المذكرة الإيضاحية للقانون 25 لسنة 1929
عن أحكام الطلاق والنفقة والعدة والمهر
شرع الطلاق في الإسلام ليستطيع الزوجان التخلص من رابطة الزوجية إذا تحقق أن المعاشرة بالمعروف والقيام بحقوق الزوجة أصبح غير ميسور فللرجل أن يوقع الطلاق مستقلاً بإيقاعه إذا علم ذلك .
وللمرأة أن تطلب إلى القاضي التطليق إذا علمت ذلك بعد أن يلحقها الضرر لأي سبب من الأسباب الموجبة .
وأجمع الأئمة وجمهور الفقهاء على أن إيقاع الطلاق لغير سبب شرعي حرام أو مكروه يدل على ذلك ما رواه أبو داود عن النبي صلى الله عليه وسلم ( ما أحل الله شيئاً ابغض إليه من الطلاق ) وفي رواية عنه صلى الله عليه وسلم ( أبغض الحلال إلى الله الطلاق ).
وقد شرع الطلاق على أن يوقع دفعات متعددة ( الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئاً إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله . فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجاً غيره ). (الآية 229، 230 من سورة البقرة).
فالآية الكريمة تكاد تكون صريحة في أن الطلاق لا يكون إلا مرة بعد مرة وجعلت دفعات الطلاق ثلاثاً ليجرب الرجل نفسه بعد المرة الأولى والثانية ويروضها على الصبر والاحتمال ولتجرب المرأة نفسها أيضاً حتى إذا لم تفد التجارب ووقت الطلقة الثالثة علم أنه ليس في البقاء خير وان الانفصال البات بينهما أحق وأولى .
فالواقع أن الدين الإسلامي مع إباحته الطلاق قد ضيق دائرته وجعل هذه الإباحة مقصورة على الحالات التي لا يمكن فيها للزوجين أو أحدهما إقامة حدود الله ولو أن الناس لزموا حدود الله واتبعوا شريعته لما وقعت شكوى من قواعد الطلاق ولبقيت العائلة الإسلامية متينة العرى يرفرف عليهما الهناء ولكن ضعف الأخلاق وتراخي عرق المروءات أوجد في العائلة الإسلامية وهنا جعل هناءها يزول بنزف من طيش ويمين يحلفها الأحمق في ساعة غضبه أو للتخلص من موقفه أمام دائن أو ظالم .
والمرأة المسلمة مهددة على الدوام بالطلاق لا تدري متى يحصل وقد لا يدري الرجل نفسه متى يحصل فإن الحالف بالطلاق والمعلق له على شئ من الأشياء التي يفعلها أجنبي لا يدري متى تطلق امرأته .
فسعادة الزوجين والأولاد والأسرة قد ترتبط بعمل من الأعمال الخارجية عن إرادة رب الأسرة وعن إرادة سيد الأسرة .
وكثيراً من هذا سببه آراء جمهور الفقهاء الذين يوقعون الطلاق المعلق والمبين بالطلاق الثالث بكلمة واحدة ويوقعون المعلق قبل الزواج إذا علق على الزواج نفسه كما هو رأي الحنفية .
وهذه الآراء كانت منبع شقاء العائلة وكانت سبباً في تلمس الحيل وافتنان الفقهاء في ابتداء أنواعها.
ومن الواجب حماية الشريعة المطهرة وحماية الناس من الخروج عليها وقد تكفلت بسعادة الناس دنيا وآخرة وأنها بأصولها تسع الأمم في جميع الأزمنة والأمكنة متى فهمت على حقيقتها وطبقت عن بصيرة وهدى .
ومن السياسة الشرعية أن يفتح للجمهور باب الرحمة من الشريعة نفسها وأن يرجع إلى آراء العلماء لتعالج الأمراض الاجتماعية كلما استعصى مرض منها حتى يشعر الناس بأن في الشريعة مخرجاً من الضيق وفرجاً من الشدة .
لهذا فكرت الوزارة في تضييق دائرة الطلاق بما يتفق مع أصول الدين وقواعده ويوافق أقوال الأئمة وأهل الفقه فيه ولو من غير أهل المذاهب الأربعة فوضعت مشروع القانون بما يتفق مع ذلك وليس هناك مانع شرعي من الأخذ بأقوال الفقهاء من غير المذاهب الأربعة خصوصاً إذا كان الأخذ بأقوالهم يؤدي إلى جلب صالح عام أو رفع ضرر عام بناء على ما هو الحق من آراء علماء أصول الفقه .
وقد بنى مشروع القانون في هذا الموضوع على المبادئ الآتية :
1- طلاق السكران والمكره : طلاق السكران لا يقع بناء على قول راجح لأحمد وقول المذاهب الثلاثة ورأي كثير من التابعين و أنه لا يعرف من الصحابة قول فيه بالوقوع وطلاق المكره لا يقع بناء على مذهب الشافعية والمالكية وأحمد وداود وكثير من الصحابة .
2- ينقسم الطلاق إلى منجز وهو ما قصد به إيقاع الطلاق فوراً وإلى مضاف كأنت طالق غدا وإلى يمين نحو ( على هذا الطلاق لا أفعل كذا) أو معلق ( كأن فعلت كذا فأنت طالق ) والمعلق أن كان غرض المتكلم به التخويف أو الحمل على فعل الشيء أو تركه وهو يكره حصول الطلاق ولا وطر له فيه كان في معنى اليمين بالطلاق . وإن كان يقصد به حصول الطلاق عند حصول الشرط لأنه لا يريد المقام مع زوجته عند حصوله لم يكن في معنى اليمين .
واليمين في الطلاق وما في معناه لاغ أما باقي الأقسام فيقع فيها الطلاق .
وقد أخذ في إلغاء اليمين في الطلاق برأي متقدمي الحنفية وبعض متأخريهم وهذا موافق لرأي الإمام على وشريح وداوود وأصحابه وطائفة من الشافعية والمالكية . وأخذ في إلغاء المعلق الذي في معنى اليمين برأي الإمام على وشريح وعطاء والحكم بن عتيبة وداوود وأصحابه وابن حزم وقد وضعت المادة ( 2 ) من مشروع القانون متضمنة أحكام هذه الأقسام .
3- الطلاق المتعدد لخطأ أو إشارة لا يقع إلا واحدة وهو رأي محمد بن اسحق ونقل على وابن مسعود وعبد الرحمن بن عوف والزبير ونقله عن مشايخ قرطبة ومنهم محمد بن تقي بن مخلد ومحمد ابن عبد السلام ونقله أبن المنذر عن أصحاب ابن عباس كعطاء ، وطاووس وعمرو بن دينار وقد أفتى به عكرمة وداوود . وقال أبن القيم أنه رأي بعض أصحاب أحمد ( مادة 3 من المشروع).
4- كنايات الطلاق وهي ما تحتمل الطلاق وغيره لا يقع بها الطلاق إلا بالنية دون دلالة الحال كما هو مذهب الشافعي ومالك . والمراد بالكناية هنا ما كان كتابة في مذهب أبي حنيفة ( مادة 4 من المشروع ).
5- أخذ بمذهب الإمام مالك والشافعي في أن كل طلاق يقع رجعياً إلا ما أستثنى في ( المادة 5 من المشروع).
ومما تحسن الإشارة إليه هنا أن التفريق بالطلاق بسبب اللعان أو اللعنة أو إباء الزوج عن الإسلام عند إسلام زوجته يبقى الحكم فيه على مذهب أبي حنيفة .
الشقاق بين الزوجين مجلبة لأضرار كبيرة لا يقتصر أثرها على الزوجين بل يتعداها إلى ما خلق الله بينهما من ذرية وإلى كل من له بهما علاقة قرابة أو مصاهرة وليس في أحكام مذهب أبي حنيفة ما يمكن الزوجة من التخلص ولا ما يرجع الزوج عن غيه فيحتال إلى كل إيذاء آخر قصد الانتقام .
وتطالب الزوجة بالنفقة ولا غرض لها إلا إحراج الزوج بتغريم المال ويطالب الزوج بالطاعة ولا غرض له إلا أن يتمكن من إسقاط نفقاتها وأن تنالها يده فيوقع بها ما شاء من ضروب العسف والجور . هذا فضلاً عما يتولد عن ذلك من أشكال في تنفيذ حكم الطاعة والتنفيذ بالحبس لحكم النفقة وما يؤدي إليه استمراراً بالشقاق من ارتكاب الجرائم والآثام تبينت الوزارة هذه الآثار واضحة جلية مما تقدم إليها من الشكايات فرأت أن المصلحة داعية إلى الأخذ بمذهب الإمام مالك في أحكام الشقاق بين الزوجين عدا الحالة التي تبين للحكمين أن الإساءة من الزوجة دون الزوج فلا يكون داعيا لإغراء الزوجة المشاكسة على فصم عرى الزوجية بلا مبرر ( المواد من 6 إلى 11 ) .
كذلك قد يغيب الزوج عن زوجته مدة طويلة بلا عذر مقبول كطلب العلم أو التجارة أو لانقطاع المواصلات ثم هو لا يحمل زوجته ولا هو يطلقها لتتخذ لها زوجاً غيره ومقام الزوجة على هذا الحال زمناً طويلاً مع محافظتها على العفة والشرف أمر لا تحتمله الطبيعة في الأعم الأغلب وإن ترك لها الزوج ما تستطيع الإنفاق منه.
وقد يقترف الزوج من الجرائم ما يستحق عقوبة السجن الطويل فتقع زوجته في مثل ما وقعت فيه زوجة الغائب وليس في أحكام مذهب أبي حنيفة ما تعالج به هذه الحالة ومعالجتها واجب اجتماعي محتم .
ومذهب الإمام مالك يجيز التطليق على الغائب الذي يترك لزوجته ما تنفق منه على نفسها إذا طالت غيبته سنة فأكثر وتضررت الزوجة من بعده عنها بعد أن يضرب له أجلاً ويعذر إليه بأنه إما أن يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها وإلا طلقها عليه القاضي هذا إذا أمكن وصول الرسائل إليه وإلا فيطلق القاضي عليه بلا ضرب أجل ولا إعذار .
وواضح أن المراد بغيبة الزوج هنا غيبته عنها بالإقامة في بلد آخر غير بلد الزوجة أما الغيبة عن بيت الزوجية مع الإقامة في بلد واحد فهي من الأحوال التي يتناولها التطليق للضرر .
والزوج الذي حكم عليه نهائياً بالسجن ثلاث سنين فأكثر يساوي الغائب الذي طالت غيبته سنة فأكثر في تضرر زوجته من بعده عنها كما يساوي الأسير في ذلك فيجوز لزوجته طلب التطليق عليه بعد سنة من سجنه إذا تضررت من بعده عنها كزوجة الغائب والأسير لأن المناط في ذلك تضرر الزوجة من بعد الزوج عنها ولا دخل لكون البعد باختياره أو قهراً عنه بدليل النص على أن لزوجة الأسير حق طلب التطليق إذا تضررت من بعد زوجها عنها (المواد من 13 إلى 14).
بناء على الأحكام الواجب تطبيقها الآن يثبت نسب ولد الزوجة في أي وقت أتت به مهما تباعد الزوجان فيثبت نسب ولد زوجة مشرقية من زوج مغربي عقد الزواج بينهما مع إقامة كل في جهته دون أن يجتمعا من وقت العقد إلى وقت الولادة اجتماعاً تصح معه الخلوة وذلك بناء على مجرد جواز الاجتماع بينهما عقلاً .
كذلك يثبت نسب ولد المطلقة بائناً إذا أتت به لأقل من سنة من وقت الطلاق ونسب ولد المتوفى عنها زوجها إذا أتت به لا قل من سنة من وقت الوفاة .
ويثبت ولد المطلقة رجعياً في أي وقت أتت به من وقت الطلاق ما لم تقر بانقضاء العدة والعمل بهذه الأحكام مع شيوع فساد الذمم وسوء الأخلاق أدى إلى الجرأة على ادعاء نسب أولاد غير شرعيين وتقدمت بذلك شكاوى عديدة ولما كان رأي الفقهاء في ثبوت النسب مبنيا على رأيهم في أقصى مدة الحمل ولم يبين أغلبهم رأي ذلك إلا على إخبار بعض النساء بأن الحمل نكث كذا سنة والبعض الآخر كأبي حنيفة بني رأيه في ذلك على أثر ورد عن السيدة عائشة يتضمن أن أقصى مدة الحمل سنتان (في أقصى مدة الحمل كتباً ولا سنة فلم تر الوزارة مانعاً لأخذ رأي الأطباء في المدة التي يمكثها الحمل فأفاد الطبيب الشرعي بأنه يرى أنه عند التشريع يعتبر أقصى مدة الحمل 265 يوماً حتى يشمل جميع الأحوال النادرة .
وبما أنه يجوز شرعاً لولى الأمر أن يمنع قضاءه من سماع الدعاوى التي يشاع فيها التزوير والاحتيال ودعوى نسب ولد بعض مضى سنة من تاريخ الطلاق بين الزوجين أو وفاة الزوج وكذا دعوى نسب ولد من زوج لم يتلاق مع زوجته في وقت ما ظاهر فيها الاحتيال والتزوير لذلك وضعت المادة 15 من مشروع القانون .
كان المتبع إلى الآن في تقدير نفقة الزوجة على زوجه أن يراعي في ذلك حال الزوجين معاً يساراً أو إعساراً متوسطاً فإن اختلف حال الزوجين بأن كان أحدهما موسراً والآخر معسراً قدر للزوج نفقة المتوسطين ، فإذا كان الزوج هو الموسر أمر بأداء ما فرض ، وإذا كان هو المعسر أمر بأداء نفقة المعسرين والباقي يكون دينا عليه يؤديه إذا أيسر .
وبما أن الحكم ليس متفقاً عليه بين مذاهب الأئمة الأربعة فمذهب الشافعي ورأي صحيح في مذهب أبي حنيفة لا تقدر نفقة الزوجة إلا باعتبار حال الزوج مهما كانت حالة الزوجة استناداً إلى قول صريح في الكتاب الكريم (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفساً إلا ما أتاها سيجعل الله بعد عسر يسراً – أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم).
وبما أنه لا يجب أن تأخذ الزوجة من زوجها أكثر مما يقدر عليه لأنها تعاقدت معه على أن ينفق عيها مما يستطيع حسب اختلاف الأزمان والأحوال كان من المصلحة الأخذ بمذهب الشافعي والرأي الآخر من مذهب أبي حنيفة في تقدير نفقة للزوجة على زوجها ولذا وضعت المادة ( 16 ) من المشروع .
وكذلك بناء على الأحكام الواجب تطبيقها الآن بمقتضى القانون رقم 25 سنة 1920 تستطيع المطلقة أن تأخذ نفقة عدة مدة طويلة بدون حق فإنها إذا كانت مرضعة قد تدعي أن الحيض لم يأتها مرة واحدة كل سنة وقولها مقبول في ذلك وتتوصل إلى أن تأخذ نفقة عدة مدة خمس سنين وإذا كانت غير مرضع قد تدعي أن الحيض يأتيها مرة واحدة في كل سنة فتتوصل إلى أن تأخذ نفقة عدة ثلاث سنين .
ولما كان هذا الادعاء خلاف العادة الشائعة في النساء كثرت شكوى الأزواج من تلاعب المطلقات واحتيالهن لأخذ نفقة عدة بدون حق .
فرأت الوزارة أن المصلحة داعية إلى تعديل هذا الحكم بناء على ما ثبت من تقرير الطبيب الشرعي وهو أن أقصى مدة الحمل سنة وعلى أن لولى الأمة حق منع القضاة من سماع بعض الدعاوى التي شاع فيها التزوير والاحتيال فوضعت الفقرة الأولى من المادة ( 17) من مشروع القانون .
وقد لاحظت الوزارة أن وضع المادة ( 5 ) من المشروع قد يغري بعض النساء المطلقات على الدعاوى الباطلة بعد وفاة أزواجهن فيدعين كذباً أن عدتهم لم تنقض من حين الطلاق أو وقت الوفاة وأنهن وارثات وليس هناك من الأحكام الجاري عليها العمل الآن ما يمنعهن من هذه الدعوى ما دام كل طلاق يقع رجعياً لأن الطلاق الرجعي لا يمنع الزوجة من الميراث إذا مات زوجها في العدة ومن السهل على فاسدات الذمم أن يدعين كذباً أنهن من ذوات الحيض وأنهن لم يحضن ثلاث مرات ولو كانت المدة بين الطلاق والوفاة عدة سنين . وعسير على الورثة أن يثبتوا انقضاء عدتها لأن الحيض لا يعلم إلا من جهتها . ودعوى إقرارها بانقضاء العدة لا تسمع إلا طبق القيود المدونة بالمادة ( 129) من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية ( القانون رقم 31 سنة 1910) وهيهات أن تتحقق هذه القيود ، لهذا رئي منع سماع دعوى الوراثة بسبب عدم انقضاء العدة إذا كانت بين الطلاق والوفاة أكثر من سنة سواء أكانت الدعوى من الزوجة أم من ورثتها من بعدها .وذلك بناء على ما لولي الأمر من منع قضاته من سماع بعض الدعاوى الظاهرة فيها التزوير وبناء على ما سبق بيانه من رأي الطبيب الشرعي قد وضعت الفقرة الثانية من المادة (17) من المشروع وإنما قيد عدم سماع الدعوى هنا بحالة الإنكار لأنه لا مانع شرعاً من إقرار الورثة بمن يشاركهم في الميراث .
ولما كانت أحكام النفقة تقدر من غير تحديد مدة رئي من اللازم وضع الفقرة الأولى من المادة (18) مكملة لحكم المادة (17) لمنع تنفيذ أحكام النفقات بعد مضى سنة من تاريخ الطلاق غير أن الأحكام لمدة ثلاث سنوات أو خمس سنوات طبقاًَ للتشريع الذي صدرت الأحكام بمقتضاه مع سقوط ذلك التشريع من يوم العمل بالقانون الجديد أو يسرى حكم القانون الجديد على تلك الأحكام بناء على أنه هو القانون الوحيد الذي يجب العمل به لأنه حل محل القانون القديم : رأت الوزارة في هذا الموضوع أن تجعل مدة السنة تبتدئ من تاريخ الطلاق فوضعت الفقرة الثانية من المادة ( 18) من المشروع. ولكن إذا كان وقت العمل بهذا القانون قد مضى على تاريخ الطلاق أكثر من سنة فلا تنفذ المطلقة إلا بما يكون مستحقا لها من النفقة إلى حين العمل بهذا القانون لأنه أصبح حقاًمكتسباً لها والحقوق المكتسبة لا تمس .
كانت المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية ( القانون رقم 31 لسنة 1910) نصها هكذا : يجب أن تكون الأحكام بأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة وبما دون بهذه اللائحة وبمذهب أبي يوسف عند اختلاف الزوجين في مقدار المهر " ولما صدر القانون رقم 25 سنة 1920 وكان مشتملاً على أحكام غير ما استثنى بالمادة المشار إليها لم يكن بد من وضع استثناء آخر وهذا ما دعا الوزارة إلى أن تفكر في وضع نص أعم لهذه المادة يغنيها عن التعديل دائماً عنّ لها أن تضع أحكاماً لم ينص على استثنائها.
وفي الوقت نفسه لوحظ أن استثناء مذهب أبي يوسف عند اختلاف الزوجين في مقدار المهر بالصيغة التي هو بها لا محل له مع إدخال أحكام عديدة ليست من أرجح الأقوال في مذهب أبي حنيفة بل ليست من مذهب أبي حنيفة نفسه فلهذا رئي أن يوضع مذهب أبي يوسف عند اختلاف الزوجين في مقدار المهر بنصه الفقهي اكتفاء بذلك عن استثنائه بالصورة التي هو عليها في مادة 280 أما وجه اختيار مذهب أبي يوسف في هذا الباب فوارد بالمذكرة التفسيرية التي وضعت لمشروع القانون رقم 31 لسنة 1910 ( المادة 19 من مشروع القانون ).
جرى العمل إلى الآن على أن حق الحضانة ينتهي عند بلوغ الصغير سبع سنوات وبلوغ الصغيرة تسعاً وهي سن دلت التجارب على أنه قد لا يستغني فيها الصغير والصغيرة عن الحضانة فيكونان في خطر ضمهما إلى غير النساء خصوصاً إذا كان والدهما متزوجاً بغير أمهما . ولذلك كثرت شكوى النساء من انتزاع أولادهن منهن في ذلك الوقت .
ولما كان المعمول عليه في مذهب الحنفية أن الصغير يسلم إلى أبيه عند الاستغناء عن خدمة النساء والصغيرة تسلم إليه عند بلوغ حد الشهوة وقد اختلف الفقهاء في تقدير السن التي يكون عندها الاستغناء بالنسبة للصغير فقدرها بعضهم بسبع سنين وبعضهم قدرها بتسع . وقدر بعضهم بلوغ حد الشهوة بتسع سنوات وبعضهم قدرة بإحدى عشرة سنة . رأت الوزارة أن المصلحة داعية إلى أن يكون للقاضي حرية النظر في تقدير مصلحة الصغير بعد سبع والصغيرة بعد تسع فإن رأي مصلحتها في بقائهما تحت حضانة النساء قضى بذلك إلى تسع في الصغير وإحدى عشرة في الصغيرة وإن رأى مصلحتهما في غير ذلك قضى بضمهما إلى غير النساء .
الحكم بموت المفقود إذا مات أقرانه أو بلغ من العمر تسعين سنة حسب أحكام مذهب أبي حنيفة الجاري عليها العمل بالمحاكم الشرعية اصبح لا يتفق الآن مع حالة الرقى التي وصلت إليها طرق المواصلات في العصر الحاضر . فإن التخاطب بالبريد والتلغراف والتليفون وانتشار مفوضيات وقنصليات المملكة المصرية في أنحاء العالم جعل من السهل البحث عن الغائبين غيبة منقطعة (المفقودين) ومعرفة إن كانوا لا يزالون على قيد الحياة أو لا في وقت قصير . لذلك عنيت الوزارة قبل الآن بأمر زوجة المفقود فوضعت لها أحكاماً في القانون رقم 25 سنة 1920 من مذهب الأمام مالك ( مادتي 7 ، 8 ).
أما أمر ماله فقد ترك على الحالة الجاري عليها العمل من قبل بالمحاكم ولكن تبين من البحث وجود قضايا كثيرة بالمجالس الحسبية تختص بأموال المفقودين تستدعى الاهتمام والعناية بتصريف أمور هذه الأموال على وجه أصلح فقد بلغت هذه القضايا لغاية فبراير سنة 1927 : 1166 قضية منها 767 قضية تقل قيمتها عن مائة جنيه أو مجهولة القيمة ومنها 36 قضية تزيد قيمتها على ألف جنيه والباقي قيمته بين هذين المقدارين .
لهذا رأت الوزارة أن تضع أحكاماً لأموال المفقودين تصلح من الحالة الموجودة الآن وتتناسب مع حالة العصر الحاضر بقدر المستطاع . ولما كان بعض المفقودين يفقد في حالة يظن معها موته كمن يخرج لقضاء حاجة قريبة ثم لا يعود أو يفقد في ميدان القتال والبعض يفقد في حالة يظن معها بقاؤه سالماً كمن يغيب للتجارة أو طلب العلم أو السياحة ثم لا يعود رأت الوزارة الأخذ بمذهب الأمام أحمد حنبل في الحالة الأولى وبقول صحيح في مذهبه ومذهب الإمام أبي حنيفة في الحالة الثانية 0 ففي الحالة الأولى ينتظر إلى تمام أربع سنين من حين فقده إذا لم يعد وبحث عنه فلم يوجد ،اعتدت زوجته عدة الوفاة وحلت للأزواج بعدها وقسم ماله بين ورثته وفي الحالة الثانية يفوض أمر تقدير المدة التي يعيش بعدها المفقود إلى القاضي فإذا بحث في مظان وجوده بكل الطرق الممكنة وتحرى عنها بما يوصل إلى معرفة حاله ولم يجده وتبين أن مثله لا يعيش إلى هذا الوقت حكم بموته .
ولما كان الراجح من مذهب الإمام أبي حنيفة أنه لابد من حكم القاضي بموت المفقود وأنه من تاريخ الحكم بموته تعتد زوجته عدة الوفاة ويستحق تركته ورثته الموجودون وقته رئي الأخذ بمذهبه في الحالتين لأنها اضبط وأصلح لنظام الملف بالقضاء . لهذا وضعت المادتان الحادية والعشرون والثانية والعشرون من هذا المشروع .
سبق أن أوردنا في الباب الخاص بدعوى النسب رأى الطبيب الشرعي في مدة الحمل وأنه يرى عند التشريع اعتباراً مدة أقصاها 365 يوماً حتى يشمل جميع الأحوال النادرة فلهذا رأى تحديد السنة التي تذكر في معرض أحكام النسب والعدة والتطليق لغيبة الزوج أو حبسه بما يتفق مع هذا الرأي أما فيما عدا ذلك فالمراد بالسنة هو السنة الهجرية ولهذا وضعت المادة الثالثة والعشرون .
وإذا فقدت أصبحت المواد 3 ، 7 ، 12 ، من القانون رقم 25 سنة 1920 لا ضرورة إليها بعد الأخذ بأحكام المشروع الحالي فقد تعين إلغاؤها ولزم النص على ذلك في المادة الرابعة والعشرين.
بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية :
الأسرة أساس المجتمع لأنه يتكون من مجموعة من الأسر يرتبط بعضها ببعض ويقوى المجتمع ويضعف بقدر تماسك الأسر التي يتكون منها أو انفصامها ، وكلما قويت الأسرة اشتد ساعد المجتمع وإذا تفرقت وانحلت روابطها تدهورت الأمة ولقد عني القرآن الكريم بترابط الأسرة وتأكيد المودة والرحمة بين أفرادها ، فارشد إلى أن الناس جميعاً أصلهم واحد خلقهم الله من ذكر وأنثى ، ووجه إلى أهمية رباط الأسرة قوله تعالى : "يا أيها الناس إنّا خلقناكم من ذكر وأنثى ، وجعلناكم شعوباً وقبائل لتعارفوا إن أكرمكم عند الله أتقاكم " من ( الآية رقم 13 من سورة الحجرات)، وهذه الآية الكريمة ترشدنا إلى أن الزواج هو أصل الأسرة به تتكون وفي ظله تنمو .
ومن هنا أخذت العلاقة الزوجية حظاً وافراً في الشريعة الإسلامية فقد عني بها القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة فجاءت آيات القرآن مبينة أحكامها داعية للحفاظ عليها " والله جعل لكم من أنفسكم أزواجاً وجعل لكم من أزواجكم بنين وحفدة ورزقكم من الطيبات .." (من الآية 72 من سورة النحل ) " ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجاً لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة " (الآية 21 من سورة الروم).
والزواج عهد وميثاق ميزه الإسلام عن سائر العقود فلا يجري على نسقها ولا يقاس عليها فقد جعله القرآن ميثاقا ًغليظاً " وأن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطاراً فلا تأخذوا منه شيئاً أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقاً غليظاً " (من الآية 20 من سورة النساء).
وبهذا الميثاق ألحق الله عقد الزواج بالعبادات فإن المتتبع لكلمة (ميثاق) ومواضعها في القرآن الكريم لا يكاد يجدها إلا حيث يأمر الله بعبادته وتوحيده والأخذ بشرائعه وأحكامه وبعد أن وصف الله الزواج بأنه ميثاق غليظ بين الزوجين ، صور الخلطة بين طرفيه فقال "هن لباس لكم وأنتم لباس لهن " (من الآية رقم 17 سورة البقرة) وكانت أهم عناصر الناس بأن ثمرة هذا الرباط المحاط بكل هذه المواثيق البنين والأحفاد ليعمروا الأرض وليعبدوا الله .
وإذا كانت شريعة الإسلام تعلو كل الشرائع لأنها من الله وإذا كانت قواعدها وأصولها قد قطعت في أمور رأت أنها ثابتة لا تتغير فإنها في أمور أخرى وضعت ضوابط عامة تدور في نطاقها الأحكام وفقاً لتطور الأزمان وتغاير الأحداث وأناطت بولي أمر المسلمين أن يشرع لهم في نطاق أصول الشريعة – مما يصلح به حالهم وتستقيم معه قناتهم .
وإذا كانت مذاهب فقه الشريعة الإسلامية قد أثرت الفقه التشريعي استنباطاً من القرآن الكريم والسنة الشريفة فإن اختلاف الفقهاء لم يكن على حكم قطعي وإنما كان مرده إلى أصول الاستنباط وقواعده وفي المسائل التي للاجتهاد فيها النصيب الأوفى .
ولما كانت مسائل الأسرة محكومة منذ تنظيم المحاكم الشرعية في مصر بالقواعد التي بينتها المادة 280 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب هذه المحاكم والتي جرى نصها بأن :
تصدر الأحكام طبقاً للمدون في هذه اللائحة ولأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة ماعدا الأحوال التي ينص فيها قانون المحاكم الشرعية على قواعد خاصة بسنة التطور التشريعي سبق أن صدر القانون رقم 25 لسنة 1920 ورقم 25 لسنة 1929 ببعض الأحكام الخاصة بالنفقة والعدة والطلاق والمفقود وأخذ من مذاهب أخرى غير المذهب الحنفي .
ولقد مضى على صدور هذين القانونين قرابة الخمسين عاماً طرأ فيها على المجتمع كثير من التغير المادي والأدبي التي انعكست أثارها على العلاقات الاجتماعية الأمر الذي حمل القضاة عبئاً كبيراً في تخريج أحكام الحوادث التي تعرض عليهم وقد كشف ذلك عن قصور في بعض أحكام القوانين القائمة مما دعا إلى البحث عن أحكام الأحوال التي استجدت في حياة المجتمع المصري ، ذلك في نطاق نصوص الشريعة دون مصادرة أي حق مقرر بدليل قطعي لأي فرد من أفراد الأسرة بل الهدف من المشروع هو تنظيم استعمال بعض هذه الحقوق على ما يبين فيما بعد .
حق الطاعة .
لما كانت الشريعة الإسلامية قد جعلت حقوق الزوجة وواجباتها متقابلة فحين ألزمت الزوج بالإنفاق على زوجته في حدود استطاعته وأوجبت على الزوجة طاعته وكان مظهر هذه الطاعة أن تستقر الزوجة في مسكن الزوجية الذي هيأ لها الزوج امتثالا لقول الله تعالى : " أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم . ولا تضارّوهن لتضيقوا عليهن .. ) (من الآية 6 من سورة الطلاق ) ، ومن هنا قرر الفقهاء أن الأصل في الزوجة الطاعة وأنه إذا امتنعت عن طاعة الزوج فإنها تكون ناشزاً أو تسقط نفقتها من تاريخ الامتناع .
وتنظيماً لهذا جاءت المادة ( 6 مكرراً ثانياً) حيث قضت بأن امتناع الزوجة عن طاعة الزوج دون حق يترتب عليه وقف نفقتها من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة على يد محضر وعلى الزوج أن يبين في هذا الإعلان المسكن.
ثم أتاح للزوجة الاعتراض وأوجب عليها أن تبين في صحيفة اعتراضها الأوجه الشرعية التي تستند إليها في امتناعها عن طاعة زوجها وإذا خلا الاعتراض من هذه الأوجه كان على المحكمة أن تقضى بعدم قبوله .
سبق أن قررت المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 مبدأ الطلاق للضرر فنصت على أنه :
"إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما..)
وهذا الحكم مأخوذ من مذهب الإمام مالك ومثله في مذهب الإمام أحمد بن حنبل رضى الله عنهما وخالف في هذا المبدأ الإمامان أبو حنيفة والشافعي رضى الله عنهما.
والأصل في جواز التطليق للضرر قوله تعالى " وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما .. " (الآية رقم 35 من سورة النساء).
فقد فهم بعض الصحابة أن حق الحكمين مطلق في الإصلاح أو التفريق وأن على القاضي أن يقضى بما يريانه ومن هؤلاء على بن أبي طالب وعبد الله بن عباس ولم يعرف لهما مخالف ، وهو يتفق مع المأثور من أحاديث الرسول صلى الله عليه وسلم إذ قال : "لا ضرر ولا ضرار " كما يتفق كذلك مع وصايا القرآن الكريم في مثل قوله تعالى : "فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان".
(من الآية رقم 229 من سورة البقرة ).
ولما كانت مشكلة الجمع بين أكثر من زوجة ، مشكلة اجتماعية يتعين علاجها فإن المشرع رأي أن يكون تضرر الزوجة من الزواج عليها بأخرى نوعاً خاصاً من الضرر ينص عليه وهو في نطاق القاعدة العامة – للتطليق للضرر – فإذا لحق الزوجة الأولى ضرر من الزواج عليها بأخرى ، كان لها حق طلب التطليق للضرر سواء كان الضرر مادياً أو أدبياًَ أو نفسياً ، ومستند هذا الحكم مذهب الإمام مالك وما توجبه القاعدة الشرعية في الحديث الشريف " لا ضرر ولا ضرار
إن القرآن الكريم قد اختص الزوج بالطلاق وحل عقد الزواج فقد أسندت الآيات العديدة الطلاق إلى الرجال ووجهت الخطاب إليهم ومنها الآيات أرقام 220 ، 221 ، 222 ، 236 ، 237 من سورة البقرة ، و 49 من سورة الأحزاب والآية الأولى من سورة الطلاق والخامسة من سورة التحريم ومع هذا الاختصاص قال الرسول صلى الله عليه وسلم في شأنه : إن أبغض الحلال إلى الله الطلاق " مرشداً بهذا إلى أن على الزوج ألا يلجأ إلى حل الوثاق بالطلاق إلا عند استحكام الشقاق فهو إلى باب الكراهة أقرب .
ولما كان قد ظهر من استقصاء حالات الطلاق أن بعض الأزواج قد لجأوا إلى إيقاع الطلاق في غيبة زوجاتهم وأخفوا عنهن خبره وفي هذا إضرار بالمطلقات وتعليق لهن بدون مبرر ، بل إن بعض الأزواج كان يوثق الطلاق رسمياً لدى الموثق ثم يحتفظ بورقتي الطلاق لديه متظاهرا للزوجة باستدامة عشرتها حتى إذا ما وقع خلاف بينهما أبرز سند الطلاق شاهراً إياه في وجهها محاولاً به إسقاط حقوقها وقد سبق لبعض فقهاء المذهب الحنفي أن واجهوا حال الطلاق بتأخير بدء العدة إلى وقت الإقرار من الزوج بحدوث الطلاق فقالوا : لو كتمتم طلاقها لم تنقض العدة زجراً له ، بمعنى أن الزوج إذا طلق زوجته وأخفى عنها الطلاق ثم اقر بعد ذلك به لم تبدأ العدة إلا من وقت هذا الإقرار ولا يعتد بإسناد الطلاق إلى تاريخ سابق (الدر المختار للحصكفي وحاشية رد المختار لابن عابدين الجزء الثاني في باب العدة ).
وبناء على هذا ولما كانت الدولة قد نظمت أمر توثيق الطلاق فاختصت المأذون بتوثيق إشهاد الطلاق بين الأزواج المصريين المسلمين ومكتب التوثيق بالشهر العقاري بالأزواج إذا اختلفت جنسياتهم أو دياناتهم رأى المشرع أن ينظم طريق علم الزوجة بطلاقها حتى لا تحدث المشاكل بين الزوجين إذا أخفى الطلاق ، فأوجبت المادة ( 5 مكرراً ) على المطلق متى أوقع الطلاق طبقاً لما قرره جمهور الفقهاء بأنه من وقت وقوعه . وهذه هي القاعدة العامة في آثار الطلاق وأخذ المشرع رأي بعض فقهاء الأحناف وابن حزم الظاهري بأن تكون آثار الطلاق من وقت العلم به بالنسبة للزوجة في حالة إذا ما كتم الزوج طلاق الزوجة أو أخفاه عنه ، ثم فصل نص هذه المادة طرق علم الزوجة بالطلاق وفوض وزير العدل في وضع الإجراءات المنفذة لما جاء بها من أحكام . هذا وليس في إيجاب توثيق الطلاق ولا في تنظيم طريق العلم به أي قيد على حق الطلاق الذي اسنده الله للزوج ، كما لا تشكل تلك الإجراءات أي قيد على جواز إثبات الطلاق قضاء بكافة الطرق غير أن آثارها بالنسبة للزوجة في حالة إخفائه لا تبدأ إلا من تاريخ علمها به .
وقرر النص أن النفقة توقف منذ تاريخ إعلان الزوج إلى الزوجة بالعودة إلى المسكن وإذا لم تعترض في الميعاد المقرر بذات النص صار وقف النفقة حتماً من تاريخ انتهاء الميعاد .
ثم إذا ما استوفى في الاعتراض شكله القانوني وجب على المحكمة عند نظر موضوعه التدخل لإنهاء النزاع صلحاً بين الطرفين من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحدهما والمقصود بالصلح هو استمرار المعاشرة بالمعروف ومؤدى هذا أن لها أن تبحث شرعية المسكن إذا كان اعتراض الزوجة منصباً على انتفاء شرعيته ولها أن تأمر الزوج بإعداد المسكن المناسب إذا بان لها أن المسكن الذي حدده الزوج في الإعلان غير مستوفى لما يجب توافره شرعاً أو عرفاً فإذا اتضح من المرافعة أن الخلاف مستحكم بين الزوجين وطلبت الزوجة الطلاق اتخذت إجراءات التحكيم الموضحة في المواد من 7-11 من هذا القانون .
وقد أبانت هذه المواد الشروط الواجب توافرها في الحكمين ، وأن يشمل قرار بعثهما على تاريخ بدء وانتهاء مأموريتهما على ألا تجاوز المدة ستة أشهر وعلى المحكمة إخطار المحكمين والخصوم بمنطوق قرارها وتحليف كل من المحكمين اليمين بأن يقوم بمهمته بعدل وأمانة ويجوز للمحكمة أن تعطي للمحكمين مهلة أخرى مرة واحدة لا تزيد على ثلاثة أشهر .
والأصل في بعث الحكمين قول الله سبحانه " وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها "فإن هذه الآية رسمت طريق تسوية الشقاق بين الزوجين .
ولا يغيب عن البال أن الأحكام المبينة في المواد من 7 – 11 من هذا المشروع تطبق في الحالة المبينة في المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 وفي المادة السادسة مكرراً بهذا المشروع ذلك أنه اتضح من تطبيق أحكام القانون القائم في التحكيم قصورها عن الوفاء بعناصر الفصل في الأنزعة الخاصة بالطلاق للضرر ، بل أن تلك الأحكام كانت لا تنتهي بالنزاع إلى نتيجة حاسمة وقد تفادى هذا فنظم عمل الحكمين بما يكفل حسن سير العدالة ويقطع طرائق الأرجاء ومنع عرقلة الحكمين ثم يبين في المادة العاشرة وما يتبعه الحكمان عند العجز عن الإصلاح من حيث التفريق والنتائج المالية .
وتفادياً لإطالة أمد التقاضي عند اختلاف الحكمين أقترح المشروع تعيين حكم ثالث تبعثه المحكمة مع الحكمين وتقضى بما يتفقون عليه أو برأي الأكثرية وعند اختلافها في الرأي أو عدم تقديم التقرير في الميعاد تسير المحكمة في الإثبات وتقضى وفق التفصيل الموضح في المادة 11.
وبعث الحكم الثالث لا يخالف أصلاً من أصول الشريعة فإن القرآن الكريم لم ينه عنه وقد صار في هذا الزمان أمراً ضرورياً كوسيلة لإظهار الحق ورفع الضرر على أن من الفقهاء من أجاز بعث حكم واحد " تفسير الجامع لأحكام القرطبي ج5 ص161 وما بعدها ".
وإذا عجزت المحكمة عن التوفيق بين الزوجين وتبين لها استحالة العشرة بينهما وأصرت الزوجة على الطلاق قضت المحكمة بالتفريق بينهما بطلقة بائنة مع إسقاط حقوق الزوجة المالية كلها أو بعضها وإلزامها التعويض المناسب إن كان لذلك كله مقتضى .
وهذه الأحكام جميعها مأخوذة من مذهب الأمام مالك أما نصا وأما مخرجة على نصوصه .
لما كان من المستقر عليه شرعاً أن الطلاق حق للزوج وكان القانون القائم لا يوجب المتعة المالية للمطلقة بعد الدخول وحسبها أنها استحقت المهر كله بالدخول ولها نفقة أما المتعة فهي مستحبة ولا يقضي بها .
وإذ قد تراخت المروءة في هذا الزمن وانعدمت لا سيما بين الأزواج إذا انقطع حبل المودة بينهما وأصبحت المطلقة في حاجة إلى معونة ، وفي الوقت نفسه تمنع الكثيرين من التسرع في الطلاق .
ولما كان الأصل في تشريع المتعة هو جبر خاطر المطلقة وكانت مواساتها من المروءة التي تطلبها الشريعة وكان من أسس تقديرها قول الله تعالى " ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره" (الآية 226 من سورة البقرة ) وكان إيجاب المتعة هو مذهب الشافعي الجيد حيث أوجبها للمطلقة بعد الدخول أن لم تكن الفرقة منها أو بسببها وهو قول لأحمد اختاره ابن تيمية كما أن إيجابها مذهب أهل الظاهر وهو قول لمالك أيضاً ( المذهب الشيرازي فقه شافعي ج2 ص67 – 68 والمحلي لابن حزم ج10 ص 245 – 249).
وعلى هذا وضع نص المادة 18 مكرراً بمراعاة ضوابط أقوال هؤلاء الأئمة وللقاضي أن ينظر في تقديرها عدا ما سبق إلى ظروف الطلاق وإلى إساءة استعمال هذا الحق ووضعه في موضعه ولا تقل في تقديرها عن نفقة سنتين وتخفيفاً على المطلق في الأداء أجاز النص الترخيص له سداد جملة المقرر للمتعة على أقساط. .
في فقه المذهب الحنفي المعمول به الآن في نفقة الولد على أبيه أقوال وتفاصيل في استحقاق النفقة بسبب الاشتغال بالتعليم تعرضت لنوع العلم وحال طالبه ، وتبعاً لذلك اختلفت اتجاهات المحاكم .
ولما كان الاشتغال بطلب العلم يشمل ما هو ضروري لتكوين الشخص وأعداده للحياة سواء أكان دينيا أو دنيويا وهذا القدر من العلم بمنزلة الطعام ، والكساء كما يتناول ما ليس بضروري للطالب في الدين أو في حياته وقد يكون الملزم بالنفقة أحد الأبوين أو غيرهما من القارب وتعليم الولد أياً كان ذكر كان أو أنثى يراعى فيه وسع أبيه وما يليق بمثله ولا يلزم الإنسان بتعليم ابن أخيه مثلاً إلى المستوى الواجب لأبنه .
من أجل هذا كان من المصلحة أو العدل تقرير أن الاشتغال بالتعليم يعتبر عجزاً حكمياً موجباً للنفقة إذا كان تعليماً لعلم ترعاه الدولة ولا ينافي الدين وبشرط أن يكون الطالب رشيداً في التعليم وفي قدرة من وجبت عليه النفقة الانفاق عليه في التعليم ، ونفقة الأنثى على أبيها حتى تتزوج أو تكسب ما يفي بنفقتها لأن الأنوثة في ذاتها عجز حكمي .
ولا مراء في أن نفقة الأولاد على أبيهم تكون بقدر يساره وبما يكفل لهم العيش اللائق بأمثاله وتشمل النفقة توفير المسكن لهم تعزيز المطلق إذا أخل بواجباته المبينة في هذا المشروع التعزيز عقوبة مفوضة إلى رأي الحاكم كما يقول فقهاء المذهب الحنفي ويختلف باختلاف الجريمة وأجاز الفقهاء التعزيز بالحبس ويجوز أن تكون العقوبة الوحيدة وأن يضم إليه عقوبة أخرى كالتغريم وهذه العقوبة الأخيرة أجازها الإمام أبو يوسف وأجازها بعض فقهاء الشافعية وأجيزت في مواضع مذهب الأمام أحمد .
وإذا كان الفقهاء قد قرروا أن تصرف الأمام على الرعية منوط بالمصلحة وكان ينطيم أمر توثيق الطلاق وأعلام المطلقة بوقوعه ووصول سنده إليها من المصالح العامة فإن تجريم المطلق إذا أخل بالواجبات المنوطة به في المادة الخامسة مكرراً من هذا المشروع يكون أمراً ذا سند صحيح شرعاً وكذلك الحال بالنسبة للواجبات المبينة ف بالمادة السادسة مكرراً .
كما يعاقب الموثق أيضاً إذا أخل بالتزامه التي فرضها عليه هذا القانون بالعقوبات المبينة بالمادة 23/ مكرراً .
إذ لا يكون في الأمور التنظيمية تقريرها بل لابد من حماية هذا التنظيم حتى يؤتي ثماره .
قضت الفقرة الأولى من المادة الثانية بأن تجب نفقة الزوجة على زوجها من مبدأ العقد الصحيح إذا سلمت نفسها غليه ولو حكمها موسرة كانت أو مختلفة معه من القانون رقم 25 لسنة 1929 ثم جاءت الفقرة الثانية من النص بأنه لا يمنع مرض الزوجة من استحقاقها للنفقة ، وتشمل النفقة الغذاء والكسوة والمسكن ومصاريف العلاج وغير ذلك مما يقضى به العرف .
ولذا جاء هذا النص في فقرته الأخيرة بما ذهب إليه مذهب الزيدية وتقضيه نصوص فقه الأمام مالك من أن ثمن الأدوية وأجرة الطبيب من نفقة الزوجة عدل المشروع بهذا عن مذهب الحنفية في هذا الموضع.
ومن المقرر لدى جميع الفقهاء أن الزوجة المريضة إذا لم تزف إلى زوجها لا تستحق نفقة قبله في حالة عجزها عن الانتقال إلى منزل الزوجية .
ثم أبان المشروع في الفقرة الرابعة من هذه المادة أحوال سقوط نفقة الزوجة في حالة ارتدادها عن الاسلام أو امتناعها مختارة عن تسليم نفسها لزوجها بدون حق أو اضطرارها إلى ذلك بسبب ليس من قبل الزوج كما إذا حبست ولو بغير حكم أو اعتقلت أو منعها أولياؤها من القرار في بيت زوجها .
كما أفصح المشروع عن الأحوال التي يعتبر فيها خروج الزوجة بدون أذن زوجها سبباً مسقطاً لنفقتها عليه فقال أنها الأحوال التي يباح فيها ذلك بحكم الشرع كخروجها لتمريض أحد أبويها أو تعهده أو زيارته وغلى القاضي لطلب حقها كذلك خروجها لقضاء حوائجها التي يقض ي به العرف كما إذا خرجت لزيارة محرم أو تقضي به الضرورة كإشراف المنزل على الانهدام أو الحريق أو إذا أعسر بنفقتها ومن ذلك الخروج للعمل المشروع إذا أذنها الزوج بالعمل أوعملت دون اعتراض منه أو تزوجها عالماً بعملها.
وذلك ما لم يظهر أن عملها مناف لمصلحة الأسرة أو مشوب بإساءة الحق وطلب منها الزوج الامتناع عنه .
وغنى عن البيان أن الفصل عند الخلاف في كل ذلك للقاضي .
ثم في الفقرة السادسة نص المشروع على أن نفقة الزوجة تعتبر ديناً على الزوج من تاريخ الامتناع عن الإنفاق مع وجوبه ولا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء وهذا هو الحكم القائم وهو مأخوذ من فقه المذهب الشافعي .
النفقة المتجمدة
أخذ المشرع بقاعدة جواز تخصيص القضاء فنص على ألا تسمع دعوى النفقة عن مدة ماضية لأكثر من سنة غايتها تاريخ رفع الدعوى.
وذلك لأن في الطلاق إجازة المطالبة بالنفقة عن مدة ماضية سابقة على تاريخ رفع الدعوى احتمال جواز المطالبة بسنين عديدة كما أن المدة التي كانت مقررة في المادة 99 من المرسوم لقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة المحاكم الشرعية وهي ثلاثة سنوات نهايتها تاريخ رفع الدعوى غدت كثيرة مما رأي معه هذا المشروع الاكتفاء بسنة واحدة عن طريق منع سماع الدعوى ولا يضارب صاحب الحق بهذا الحكم إذا يمكنه المبادرة إلى طلب حقه حتى لا تمضى عليه سنة فأكثر .
وظاهر أن هذا الحكم الخاص بنفقة الزوجة على زوجها لا يتعداها لي غير هذا من الحقوق .
ولما كانت المقاصة جائزة بنى أرباب الديون وقد تكون الزوجة مدينة لزوجها فإنه حماية لحقها في الحصول على ما يفي بحاجتها وقوائم حياتها نص المشروع على ألا يقبل من الزوج يزيد على ما يكفيها ويقيم أود حياتها كما أن امتياز دين نفقة الزوجة عند تزاحم الديون على الزوج وضيق ماله عن الوفاء بالجميع أمر تقره قواعد فقه المذهب الحنفي وهذا ما قررته الفقرة الأخيرة في هذا المادة .
جاءت المادة 16 من المشروع بهذا القواعد فنصت على أن نفقة الزوجة بحسب حال الزوج وقت استحقاقها يسراً أو عشراً على ألا تقل في حالة العسر عن القدر الذي يفي بحاجتها الضرورية . ومن هذا يظهر أن المناط أصلا في تقدير النفقة هو حال الزوج المالية في اليسر والعسر وهذا أمر نسبي غاية الأمر أن النفقة إذا كانت عن مدة ماضية على تاريخ الحكم وتغيرت حال الزوج وكان التقدير على قدر حالة وقت الاستحقاق لا وقت القضاء .
وهذا إذا كان قد حدث تغير في الحالة المالية . والقدر الذي يفي بحاجتها الضرورية هو ما يعبر عنه في العرف القضاء بنفقة الفقراء لا أن يكون فوق طاقته لأن المعيار هو قول الله تعالى :"لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما أتاه الله" ( من الآية السابعة من سورة الطلاق).
ثم قرر المشروع ضرورة القضاء بنفقة مؤقتة للزوجة وأوجب على القاضي في حالة قيام سبب استحقاق النفقة وتوفر شروطه أن يفرض للزوجة في مدة أسبوعين على الأكثر من تاريخ رفع الدعوى نفقة مؤقتة بحكم غير مسبب واجب النفاذ فوراً إلى حين الحكم بالنفقة بحكم واجب النفاذ.
والملحوظ في هذا هو ألا تترك الزوجة مدة قد يطول فيها التقاضي دون أن يكون لها مورد تعيش منه فكان من واجبات القاضي أن يبادرإلى تقرير النفقة المؤقتة بالمقدار الذي يفي بحاجتها الضرورية في ضوء ما استشفه من الأوراق والمرافعة مادامت قد توافرت أمامه أسباب استحقاق الزوجة النفقة وتحققت الشروط .
هذا الحكم المؤقت نافذ فوراً إلى حين صدور الحكم من محكمة أول درجة في الدعوى وعندئذ يكون النفاذ لهذا الحكم الأخير دون المؤقت على ما هو وارد في نصوص لائحة ترتيب المحاكم الشرعية في هذا الموضع، ثم رخص المشروع للزوج في حال سداده نفقة لزوجته بمقتضى الحكم المؤقت أن يجري المقاصة بين ما أداه فعلاً وبين المحكوم به عليه نهائياً على ألا يقل ما يبقى للزوجة وتقبضه فعلاً عن القدر الذي يفي بحاجتها الضرورية .
كان العمل جارياً على انتهاء حق النساء في الحضانة للصغير إذا بلغ سن السابعة ويجوز للقاضي أن يأذن ببقائه في يد الحاضنة إذا رأي مصلحته في ذلك إلى التاسعة وأن تنتهي حضانة الصغيرة لبلوغها التاسعة ألا إذا رأي القاضي مصلحتها في البقاء في يد الحاضنة فله إبقاؤها حتى الحادية عشرة .
وأن تتبع المنازعات الدائرة في شأن الصغار تبين أن المصلحة تقتضي العمل على استقرارهم حتى يتوفر لهم الأمان والاطمئنان وتهدأ نفوسهم فلا ينزعجون بنزعهم من الحاضنات ومن أجل هذا ارتأى المشروع إنهاء حضانة النساء للصغير ببلوغه العاشرة وحضانتهن للصغيرة ببلوغها سن الثانية عشر ثم أجاز للقاضي بعد هذا السن إبقاء الصغير في يد الحاضنة حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج أخذاً بمذهب الإمام مالك في هذا الموضع على أنه في حال إبقائهما في يد الحاضنة بهذا الاعتبار لا يكون للحاضنة الحق في اقتضاء أجرة حاضنة وإنما لها الحق في نفقة المحضون الذاتية من طعام وكساء ومسكن وغير هذا من مصاريف تعليم وعلاج ما يقضي به العرف في حدد يسار الأب أو من يقوم مقامة .
كما أن وجود الولد ذكراً كان أو أنثى في يد الحاضنة سواء قبل بلوغهما سن العاشرة أو الثانية عشرة أو بع