الفقه الحديث التحكيم بأنه ( نظام لتسوية المنازعات عن طريق أفراد عاديين يختارهم الخصوم إما مباشرة أو عن طريق وسيلة أخرى يرتضونها)([2])

- وكما يبين من الاهتمام سواء في الكتابات القديمة أو الحديثة بتعريف التحكيم ذاته الا أن الأمر قد تناولته أحكام المحاكم ونصوص القوانين بشكل مغاير حيث اكتفت في هذا الشأن بتعريف اتفاق التحكيم دون أن توجد تعريفا مفردا للتحكيم، فعلى سبيل المثال عرفت محكمة النقض المصرية اتفاق التحكيم بأنه( اتفاق على عرض النزاع على شخص أو أشخاص معينين دون المحكمة المختصة)(([3]

- هذا وقد وبالرغم من قيام العديد من التشريعات - ومنها التشريع المصري- بتقنين  التحكيم والتعامل معه كوسيلة خاصة للفصل في المنازعات وحلها سواء بالتسوية أو بالصلح أو إصدار حكم تحكيمي بعيدا عن أروقة المحاكم .

- من ذلك أن المشرع المصري قد سن القانون 27 لسنة 1994في شان التحكيم في المواد المدنية والتجارية، حيث جاء هذا القانون متضمنا نظام التحكيم مشتملا على تفاصيل العملية التحكيمية، معنى دولية التحكيم، اتفاق التحكيم وشروطه، تكوين هيئة التحكيم، المسائل التي يجوز فيها التحكيم وبطلان الاتفاق وحكم التحكيم ،هذا ومن الملحوظ أن القانون المذكور لم يورد نصا خاصا بتعريف التحكيم وإنما اكتفى بالتعرض لاتفاق التحكيم في المادة 10 منه والتي ضمت إلى جانب تعريف الاتفاق ، صورتيه في فقرتين متتاليتين حيث نصت المادة 10 من القانون على أن: (1- اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلي التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية.

2- يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقا على قيام النزاع سواء قام مستقلا بذاته أو ورد في عقد معين بشان كل أو بعض المنازعات التي قد تنشا بين الطرفين،وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليها في الفقرة الأولى من المادة 30 من هذا القانون، كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شانه دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلا).

2- هذا وانه وفقا لما ورد من صور اتفاق التحكيم التي جاءت بالمادة 10 من القانون 27لسنة1994، فإن اتفاق التحكيم يأخذ إحدى الصورتين فإما أن يكون الاتفاق شرطا وإما مشارطة.

- يقصد بشرط التحكيم clause compromissoire ([4]).إدراج اتفاق أطراف علاقة عقدية كانت أو غير عقدية ما يفيد اتفاقهم على الالتجاء للتحكيم وإيراد ذلك كجزء من عقدهما وسواء تم ذلك بإدراجه ببند من بنود العقد أو في وثيقة مستقلة، ويحول توقيت إيقاع الشرط دون إمكانية تحديد النزاع الذي سيطرح على هيئة التحكيم تحديدا دقيقا، ذلك أن قوامه طرح النزاعات المحتمل وقوعها في المستقبل([5]).

- ويختلف الأمر في تعريف المشارطة  compromis([6])  والتي تعني اتفاق على التحكيم اللاحق لقيام النزاع.

3- وكما يظهر من تعريف مشارطة التحكيم، فإن مناط وقوعها هو حدوث النزاع فعلا ، فإنها تعد وبحق الصورة النموذجية لاتفاق التحكيم، حيث يكون الأطراف بصدد نزاع حقيقي مكتمل يمكن تحديد موضوعه في مشارطة التحكيم، بل أنه يمكن أيضا تجزئة النزاع وبيان المسائل التي يتم إخضاعها للتحكيم تفصيلا في بعض الأحيان التي يكون النزاع فيها قابلا لتجزئة أو لإخضاع جزء منه للتحكيم والجزء الآخر لغيره من وسائل التسوية،وبخاصة إذا ما كان الأطراف قد التجئوا للمحكمة بشأن ما قام من نزاع في حين أنهم ارتأوا أن هناك جزء من النزاع من الأفضل له أن يتم تسويته تحكيما.

- فإنه حال اتصال المحكمة المختصة بنظر النزاع لا يجيز الاتفاق على اللجوء بشأنه للتحكيم للفصل فيه إلا بتحديد المسائل التي سوف يشملها التحكيم تحديدا تفصيليا مناسبا لخطورة لما قد يترتب على منع المحكمة من مباشرة نظر تلك المسائل، حيث يجيز القانون لأطراف النزاع اللجوء للتحكيم لأسباب يتفقون عليها ولو بعد انعقاد الاختصاص للمحكمة وفي هذه الحالة تكون المشارطة (اتفاق التحكيم اللاحق لنشوء النزاع) ملزمة للمحكمة ويمتنع عليها أن تنظر تلك المسألة التي اتفق على إخضاعها للتحكيم طالما كانت المسالة مازالت صالحة لأن تكون محلا للتسوية عن طريق التحكيم وأن تكون وردت في مشارطة صحيحة قانونا، ومستوفية لكافة الاشتراطات المطلوبة وإلا فجزاء المخالفة هو البطلان.

- وقد اهتم الفقه في العديد من المؤلفات بمعالجة اتفاق التحكيم في صورتيه، مبينا ما يوجد بينهما من أوجه اختلاف وأخرى للتقارب، وملقيا بكثير من الضوء على مشارطة التحكيم كصورة نموذجية لاتفاق التحكيم في ظل القانون 27لسنة1994وكذا الآراء الفقهية،وهو ما يتناوله البحث تفصيلا ووفقا للخطة التالية:

الفصل الأول : ماهية مشارطة التحكيم

المبحث الأول: التعريف والطبيعة القانونية لمشارطة التحكيم

المبحث الثاني:التمييز بين مشارطة التحكيم وشرط التحكيم

الفصل الثاني:بطلان مشارطة التحكيم

المبحث الأول:الأسباب العامة لبطلان مشارطة التحكيم

المبحث الثاني:الأسباب الخاصة لبطلان مشارطة التحكيم

الفصل الأول

ماهية مشارطة التحكيم

4- جاء تعريف اتفاق التحكيم في القانون 27 لسنة 1994 متضمنا صورتيه اشرط والمشارطة، فلم يفرد القانون لأي منهما نصا خاصا، إلا أن ذلك لم يمنع الفقه من إفراد تعريف وطبيعة وشروط مشارطة التحكيم، وكذلك الاعتداد بالفوارق الجوهرية بينها وبين والشرط، ويكاد الفقه أن يتفق فيما يخص تعريف مشارطة التحكيم إلا أن الأمر يدق في الاتفاق على الطبيعة القانونية للتحكيم ومدى تأثير ذلك على طبيعة المشارطة وعليه فسوف ينقسم هذا الفصل إلى مبحثين يتضمن الأول التعريفات القانونية والفقهية لمشارطة التحكيم وخصائصها ومدى تأثير طبيعة التحكيم على طبيعتها القانونية وفي المبحث الثاني نعرض لأوجه الاتفاق والاختلاف بين مشارطة التحكيم وشرط التحكيم

المبحث الأول

التعريف والطبيعة القانونية لمشارطة التحكيم

أولا: تعريف مشارطة التحكيم

تنقسم تعريفات مشارطة التحكيم إلى نوعين الأول التعريفات الفقهية والنوع الثاني فالتعريف التشريعي وذلك على النحو التالي:

1- موقف الفقه: ذهب بعض الفقه إلى إطلاق مشارطة التحكيم compromisعلى صورة اتفاق التحكيم اللاحق لقيام النزاع ([7]) .

- كذلك عرفها البعض بأنها( اتفاق تحكيم عند نشوب النزاع وبعد قيامه) ([8]) .

-وقد جاءت بعض الآراء بتعريف اتفاق التحكيم مشتملا على تعريف المشارطة بأنه اتفاق أطراف النزاع على طرحه على أشخاص معينين يسمون محكمين Arbitres ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة أصلا بتحقيقه والفصل في موضوعه وقد يكون الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بعد نشأته ويسمى عندئذ مشارطة التحكيم compromis ([9])

2- موقفه المشرع المصري: لم يضع المشرع المصري لمشارطة التحكيم نصا مستقلا يتناسب مع اعتبارها اتفاقا تحكيميا حقيقيا،وإنما أوردها ضمن تعريف اتفاق التحكيم بوجه عام، وربما كان القصد من ذلك إضفاء الطابع الملزم على شرط التحكيم أسوة بمشارطته، متأسيا في ذلك بالموقف الأخير لقرينه الفرنسي الذي يبدأ اعترافه بشرط التحكيم في عام1939(([10] ومتفقا مع ما حرصت عليه اتفاقية الأمم المتحدة المنعقدة في نيويورك عام 1958 حين لجأت عمدا لتفادي استعمال تعبيري شرط التحكيم ومشارطة التحكيم و أدمجتهما في مفهوم موحد هو اتفاق التحكيم(([11] .

- كذلك فإن لفظ المشارطة لم يرد في القانون 27 إلا في نص المادة 7/1من القانون والخاصة بتسليم الإعلان.

- في ضوء ما تقدم نجد أن جل التعريفات الواردة بشأن مشارطة التحكيم  تكاد تتطابق في أنها اتفاق على إخضاع نزاع ما قد نشأ بالفعل للتحكيم كبديل لنظام التقاضي التقليدي بل أن جانب من الفقه يري بأن مشارطة التحكيم واجبة حتى في ظل وجود شرط التحكيم والذي عادة ما يوجد بمناسبة إبرام عقد ما وبوجه عام فإن وجوده مرتبط  بمرحلة ما قبل نشوء أي نزاع ، حيث يبنى على تصورات لا ترقى لمرتبة النزاع الحقيقي وعليه فيوجب هذا الجانب من الفقه ضرورة وقوع مشارطة تحكيم بالرغم من وجود شرط تحكيم، باعتبار أن هذا الشرط لا يعدو أن يكون وعدا بالتحكيم فيما سيثور مستقبلا بين المتعاقدين من منازعات ([12])، في حين تتعلق المشارطة بنزاع موجود بالفعل وعلى أطراف النزاع في هذه الحالة تحديد موضوع التحكيم إن لم يكن قد اتصل بالمحكمة المختصة بنظره، أو المسائل التي يتفق على إخضاعها للتحكيم في حالة ما إذا كان النزاع قد عرض فعلا على المحكمة، حتى لا يتعرض الاتفاق للبطلان.

- ومن جماع ما سبق نجد انه لا يوجد خلاف فقهي بين الاتجاهات التي اهتمت بتعريف مشارطة التحكيم ، ولم يختلف موقف المشرع المصري في القانون 27 لسنة 1994 عنها من حيث تعريفها فأوردها ضمن تعريف اتفاق التحكيم، الذي نصت عليه المادة 10 في فقرتها الثانية، كذلك جاءت هذه الآراء متفقه مع الموقف الأخير للمشرع الفرنسي الذي لم يعترف بشرط التحكيم إلا منذ عام 1939حيث ظل موقفه وحتى ذاك الحين قاصرا اتفاق التحكيم على صورة وحيدة وملزمة وهي صورة مشارطة التحكيم.

ثانيا: طبيعة القانونية للتحكيم ومدى تأثيره على الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم

1- الطبيعة القانونية للتحكيم

- اختلفت الآراء الفقهية في إضفاء طابعا قانونيا مناسبا لاتفاق التحكيم وذهبت في ذلك عدة مذاهب

6- فذهب اتجاه إلي أن الأصل في التحكيم هو عمل المحكم وهو الأمر الذي يعني استغراق عمل المحكم لعقد التحكيم (([13]، مستندين إلى أن المشرع قد أعطى للتحكيم كافة مقومات العمل القضائي وانما يختلف عنه فقط في الشخص القائم به أما ماعدا ذلك من آثار فلا يختلف التحكيم عن الأعمال القضائية([14]).

7- في حين ذهب اتجاه آخر إلي إضفاء الطابع التعاقدي على التحكيم رافضا الفكرة الإجرائية أو السمة القضائية التي نادى بها أصحاب الاتجاه الأول مستندين في رفضهم هذا إلى أن اتفاق التحكيم - وهو جزء أساسي من أجزاء التحكيم ومرحلة هامة منه- يسبق أي إجراء قضائي ([15]) بل وجد يسبق في وجوده بدء الخصومة أحيانا(الشرط)، كذلك يذهب أصحاب هذا الرأي إلي أن اتفاق التحكيم في تنظيمه من حيث أركانه والشروط المطلوبة فيه يخضع للنظرية العامة للالتزام في مصدرها الأول العقد([16]) ويسترسل أنصار هذا الرأي،  في أن المشرع قد اشتراط الكتابة في اتفاق التحكيم ورتب البطلان كجزاء لتخلفها مخالفا بذلك للشكل والكيفية والشروط التي ينعقد بها الاختصاص للمحاكم، حيث لا يوجد مثل هذا الإجراء الشكلي قبل اللجوء للطريق القضائي التقليدي.

8- ولم يقف الأمر عند هذين الاتجاهين بل انه توجد اتجاهات فقهية أخرى وإن كان الاتجاهين السابقين هما الاتجاهان الأهم حيث تنحصر الآراء حول طبيعة التحكيم ما بين مؤيد للطبيعة القضائية وبين مؤيد للطبيعة التعاقدية وإن كان هذا لا يمنع من الإشارة إلي اتجاهين هما الأقل تناولا فى المؤلفات الفقهية رغم وجهاتهما أولهما اتجاه وسط يعتبر التحكيم نظاما مزيجا من العنصرين معا ويسمى بالطبيعة المختلطة أو المزدوجة تتقابل فيها التأثيرات التعاقدية والقضائية ([17])ويبدو هذا المذهب معقولا خاصة إذا ما ذهب المنادون به إلي تقسيم التحكيم إلي مرحلتين لكل مرحلة منهما طبيعتها ففي مرحلة الاتفاق على التحكيم يطفو الطابع التعاقدي  وذلك بضرورة توافر شروط العقد طبقا للقواعد القانونية الواردة بالنظرية العامة للالتزام وخاصة ما يتعلق منها بالعقد كمصدر من مصادر والتي يترتب على تخلف  أحدها بطلان التعاقد وبين المرحلة التالية لانعقاد اتفاق التحكيم والتي لا تختلف عن العمل القضائي باستثناء شخص القائم بالحكم في كليهما .

9- والاتجاه الأخير من الاتجاهات المعنية بالطبيعة القانونية للتحكيم يذهب إلى أن التحكيم ذو طبيعة مستقلة ([18]) ويرى أنصار هذا الاتجاه أن للتحكيم طبيعة خاصة ربما اشتركت أحيانا مع بعض الأعمال الأخرى مما جعل البعض ينادي بنسبها لأحد الطبائع القانونية التي تتسم بها تلك الأعمال إلا أنهم ينادون بترك التحكيم، ودون التقيد بأي من الآراء السالفة في محاولة لإكسابه طبيعة ما، وهو بهذا يقترب من الاتجاه القائل بالطبيعة المزدوجة للتحكيم في أن كلاهما قد جاء مخالفا للاتجاهين التقليديين ولكنه يختلف عنه في انه يطلق الحرية فى التكييف لكل مرحلة على حده دون التقيد بالمراحل الأخرى ، ووفقا لهذا الرأي فإن لكل إجراء فى العملية التحكيمية طابع يناسبه ويتفق معه، ويذهب هذا الرأي وبحق إلى أن(الواجب في مثل هذه الحقائق المركبة محاولة تحليلها لردها إلى عناصرها المميزة وتحديد دور كل عنصر ومظاهره في كل مرحلة) (([19].

2-  تأثير الطبيعة القانونية للتحكيم على الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم

10- مما سبق نجد أن بعض الآراء الفقهية قد اختلط عليها الأمر بين ما يعد طبيعة قانونية للتحكيم كوسيلة استثنائية لفض النزاعات وبين الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم وفي أوجه النقد الموجهة لكل اتجاه منهم سيرد مدى تأثر وتأثير الطبيعة القانونية للتحكيم فى الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم

1-ردا على الاتجاه الأول بأن التحكيم ذو طبيعة إجرائية ويعد عملا قضائيا فإن هذا الأمر مخالف للواقع وللقانون حيث أن الجزء من التحكيم والخاص بالاتفاق لا يعدو كونه عقد خاضع للقواعد العامة التي تحكم العقود وهي قواعد القانون المدني.

2- كذلك  فإنه لا يمكن إضفاء تلك الطبيعة على اتفاق التحكيم لانه اتفاق ينعقد قبل بدء الخصومة فمن غير المتصور أن يأخذ صفة العمل القضائي حيث أن المشرع في القانون 27 قد ساوى بين شرط التحكيم ومشارطته ولا يفرق في الشروط وفي طبيعة كل منهما عن الأخر ومادام أن شرط التحكيم يتم مستقلا وقبل البدء في الإجراءات مما يجعله ذو طبيعة عقدية خالصة فإن مشارطة التحكيم تأخذ ذات الحكم من حيث كونها ذات طبيعة تعاقدية محضة حتى وإن أبرمت بعد بدء الإجراءات ذات الطبيعة القضائية.

3- وللرد على الاتجاه القائل بان للتحكيم طبيعة تعاقدية فمردود عليه أيضا بأن الطبيعة التعاقدية لا تنطبق إلا على جزء من التحكيم وهو الاتفاق ولا يمكن إضفاؤها على التحكيم ككل وإلا نكون بذلك قد خالفنا ما قصده المشرع من إضفاء طبيعة الأعمال القضائية على التحكيم ومنحه كافة مقومات العمل القضائي وانما يختلف عنه فقط في الشخص القائم به أما ماعدا ذلك من آثار فلا يختلف التحكيم عن الأعمال القضائية([20]) .

11- وترتيبا على أوجه النقد التي وجهت للآراء الفقهية التي اجتهدت في بحث الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم، فإن الاختلافات حول الطبيعة القانونية للتحكيم لم تؤثر على الطبيعة التعاقدية الثابتة لاتفاق التحكيم بصورتيه الشرط والمشارطة فالقانون 27 لسنة 1994 قد أخضع اتفاق التحكيم للقواعد العامة- النظرية العامة للالتزام خاصة أحكام العقد – وبتحليل الاتجاهين الأولين لم نجد أن هذا الأمر محل خلاف إلا أن الاتجاه القائل بالطبيعة القضائية للتحكيم قد اغفل بحث الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم.

12- ويقترب الاتجاهين الأخيرين من الاعتراف بالطبيعة العقدية لاتفاق التحكيم، حيث ذهب أحدهما للقول بالطبيعة المزدوجة للتحكيم وأنه يحمل في طياته الطبيعتين العقدية والقضائية ولعل أصحاب هذا الرأي قصدوا بمذهبهم هذا اتفاق التحكيم، فيما يتعلق بالطبيعة العقدية وحكم التحكيم فيما يتعلق بالطبيعة القضائية، وذهب الرأي الأخير إلى أن التحكيم ذو طبيعة مركبة، وأن لكل مرحلة من مراحله طبيعتها الخاصة والتي لا يلزم أن تتبع نظرية أو اتجاه مما سبق، ولعل الطبيعة العقدية لاتفاق التحكيم دون باقي أجزاء التحكيم هي التي أدت إلى لخلط بين طبيعة التحكيم بشكل عام وبين طبيعة اتفاق التحكيم وذلك نظرا لما يمثله اتفاق التحكيم من أهمية في نظام التحكيم، حتى أن بعض المؤلفات قد تناولت الطبيعة القانونية على أنها تخص اتفاق التحكيم في حين أن المقصود الحقيقي التكييف القانوني للتحكيم ذاته.

13-ولاتفاق التحكيم مع التسليم بطابعه العقدي-الذي لم يختلف عليه إلا أصحاب المذهب القائل بالطبيعة القضائية للتحكيم ودون تفرقة بين اتفاق التحكيم وبين التحكيم ذاته-إلا انه وبحق،كما يراه فقه القانون المدني عقدا ذو طبيعة خاصة وذلك حيث أن العقد عموما يعني توافق إرادتين أو اكثر على ترتيب أثر قانوني معين،بينما لا يهدف اتفاق التحكيم إلى خلق علاقة مبتدأة، بل يقصد به التوافق على اللجوء إلى طريق استثنائي لحل نزاع في علاقة قامت فعلا و أنتجت بعض آثارها، فلا يهدف عقد التحكيم إلى عمل محدد بذاته وكذلك لا يهدف للتوصل إلى تسوية نهائية للنزاع بل هو خطوة تؤدي إلى قيام كيان عضوي يعرض عليه النزاع( هيئة التحكيم) ([21])

المبحث الثاني

التمييز بين مشارطة التحكيم وشرط التحكيم

يتناول هذا المبحث اوجه الاتفاق،والاختلاف بين مشارطة وشرط التحكيم وذلك على التوالي

أولا:أوجه اتفاق شرط و مشارطة التحكيم

- وتعني أوجه الاتفاق بين مشارطة وشرط التحكيم الاشتراطات التي ينبغي أن تتوافر في كل منهما دون تمييز وتنقسم هذه الشروط إلى نوعين شروط موضوعيه وأخرى شكلية (([22] ويجدر القول هنا أن هذا التقسيم هو تقسيم فقهي لم تمتد إليه يد المشرع المصري حيث وردت هذه الشروط في نصوص متفرقة من القانون 27لسنة 1994.

الشروط الموضوعية

14- مناط مشروعية اتفاق التحكيم أن يرد على مسألة تقبل الفصل فيها عن طريق التحكيم وبين طرفين يجوز لهما الالتجاء إلى التحكيم كوسيلة لتسوية منازعتهما(([23] ، وهما المسالتين اللتان تدور حولهما الشروط الموضوعية لاتفاق التحكيم سواء الشرط أو المشارطة ففيما يتعلق بالمسألة الخاصة بأطراف التحكيم يكون الحديث عن أهلية أطراف التحكيم والتراضي بينهم وفيما يتعلق بالمسائل التي تقبل الفصل فيها عن طريق التحكيم نجد أنها محلها بحث قابلية النزاع للتحكيم ووقوعه على محل مشروع وغير مخالف للنظام العام([24])على النحو التالي

1- أهلية أطراف التحكيم

15- يقتصر شرط الأهلية، كما ذهبت محكمة النقض على أطراف اتفاق التحكيم دون المحكم، حيث اشترطت أن يتوافر في أطراف التحكيم القدرة على التصرف في الحقوق كمعيار للأهلية التي يكفي توافرها في أطراف التحكيم([25])

- ومع ذلك فإن جانبا من الفقه يذهب إلى ضرورة أن تتوافر في أطراف التحكيم الأهلية اللازمة لصحة العقود في النظم القانونية المختلفة والتي لا تخرج عن القواعد العامة المنظمة لهذا الأمر ([26]).

- بيد أن المشرع المصري في القانون 27 لسنة 1994 قد تبنى وجهة نظر مغايرة للرأي السالف، ومتوافقة مع ما ذهبت غليه محكمة النقض من الاكتفاء بأهلية التصرف، حيث نصت المادة 11 من القانون على أنه (..... لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح) تاركة أمر تحديد الأهلية المطلوبة فيمن يعقد صلحا للقواعد العامة،وقد نصت م550 من القانون المدني على أن ( يشترط فيمن يعقد صلحا أن يكون أهلا للتصرف بحق من الحقوق التي يشملها عقد الصلح).

16- كان هذا فيما يتعلق بأهلية الأشخاص الطبيعيين والتي تنظمها القواعد العامة في هذا الشأن، وهي قواعد القانون المدني المواد من 549 وحتى 557.

- أما موقف القانون من مدى الاعتراف للشخص المعنوي بجواز اتفاقه على التحكيم أسوة بالشخص الطبيعي فقد ذهب المشرع المصري في القانون 27 لسنة 1994 إلى عدم التفرقة بين الأشخاص الطبيعية والأشخاص الاعتبارية في الاتفاق على التحكيم حيث ورد ذلك بالمادة11 التي نصت على انه (لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه...).

- وإنه وإن كان الأمر لا يثير غموضا بالنسبة للشخص الطبيعي الذي اتفق المشرع مع الاتجاه الغالب في الفقه على أن يكفي توافر أهلية التصرف في الحقوق، إلا أن هناك مسألة تثير التساؤل عن مدى توافر هذه الأهلية في حق الشخص الاعتباري.

- للإجابة على هذا التساؤل نجد جانبا من الفقه قد تناول هذه المسالة ببعض التفصيل وفرق بين عدد من الحالات التي يقوم فيها الأشخاص الاعتبارية بإبرام اتفاق التحكيم خاصة مع اتجاه المشرع إلى التوسع في الأشخاص المسموح لهم بإبرام اتفاق التحكيم وسواء كان هذا التحكيم داخليا أم خارجيا إلا أن أكثر الصور التي تثور فيها مسألة الأهلية المطلوبة هي صورة الوكيل وكذلك صورة مدير الشركة وهو ما سنتناوله بتفصيل مناسب لموضوع أهلية أطراف اتفاق التحكيم وسنتناول بالبحث المسالتين على التوالي:

1- سلطة الوكيل في إبرام اتفاق التحكيم

17- ويشترط في حالة قيام الوكيل بإبرام اتفاق تحكيم ينشئ حقوقا ويرتب التزامات في ذمة موكله،أن تكون الوكالة في هذه الحالة وكالة خاصة بإبرام اتفاق التحكيم تختلف عن الوكالة العامة التي لا تسمح ألا بالالتجاء إلى قضاء الدولة ([27]) إلا لو كانت وكالة عامة متضمنة نص خاص يجيز للوكيل الاتفاق على التحكيم،وذلك لخطورة ما يترتب على اتفاق التحكيم من تنازل أحيانا عن بعض الحقوق كما هو الحال في الصلح إلا انه يختلف عن الصلح في أن القدر المتنازل عنه لم يحدد بعد.

2- سلطة مدير الشركة في إبرام اتفاق تحكيم

18- يختلف الأمر في حالة مدير الشركة المدنية ومدير الشركة التجارية وكذا مدير الشركة التي مازالت في طور التأسيس وذلك على التفصيل التالي:

أ- مدير الشركة المدنية

- يرى هذا الجانب من الفقه أيضا أنه لا يجوز لمدير الشركة المدنية أن يبرم اتفاق تحكيم دون وكالة خاصة شأنه في ذلك شان الوكيل

ب- مدير الشركة التجارية

- ويختلف الأمر بالنسبة للشركات التجارية حيث يجوز لمديرها_الذي يملك اكثر مما يملكه مدير الشركة المدنية وكذا الوكيل الاتفاقي- أن يعقد اتفاق التحكيم مستندا إلى أن اتفاق التحكيم من مستلزمات إدارة الشركات التجارية، وذلك كله مالم يوجد نص خاص في عقد التأسيس يستوجب الحصول على إذن مجلس الإدارة قبل الاتفاق التحكيم

ج-مدير الشركة تحت التأسيس

19- يوجد نوع من الشركات لا تثبت لها الشخصية المعنوية إلا بمضي خمسة عشر يوما من تاريخ قيدها في السجل التجاري طبقا للمادة 17 من القانون 159لسنة1981 المعدلة بالقانون 3لسنة1998 على سبيل المثال شركة المساهمة والشركة ذات المسئولية المحدودة وشركة التوصية بالأسهم ([28]) وفيما يتعلق بأهلية هذه النوع وهو بعد في طور التأسيس فإن جانبا من الفقه يرى انه يجوز لمديرها إبرام اتفاق التحكيم إلا انه يلتزم به شخصيا لأن الشركة لم تكتسب الشخصية المعنوية بعد([29]).

_ إلا أن هذا الرأي محل نظر فلا يعدو اتفاق مدير الشركة في هذه الحالة سوى اتفاق مما يبرمه الشخص الطبيعي، حيث أنه غير ملزم للشركة اتباعه أو تنفيذه وحتى لا يهدر قيمة الاتفاق ولا يمس بحقوق الغير حسن النية،

- ويؤخذ على هذا الرأي أيضا انه اعترف بأن مدير الشركة تحت التأسيس هو الممثل القانوني لها وانه حين يبرم اتفاق التحكيم فهو يبرمه نيابة عنها مع الغير ثم عاد وناقد ما ذهب إليه حيث رتب آثار الاتفاق في ذمة المدير دون الشركة

- وهو الأمر الذي نرى انه يرفع مثل هذا الاتفاق من حالات اتفاق التحكيم الذي يبرمه الأشخاص المعنوية ليضعه في مكانه بين حالات اتفاق التحكيم الذي يبرمه ويلتزم بآثاره الأشخاص الطبيعية.

20- أما النوع الثاني من الشركات،الذي يكتسب الشخصية المعنوية من تاريخ العقد فإننا نرى أن تصرفات المدير في هذه الحالة ملزمة للشركة التي يكون لها أهلية التصرف في حقوقها من ذات التاريخ، كذلك تنشأ مسئوليتها عن اتفاق التحكيم الذي يبرمه مديرها من هذا التاريخ الذي تتمتع فيه بالأهلية اللازمة لذلك وممثلة في مديرها، خاصة مع ما يذهب إليه الفقه الحديث بأن جعل من مدير الشركة عنصر من العناصر الداخلة في بنية الشركة وتركيبها القانوني ويختص هذا العنصر بناء على ذلك بنوعين من السلطات الأولى سلطة إصدار القرار والنوع الثاني وهو ما يهمنا فتمثيل الشركة والدخول في روابط قانونية مع الغير على أنه في هذا النوع تجب مراعاة استقلال الشخصية الاعتبارية للشركة عن شخصية من يمثلها([30])

2- شرط الرضا

21- لم يختلف الفقه على أن اتفاق التحكيم عقدا رضائيا ([31]) وأيا كانت الصورة التي نتحدث عنها شرطا كانت أم مشارطة، فإن الإرادة- التي يعول عليها تقييم اتفاق التحكيم من حيث انعقاده صحيحا مستوفيا كافة شروطه الموضوعية والتي يعد التراضي على رأسها- هي الإرادة السليمة،غير المعيبة بأي عيب من عيوب الرضا سواء غلط أو تدليس أو إكراه أو استغلال ويتفق الفقه أيضا بشأن إرجاع ماهية الإرادة وعيوبها للقواعد العامة للالتزامات (([32] والقاعدة في شأن الرضا أنه يجب أن تتقابل إرادة طرفي الاتفاق على اتخاذ التحكيم وسيلة لفض النزاع الناشئ بينهما بالفعل أو الذي سينشأ بينهما،وقد أقر المشرع ذلك في قانون التحكيم بل انه رتب البطلان على تخلف هذا الشرط أو وجوده معيبا كما سيظهر في موضعه من البحث ([33])

3- ضرورة وجود منازعة قائمة بالفعل

22- يجب أيضا أن يتعلق اتفاق التحكيم وسواء أكان شرطا أم مشارطة بنزاع لم ينته بعد بأي وسيله من وسائل إنهاء النزاع، بحكم من القضاء المختص أو حكم تحكيم صادر عن هيئة تحكيم (([34] ، وصار نهائيا بفوات مواعيد الطعن عليه، ويستنتج ذلك من نص المادة 11 من القانون 27 حيث أورد أن التحكيم جائز فقط في الحالات التي يجوز فيها الصلح الأمر الذي يعنى أن النزاع لم ينته بعد و إنما هو في حالة انتظار ما ينهيه سواء صلحا أو تحكيما.

4- قابلية محل النزاع للتحكيم

23- كما سبق القول بالنسبة لشرطي الأهلية والرضا في أن الاتفاق يجب أن يكون بين طرفين يجوز لهما الالتجاء إلى التحكيم كوسيلة لتسوية منازعتهما فإنه ذات الأمر فيما يتعلق بمحل التحكيم حيث يجب أن يكون هذا المحل قابلا لأن يفصل فيه عن طريق التحكيم - وتعد مشروعية محل اتفاق التحكيم من أهم الشروط الموضوعية التي يجب أن تتوافر في اتفاق التحكيم وبالرغم من توسع المشرع المصري في المسائل التي يجوز الاتفاق على التحكيم بصدد النزاعات التي تنشا بمناسبتها حتى أنها شملت المنازعات العقدية وغير العقدية العام منها والخاص المدني منه والتجاري ([35])  إلا أنه يشترط في كل تلك المسائل لجواز إيقاع اتفاق تحكيم بشأنها أن تقع على محل مشروع،وغير مخالفة للنظام العام وإلا وقع الاتفاق باطلا ([36])

24- ولما كانت المادة11 من القانون 27لسنة 1994نصت على انه (..... لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح) وجاءت المادة 551 من القانون المدني موضحة تلك المسائل التي لا يجوز الصلح فيها وهي المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية أو النظام العام، ويدق الأمر في حالة عدم مخالفة اتفاق التحكيم للنظام العام الداخلي في حين يشكل مخالفة للنظام العام الدولي([37]) إلا أن هذا الأمر يخرج من مجال البحث في مشارطة التحكيم ([38]) إلا أن بعد الفقه قد اتجه إلى إفراد بعض المسائل التي تخرج بطبيعتها عن الصلاحية لان تكون محلا لاتفاق تحكيم([39]) وذلك على النحو التالي:المسائل المستبعدة من القابلية للتحكيم

1-المسائل المتعلقة بسلطات الدولة:

- ويعد هذا الأمر طبيعيا حيث أن في ذلك مساس بسيادة الدولة التي تمارسها عن طريق سلطاتها الثلاث وكذلك الفصل في دستورية قانون أو لائحة هو مما يخرج بلا شك عن الموضوعات القابلة لأن تكون محلا لاتفاق تحكيم يضاف إلى ذلك المسائل المتعلقة بالجنسية باعتبارها تتعلق بسيادة الدولة على مواطنيها وتنظيماتها الخاصة بهذا الشأن.

2-المسائل المتعلقة بالتجريم والعقاب:

- ويأتي هذا الاستبعاد كنتيجة لمبدأ الشرعية الجنائية فلا جريمة ولا عقوبة إلا بنص،وهذا المبدأ من المبادئ المنصوص عليها في الدستور وفي القوانين الوطنية والتي لا يجوز الافتئات عليها بأي عذر،كذلك لا يجوز الات