قضت المحكمة الإدارية العليا بأن :

 

" و حيث إنه عن الموضوع ، فإن عناصر المنازعة تخلص – حسبما يبين من الأوراق – في أن الطاعن وجه إليه تنبيه بتاريخ 9/5/2000 ، إبان عمل بنيابة المنصورة – قسم أول – بسبب ما شاب تصرفه في القضية رقم 124 لسنة 1998 ،بتصديه بمذكرة التصرف دون مقتضى ظاهر، بمناقشة مسألة الملكية المتنازع عليها بين كل من .......... و ........... عن مساحة 22 ط ، 22 ف بناحية ميت فضالة رغم عدم اختصاصه بذلك ، و وجود نزاع قضائي بينهما حول ملكية  تلك المساحة بالدعوى رقم 4126 لسنة97 مدني كلي المنصورة .  و بناءً على شكوى ضد الطاعن تم التحقيق معه بمعرفة التفتيش الفني قيد برقم 14 لسنة 1999 انتهى إلى توجيه تنبيه كتابي للطاعن لما ثبت في حقه ، و وافق رئيس الهيئة على ذلك بتاريخ 13/5/2000 ، ثم صدر القرار المطعون فيه بتاريخ 18/7/2001 بتخطي الطاعن في الترقية إلى درجة رئيس نيابة إدارية من الفئة ( أ ) .

 

و حيث إن القانون رقم 117 لسنة 1958 ، المعدل بالقانون رقم 12 لسنة1989 ، في شأن إعادة تنظيم النيابة الإدارية ، ينص في المادة (38) مكرر (2) على أنه " ............ كما يقوم رئيس هيئة النيابة الإدارية قبل عرض مشروع الترقيات على المجلس بثلاثين يوماً على الأقل بإخطار أعضاء النيابة الذين حل دورهم و لم تشملهم الترقيات بسبب غير متصل بتقارير الكفاية ، و يبين الإخطار أسباب التخطي ، ولمن أخطر الحق في التظلم في الميعاد المنصوص عليه في الفقرة السابقة ".

 

و حيث إن قضاء هذه المحكمة جرى على أنه ليس من ريب في أن ما قرره المشرع من وجوب إخطار عضو النيابة الإدارية المزمع تخطيه في الترقية لسبب منبت الصلة بتقارير الكفاية قبل عرض مشروع الترقية على المجلس  الأعلى للنيابة الإدارية بثلاثين يوماً على الأقل و إتاحة الفرصة للعضو للوقوف على أسباب التخطي لسلوك سبيل التظلم ، إنما يشكل ضمانة جوهرية لا محيص من الإلتزام بها و النزول على مقتضاها ، خاصة أن مجال إعمالها لا يتصل بتقارير الكفاية ، بل يتعلق بأسباب مسلكية و هي ما يدق فيه وجه الرأي و يختلف التقدير، على أن واجب الإخطار لا يشغل كاهل الجهة الإدارية إلا إذا عقدت العزم سلفاً على أن تتخطى العضو في الترقية المزمع إجراؤها حتى لا يؤخذ على غرة و يكون على بينة من أمره ، ابتغاء إتاحة الفرص له ليدرأ عن نفسه ما يمكن أن يكون قد رمي به من مثالب ، أما إذا جرى إعداد مشروع الحركة متضمناً ترشيح العضو للترقية ، فإن الإلتزام بالإخطار بالتخطي و أسبابه لا تقوم له قائمة لو قرر المجلس الأعلى عند عرض المشروع عليه أن ثمة أسباباً تبرر تخطي العضو في الترقية إعمالاً لسلطته التقديرية المخولة له قانوناً في هذا الصدد .

 

و المشرع اشترط سبق إخطار العضو قبل تخطيه في الترقية حتى يتسنى له التظلم منه ، ولا يغني الجهة الإدارية إخطار الطاعن بعدها طبقاً للأصل المقرر قانوناً من أنه لا اجتهاد مع صراحة النص .

 

و حيث إنه و هدياً على ما تقدم ، و لما كان البين من الأوراق أن الطاعن تم تخطيه في الترقية إلى درجة رئيس نيابة إدارية من الفئة (أ) بالقرار المطعون فيه ، لأنه بتاريخ 9/5/2000 وجه إلى الطاعن تنبيه كتابي بسبب ما شاب تصرفه في القضية رقم 124 لسنة 1998 ، و على ضوء ما أسفر عنه التحقيق رقم 14 لسنة 1999 الذي أجري مع الطاعن ، دون سبق إخطاره بتخطيه في الترقية قبل عرض مشروع الترقية على المجلس الأعلى لهيئة النيابة الإدارية بأمر التخطي بثلاثين يوماً على الأقل ، طالما أن هذا التخطي لا يتعلق بتقارير الكفاية ، كما أن الجهة الإدارية المطعون ضدها لم تقدم ما يفيد ذلك ، فضلاً على أن الأوراق قد خلت من ثمة دليل على إخطار الطاعن قبل عرض مشروع الترقية على المجلس الأعلى لهيئة النيابة الإدارية ، و من ثم يكون تعويل الجهة الإدارية على توجيه التنبيه للطاعن و تخطيه في الترقية بالقرار رقم 235 لسنة2001 ، دون إخطاره قبل عرضه على المجلس الأعلى لهيئة النيابة الإدارية يجعل القرار الطعين مشوباً بعيب مخالفة القانون ، لإغفاله إجراءً جوهرياً ، مما يتعين معه القضاء بإلغائه . ".

 

(  الطعن رقم 11495 لسنة 47 ق – جلسة 27/4/2013 – الدائرة الثانية – موضوع – مجلة هيئة قضايا الدولة – العدد الرابع 2013 – ص 195 و ما بعدها )