محاضرات 

المدخل للعلوم القانونية

- النظرية العامة للحق- 





الدكتور: حجاري محمد 





الفصل الأول: التعريف بالحق وبيان أنواعه

حتى يتضح مفهوم الحق كان لابد من أن نتعرف إلى مختلف التعريفات التي وردت بشأنه. ولمّا كان للحق أنواع مختلفة لزم التطرق إلى تلك الأنواع وتقسيماته المختلفة.

المبحث الأول: التعريف بالحقDefinition de droit subjectif 

-الحق لغة: دلت كلمة الحق في اللغة على عدة معاني منها: الثبوت والوجوب والنصيب وغيرها.

- أمّا عند فقهاء المسلمين القدامى فلم يهتموا بتعريف كلمة الحق، على الرغم من كثرة استخدامهم لها في كتاباتهم، وكل تعريفاتهم له كانت تدور حول معنى الحق من الناحية اللغوية فقط، وكأنّهم رأوه واضحا فاستغنوا عن تعريفه.

- أمّا في الإصطلاح القانوني: فقد تعددت المذاهب القانونية في تعريف هذه المفردة كأساس ونظرية قانونية.

1- نظرية الإرادة (المذهب الشخصي): ويعدّ أقدم المذاهب القانونية، ومن أبرز أنصاره الألماني سافيني Savigny، ويرى أنّ الحق هو سلطة أو قدرة إرادية يعترف بها القانون لشخص.

ويعاب على هذه النظرية أنّها ركّزت أساسا على صاحب الحق دون غيره من العناصر الأخرى، لذلك جاء تعريفها للحق قاصرا من وجهين:

الوجه الأول: أنّه علّق وجود الحق على على وجود الإرادة، ومقتضى ذلك أنه لا حق لمن لا إرادة له كالمجنون والصبي غير المميز، بينما الإرادة لا تلزم لثبوت الحق، كحق من ذكرنا من الأشخاص في الإرث وانسب والجنسية وغيرها.

الوجه الثاني:أنّ الإرادة ليست جوهر الحق، إذ لا يحتاج إليها إلاّ عند مباشرة الحق، فانعدام الإرادة لاستعمال الحق لا تنفي وجوده، لذلك جعل القانون للمجنون والصبي غير المميز أولياء وأوصياء يقومون مقامهم لممارسة حقوقهم().

2- نظرية المصلحة(المذهب الموضوعي): ذهب البعض الآخر ومنهم الألماني اهرنج Ihering وكابيتان Capitant والسنهوري أنّ الحق هو مصلحة مادية أو أدبية يعترف بها القانون ويحميها. 

وانتقد هذا التعريف أيضا بأنّه عرّف الحق بغايته وهي المصلحة، وهذا خطأ، لأنّ الحق ليس هو المصلحة وإنّما هو وسيلة إلى المصلحة

3- المذهب المختلط: وهو مذهب يجمع بين المذهبين السابقين( القدرة الإرادية والمصلحة)، ويعرّف الحق بأنّه قدرة وسلطة إرادية تثبت لشخص تحقيقا لمصلحة يحميها القانون.

ويعاب على هذا التعريف ما عيب على تعريف المذهبين السابقين.

4- وذهب البعض إلى تعريف الحق بأنه علاقة تربط بين شخصين. ويؤخذ على هذا التعريف أنّ الحق ليس هو العلاقة، ولكن العلاقة هي الأمر الذي ينظمه القانون عن طريق تقرير الحق، والقانون ينشئ الحق لينظم العلاقة.

5- النظرية الحديثة: تشكل المذاهب السابقة مجتمعة النظرية القديمة، أمّا النظرية الحديثة وعلى رأسها البلجيكي دابان Dabin فتعرف الحق بأنّه: استئثار شخص بقيمة معينة طبقا للقانون، وهذه القيمة إمّا أن تكون مالية أو أدبية(معنوية)، ولا يكون هذا الإستئثار حقا إلاّ إذا تمتع بالحماية القانونية. 

فالحق في نظر هذه النظرية يتكون من أربعة عناصر:

- عنصران داخليان هما :- الإنتماء و التسلط.

- عنصران خارجيان هما:- ثبوت الحق في مواجهة الغير والحماية القانونية.

تعريفات أخرى للحق:

- عرّفه البعض بأنّه اختصاص يقر به الشرع (القانون) سلطة على شيء أو اقتضاء أداء من آخر تحقيقا لمصلحة معينة. وهذا التعريف هو أفضل التعريفات فيما يظهر، لأنه تلافى (تجنب) عيوب التعاريف السابقة وتميز بمزايا أهمها:

- يميّز بين الحق وغايته، فالحق ليس هو المصلحة، بل هو وسيلة إليها.

- يشمل حقوق الله تعالى وحقوق الأشخاص الطبيعية والإعتبارية بنوعيها الشخصية والعينية.

- يبيّن مدى استعمال الحق بما ألقي عليه من قيد " تحقيقا لمصلحة معينة". فكل حق في الشرع أو القانون ممنوح لتحقيق غاية معينة.

- استبعد المصلحة من تعريف الحق، كما استبعد الإرادة، لأنّ الأولى غاية الحق، والثانية شرط لمباشرته واستعماله، وبيّن جوهر الحق، وأنّه علاقة شرعية إختصاصية.

- شمل التعريف حقوق الأسرة وحقوق المجتمع، وغيرها من الحقوق التي لا ترجع فيها المصلحة إلى صاحب الحق، ولا إلى مباشرته بل إلى الغير.

- لم يجعل الحماية الشرعية والقانونية للحق عنصرا فيه، بل الحماية من مستلزمات وجود الحق، وكذلك الدعوى ليست من مقومات الحق، بل وسيلة تلك الحماية.

المبحث الثاني: أنواع الحقوق

هناك تقسيمات مختلفة للحقوق، لكننا سنتبع التقسيم المعتمد لدى معظم الباحثين، والذي يقسم الحقوق إلى:

1- حقوق سياسية وحقوق غير سياسية (مدنية).

2- تقسيم الحقوق المدنية إلى حقوق عامة وحقوق خاصة.

3- تقسيم الحقوق الخاصة إلى حقوق عائلية وحقوق مالية.

4- تقسيم الحقوق المالية إلى حقوق عينية وشخصية ومعنوية.

المطلب الأول: تقسيم الحقوق إلى حقوق سياسية وغير سياسية (مدنية)

Les droits politiques et les droits civils 

الحقوق السياسية هي حق الشخص باعتباره عضوا في جماعة سياسية في الإسهام في حكم هذه الجماعة وإدارتها، كحق تقلد الوظائف العامة وحق الترشيح، وحق الإنتخاب. وتسمى أيضا بالحقوق الدستورية لأنها تقرر في الدساتير عادة، ومحل دراستها هو القانون الدستوري، وهي تثبت للمواطن دون الأجنبي. وهذا النوع من الحقوق ليس لازما لحياة الفرد، إذ قد يعيش الإنسان بدونها، إلاّ أنها قررت لمصلحته ولمصلحة الجماعة معا(). 

والحقوق المدنية هي ما يثبت للشخص باعتباره عضوا في الجماعة، وهي تثبت للجميع على السواء دون تفرقة في السن أو الجنس أو الجنسية، لذلك تسمّى بالحقوق غير السياسية، وهي لازمة لحياة الفرد المدنية.

المطلب الثاني: تقسيم الحقوق المدنية إلى حقوق عامة وحقوق خاصة

Les droits publics et les droits prives 

الحقوق العامة: هي الحقوق التي تثبت للإنسان بصفته آدميا، وتلازمه وتظل معه حتى موته، فلا غنى له عنها، وتثبت له دون تفرقة في السن أو الجنس أو الدين أو الجنسية، وتسمى أيضا بالحريات العامة Libertes Publiques ، وحقوق الإنسان، أو الحقوق الطبيعية، أو الحقوق اللصيقة بالشخصية، أو حقوق الشخصية.

وتشمل هذه الحقوق: حق الإنسان في الحياة وسلامة جسمه وشرفه، وحقه في العمل والزواج والتنقل والإقامة وحرية الرأي والعقيدة والإجتماع، وحرمة المال وحرمة السكن، والحق في عدم انتهاك أسراره الشخصية، وحقه في التقاضي.

وهذه الحقوق أساسية لا يمكن أن يعيش الإنسان بدونها، ولا يجوز التنازل عنها، ويتوجب على القانون أن يحميها.

والحقوق الخاصة: وهي الحقوق التي لا تثبت للأشخاص على قدم المساواة كالحقوق العامة، وإنما تثبت للأشخاص بقدر أحوالهم العائلية أو حالتهم المدنية، وتنقسم هذه الحقوق أحيانا على أسس عائلية، وأحيانا على أسس مالية، ومحل دراستها هو القوانين الخاصة.

المطلب الثالث: تقسيم الحقوق الخاصة إلى حقوق عائلية وحقوق مالية

Les droits de familles et droits patrimoniaux 

الحقوق العائلية أو حقوق الأسرة: هي الحقوق التي تثبت للشخص بصفته عضوا في أسرة، فمعيار التمييز فيها هو معيار العائلة أو الأسرة، وتنظمها قوانين الأسرة، وتسمى هذه الحقوق أيضا بالحقوق غير المالية، كحق الزوج في الطاعة، وتأديب الزوجة والأولاد، وحق ازوجة على زوجها في النفقة، والعشرة بالمعروف، وهذه الحقوق مقررة لصالح اأسرة ولصالح الشخص معا لذلك كانت حقا وواجبا. 

خصائص الحقوق العامة وحقوق الأسرة:

1- هي حقوق غير مالية، ولذلك فهي لا تنتقل من صاحبها إلى غيره لا في حياته ولا بعد موته الميراث ونحوه، بل تنقضي بالوفاة، كما لا يجوز التصرف فيها. واستثناء من قاعدة عدم جواز التصرف في مثل هذه الحقوق، فإنّ للإنسان أن يتصرف في الحقوق الواردة على كيانه أو مقوماته المادية بشروط، أولهما: الضرورة والحاجة العلاجية، ثانيها: أن لا يترتب على التصرف تعطيل عضو أو جهاز من أجهزة الجسم الإنساني، كأن يتبرع بقلبه أو دماغه، لأن في ذلك وفاته. وثالثها:أن لا تكون هناك وسيلة علاج أخرى مباحة. ورابعها: أن يكون نقل الأعضاء عن طريق التبرع والهبة فقط، فلا يجوز البيع أو المعاوضة… إلى غير ذلك من الشروط.

2- لا تسقط ولا تكتسب بالتقادم،ولا تقبل الحجز عليها، فإذا اشتهر انسان باسم معين فلا يسقط عنه بعدم استعماله.

ويلاحظ أنّ بعض الحقوق غير المالية قد تترتب عليها حقوق مالية، كما في حالة الإعتداء عليها، إذ ينشأ لصاحب الحق المعتدى عليه الحق في التعويض المالي، وحقوق النفقة للزوجة والولد، والحق في الإرث، فذلك لا يغير من طبيعتها، وإنما ذلك يعتبر آثارا من آثارها يجوز التصرف فيه والتنازل عنه.

أمّا الحقوق المالية أو حقوق الذمة: فهي الحقوق التي تستهدف المتعة بالمال وتقوّم بالنقود، وتدخل في دائرة التعامل، وتنتقل من صاحبها إلى غيره، ويمكن أن تكتسب أو تسقط بالتقادم، كما يمكن الحجز عليها وفاء لديون صاحبها.

المطلب الرابع: تقسيم الحقوق المالية إلى حقوق عينية وحقوق شخصية وحقوق معنوية

تقسم الحقوق المالية إلى ثلاثة أنواع، وهي الحقوق العينية، والحقوق الشخصية، والحقوق المعنوية. وسنبحث كل نوع منها فرع مستقل.

الفرع الأول: الحقوق العينية Les droits reels 

أولا: تعريف الحق العيني: الحق العيني هو قدرة أو ميزة أو سلطة مباشرة يقررها القانون لصاحب الحق على شيء محدد بذاته(معين)، بحيث يستطيع الشخص أن يمارس سلطته على شيء محدد ذلك الشيء باستعماله واستغلاله والتصرف فيه أو إحدى هذه المزايا دون أية وساطة(). 

ثانيا: عناصر الحق العيني:

1ـ الشخص صاحب الحق.

2ـ الشيء موضوع الحق: ويجب أن يكون شيئا ماديا معينا بذاته أي مفرزا، ولا يكفي أن يكون محددا بنوعه أو بصفته أو بمقداره، فإذا باع وكيل سيارات إحداها الموجودة في المستودع دون إفرازها، فلا ينشأ للمشتري حق عيني على السيارة، ولكن حق شخصي يلتزم بموجبه البائع بإفراز السيارة المتفق عليها، فإذا أفرزها البائع ثبت للمشتري عليها الحق العيني أو حق الملكية.

3ـ السلطة مضمون الحق: وتختلف هذه السلطة باختلاف أنواع الحقوق العينية، ففي حق الملكية هي سلطة تامة، وتقل وتتفاوت في الحقوق العينية الأخرى. 

ويتوجب أن تكون السلطة التي يقررها الحق العيني سلطة قانونية، أي يقرّها القانون ويحميها، وليست مجرد سلطة واقعية، فتختلف بذلك عن سلطة السارق التي هي مجرد سلطة واقعية على الشيء المسروق، دون أن يكون مالكا له ولا صاحب حق عيني عليه، لعدم اعتراف القانون بها، ومثلها سلطة مغتصب الأرض.

ثالثا: خصائص الحق العيني:

1ـ هو حق مطلق: بمعنى أنّ الواجب المقابل له يقع على كافة الناس، فحق الملكية مثلا يلتزم فيه الناس بعدم التعرض لصاحبه في ممارسة سلطته عليه.

2ـ أنه حق دائم: فالأصل فيه ان يبقى الحق العيني مادام الشيء باقيا، ويستثنى من ذلك حق الإنتفاع وحق السكن وحق الإستعمال، فهي حقوق مؤقتة تنتهي بانتهاء الأجل المحدد لها، فإذا لم يعين لها أجلا فتنتهي بوفاة المنتفع ( المادة 852 و857 مدني جزائري). كما أنّ الحق العيني التبعي ينقضي بانقضاء الحق الشخصي الذي نشأ تبعا له.

3ـ لصاحبه أن ينزل عنه بإرادته المنفردة دون توقف ذلك على إرادة غيره.

4ـ لصاحبه حق التتبع والأولوية: فلصاحبه حق التتبع بأن يباشر سلطته عل الشيء موضوع الحق تحت يد أي شخص، وأن يسترده منيد أي شخص يكون قد اغتصبه أو اشتراه. ويظهر حق التتبع بوضوح في الحقوق العينية التبعية كحق الرهن وغيره.

أمّا حق الأولوية أو الأفضلية فمعناه أن يكون لصاحب الحق العيني التقدم على مزاحميه في الإفادة من الشيء موضوع الحق، ويظهر ذلك واضحا في الحقوق العينية التبعية كما سنرى ذلك لاحقا.

رابعا: أنواع الحق العيني: ينقسم الحق العيني إلى حق عيني أصلي وحق عيني تبعي:

أ) حق عيني أصلي droit reel principale: هو الحق الذي لا يستند في وجوده إلى حق آخر، فيستطيع صاحبه مباشرة سلطته على ذلك الشيء المعيّن بالذات. والحقوق العينية الأصلية في القانون المدني الجزائري هي: حق الملكية، وحق تجزئة الملكية، والذي يتفرع عنه حق الإنتفاع، وحق الإستعمال وحق السكنى، وأيضا حق الإرتفاق. 

1ـ حق الملكية: Droit de propriete هو الحق الذي يمنح صاحبه سلطة مباشرة على شيء معين بذاته تمكّنه وحده من استعماله واستغلاله والتصرف فيه، في حدود ما يقضي به القانون. وقد نصت المادة 674 من القانون المدني على أنّ: "الملكية هي حق التمتع والتصرف في الأشياء بشرط أن لا يستعمل استعمالا تحرّمه القوانين والأنظمة".

ـ حق الإستعمال: هوالإفادة من الشيء مباشرة دون وساطة أحد بما يتفق مع طبيعة الشيء، كأن يستعمل السيارة بالركوب، والدار بأن يسكنها، والأرض بأن يزرعها.

ـ حق الإستغلال: هو الإفادة من الشيء بالحصول على نتاجه وثماره()، كحصوله على نتاج الماشية، أو أجرة المباني والأراضي الزراعية من المستأجر.

ـ حق التصرف: والتصرف نوعان:- تصرف قانوني: بالتنازل عن كل ما يخوله الحق من سلطات أو قدرات إلى شخص آخر (كالبيع،الهبة،إنشاء حقوق عينية أخرى. وتصرف مادي: بالتعديل أو التغيير في مادة الشيء كالإتلاف،هدم البيت،ذبح الحيوانات..

2ـ حق الإنتفاع: L usufruit و الحق الذي يخول صاحبه سلطة استعمال شئ مملوك للغير واستغلاله، مع احتفاظ مالك الشيء بملكية الرقبة. وبذلك يتجزأ حق الملكية فيكون التصرف لشخص ويسمى مالك الرقبة، ويكون الإستعمال والإستغلال لآخر ويسمى المنتفع. وهذا الحق مؤقت ينقضي بالأجل المحدد له أو بوفاة صاحبه ولو وقعت الوفاة قبل حلول الأجل المعين له، فلا ينتقل لورثته لذلك يوصف حق الإنتفاع بأنه حق شخصي، أي ينقضي بوفاة صاحبه (أنظر المادة 852 قانون مدني).

3ـ حق الاستعمال وحق السكنى:L usage et L habitation يلحق بحق الانتفاع حق الاستعمال وحق السكنى وهما صورتان تفيدان حق الانتفاع ويقتصران على حق استعمال الشيء دون استغلاله، فحق الاستعمال يمنح صاحبه سلطة استعمال شئ مملوك لغيره بنفسه دون أن يكون له الحق في استغلاله. والإستعمال أوسع نطاقا من السكنى، ويسري على حقي الإستعمال والسكنى كقاعدة عامة ما يسري على حق الإنتفاع من أحكام(أنظر المواد 855،856،857مدني). 

4ـ حق الارتفاق(): Les Servitudes هو حق يخصص لمنفعة عقار على حساب عقار أخر مملوك لغير مالك العقار الأول، ويطلق على العقار المقرر عليه الارتفاق "العقار الخادم" والعقار المقرر الارتفاق لمصلحته "العقار المخدوم"، فيشترط فيه : - أن يتقرر على عقار لا على شخص ولمصلحة عقار لا لمصلحة شخص – أن يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين، فإذا كانا لشخص واحد كان له عليهما أكثر من حق الإرتفاق، أي حق الملكية ذاته. وقد نظّم القانون المدني الجزائري حق الإرتفاق في المادة 867 وما بعدها(). ومن حقوق الإرتفاق:

- حق المرور: هو حق صاحب الأرض المحبوسة في الوصول إلى الطريق العام من خلال أرض مجاوره لها.

- حق المجرى المائي: هو حق سحب المياه من المنبع أو النهر.

- حق المَطَل: حق صاحب المنزل في فتح مطلات على حديقة غير مملوكة له.

- حق المسيل: جريان الماء الطبيعي من الأرض المرتفعة إلى الأرض المنخفضة.

- حق الصرف: أن تصرف المياه الزائدة عن حاجة الري إلى الأرض المجاورة.

5ـ حق الحكر: لم يرد هذ الحق في القانون المدني الجزائري ضمن الحقوق العينية، ولكنه حق مستمد من الشريغة الغرّاء يخوّل صاحبه الإنتفاع بالعين الموقوفة بالبناء عليها أو الغراس فيها لمدة غير معينة مادام يدفع أجر المثل ولا ينقضي بموت المحتكر. ومتى بنى المحتكر أو غرس في الأرض ثبت له حق القرار فيها، فلا تنزع من يده ما دام يدفع أجر المثل الحالي. 

ب) حق عيني تبعي droit reel accessories : وهو الحق الذي لا يوجد بصورة مستقلة، وإنما يستند إلى حق شخصي يكون تابعا له، فتنشأ للوفاء بحق من الحقوق الشخصية. فهو حق عيني لأنه يحقق لصاحبه سلطة مباشرة على شيء، وتبعي في ذات الوقت لأنه تابع لحق شخصي يضمن الوفاء به، فيوجد بوجوده وينقضي بانقضائه، ومن ثمّ فالحقوق العينية التبعية حقوق مؤقتة لأنّ الحق الشخصي مؤقت. والهدف من الحقوق العينية هو لضمان وتأمين الدين الذي في ذمّة المدين. لذلك تسمى أيضا بالتأمينات العينية. وأنواع الحق العيني ورادة على سبيل الحصر، وليس للأفراد أن ينشئوا منها ما يريدون.

1ـ الرهن التأميني أو الرهن الرسمي L hypotheque: هو حق عيني تبعي يتقرر لمصلحة دائن على عقار ضمانا للوفاء بحق الدائن، مع بقاء هذا العقار في حيازة (في يد) المدين الراهن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه، ويكون له بموجبه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ذلك العقار في أي يد يكون، وقد يكون الراهن هو المدين نفسه، أو شخص آخر يقرر رهنا رسميا على عقاره لمصلحة المدين ويسمى الراهن في هذه الحالة بالكفيل العيني la caution reelle. دون أن يؤثر ذلك في حق الدائن المرتهن، ما دام أنه يملك بموجب القانون حق التقدم وحق التتبع. ومصدره في القانون الجزائري هو القانون أو حكم القاضي أو العقد ( المادة 883 من القانون المدني). ويجب أن يوثق عقد الرهن التأميني في وثيقة رسمية وإلاّ كان باطلا بطلانا مطلقا.

ولا يفوتنا أن نشير إلى أنّ الشريعة الإسلامية لا تقرّ الرهن الرسمي وإنّما تقر الرهن الحيازي، سواء في العقار أو المنقول، لأنّ قبض الرهن شرط لصحة عقد الرهن شرعا سواء تسلمه الدائن المرتهن أو شخص ثالث يتفق عليه العاقدان. 

2ـ الرهن الحيازي Le nantissement, Le gage: هو حق عيني تبعي ينشأ للدائن المرتهن بمقتضى الإتفاق بينه وبين المدين الراهن على منقول أو عقار، ضمانا للوفاء بحقه، ويتقرر على مال (عقار أومنقول) مملوك لمدينه أو لغيره، ويسمّى الغير الذي يقدم ماله رهنا لدين غيره بالكفيل العيني ويخوِّل الدائن حبس الشئ المرهون لحين استيفاء الدين، كما يعطيه حق التقدم، والتتبع، كالرهن الرسمي.

ويختلف الرهن الرسمي عن الحيازي، في أن الأول يرد على العقار فقط، مع بقاء الشيء المرهون في حيازة (في يد) الراهن. أما الرهن الحيازي فقد يرد على عقار أو منقول، مع انتقال حيازة الشئ المرهون إلى الدائن المرتهن أو إلى شخص آخر يرتضيه الطرفان، وللمرتهن رهنا حيازيا حق الحبس على الشيء المرهون حتى يستوفي دينه(م 948مدني)، وله أن يستثمر الشيء ويخصم قيمة الثمار من دينه.

3ـ حق الإمتياز Le privilege : هو أولوية يقررها القانون للدائن على مال أو أكثر للمدين ضمانا للوقاء بحق الدائن، ومراعاة من القانون لصفة خاصة بهذا الحق، ولا يكون للحق امتياز إلا بموجب نص في القانون، إذ "لا إمتياز بغير نص"(). سواء وجد هذا النص في القانون المدني أو في قوانين خاصة. ومن أمثلة حق الإمتياز: دين الضريبة والمبالغ المستحقة للخدم والعمال، والنفقة المستحقة في ذمة المدين لمن يجب نفقتهم عليه. وتنقسم حقوق الإمتياز إلى نوعين، حقوق امتياز عامة: ترد على جميع أموال المدين، وحقوق امتياز خاصة: ترد على مال معين من أموال المدين كالامتياز المقرر للمؤجر على المنقولات الموجودة في العين المؤجرة، أوالامتياز المقرر لضمان دين النفقة المستحقة في ذمة المدين لأقاربه.وقد يرد حق الإمتياز الخاص على منقول أو على عقار.

4ـ الحق في الحبس Le droit a la retention: هو حق يمنحه القانون للدائن في أن يمتنع عن رد شيء مملوك لمدينه إذا لم يوف له حقه ( المادة 200 مدني).

وهذا الحق مصدره القانون وليس إرادة الطرفين، ويخوّل صاحبه حق الإحتفاظ بالشيء ولو كان محل تصرفات متعاقبة، وإذا انتزع منه فله الحق في استرداده، فهو يشبه من هذا الجانب المرتهن رهنا حيازيا. وقد اختلف في اعتبار الحق في الحبس، حيث اعتبره البعض بأنه حق عيني غير كامل، في حين اعتبره البعض الآخر بأنه لا يدخل في عداد التأمينات لا الشخصية ولا العينية، وذهب البعض إلى أنه حق شخصي. وأمام هذا الإختلاف في تحديد طبيعة هذا الحق لم يورد المقنن الجزائري هذا الحق في الكتاب الخاص بالحقوق العينية التبعية في القانون المدني في المادة 882 وما بعدها، وإنما أورده في الكتاب الثاني الخاص بالإلتزامات والعقود، ولذلك يمكن القول بأنه لم يعتبره من الحقوق العينية.

5ـ حق التخصيص أو الإختصاص: هو حق عيني تبعي يتقرر ضمانا للوفاء بحق الدائن بأمر من القضاء على عقار أو أكثر من عقارات مدينه بمقتضى حكم يثبت الدين وواجب النفاذ أو مشمول بالنفاذ المعجل() صادر له بإلزام مدينه بشيء معين، فإذا عجز المدين عن الوفاء فإن الدائن يطلب من رئيس المحكمة إعطاءه أمرا بتخصيص العقار المملوك للمدين للوفاء بدينه، ويتقرر حق التخصيص بأمر يصدر من رئيس المحكمة على عريضة يرفعها إليه طالب حق التخصيص يعيّن فيها العقار ويرفق بها مستنداته. وقد نظم القانون الجزائري أحكامه في المواد من 937 إلى947. 

الفرع الثاني: الحقوق الشخصية أو حقوق الدائنية

Les droits personnels ou droit de creance 

يعرّف الحق الشخصي بأنه السلطة التي يقررها القانون لشخص يسمى الدائن اتجاه شخص آخر يسمى المدين تمكّنه من إلزامه بأداء عمل أو الإمتناع لصالحه عن أداء عمل ذا قيمة مالية مشروعة. ويرجع تسمية هذا الحق إلى القانون الروماني، وقد يعبّرعنه بالإلتزام باعتبار أنّ دور المدين فيه أظهر وأكبر من دور الدائن()، ويبدو أنّ التعبير عنه باصطلاح حق الدائنية هو أكثر دقة، لأنه خير بيان لطبيعة هذا الحق من كونه علاقة دين بين شخصين أو أكثر.

وينقسم موضوع الحق الشخصي إلى قسمين:

1ـ حق محله قيام المدين بعمل: كحق المشتري في استلام المبيع وحق البائع في قبض الثمن، وحق المؤجر في قبض الأجرة وحق المستأجر في تمكين المؤجر من الإنتفاع بالعين المؤجرة.

2ـ حق محله عدم القيام بعمل: كحق الناشر في منع المؤلف بعدم إعادة طبع مؤلفه خلال فترة معينة،وحق الشركة في أن تمنع موظفيها عن الإشتغال في شركات أخرى طوال مدة عقدهم معها. 

وقد جرى كثير من القانونيين على القول بأن موضوع الحق الشخصي يشمل أيضا إعطاء شيء، ويقصدون بذلك نقل الملكية أو أي حق عيني آخر، لكن في الحقيقة لا يوجد التزام موضوعه إعطاء شيء، لأنّ إعطاء الشيء هو نتيجة يرتبها القانون على عمل يلتزم المدين بأدائه، أمّا التزام المدين فهو القيام بعمل معيّن لكي يحدث القانون أثره بإعطاء الشيء(). 

والحقوق الشخصية لا يمكن حصرها بحسب موضوعها، ولكن تحصر بحسب مصدرها أو السبب المنشئ لها، وهي إمّا المصادر الإرادية المتمثلة في العقد والإرادة المنفردة أو المصادر غير الإرادية المتمثلة في الفعل الضار والفعل النافع (الإثراء بلا سبب). 

الفرع الثالث: الحقوق الفكرية أو حقوق الإبتكار

لم يعد تقسيم الحقوق المالية التقليدية إلى شخصية وعينية يستوعب الآن كل الحقوق المالية، بعد أن ظهر نوع ثالث من حقوق المالية هو حق المؤلف على مصنفاته الأدبية أو الفنية: كتب و أشعار، وحق المخترع على اختراعه، وحق التاجر في الإسم التجاري والعلامة التجارية، فإنّ لهؤلاء حقا في الإحتفاظ بنسبة ما اخترعوه أو انتجوه إليهم، وفي احتكار المنفعة المالية التي يمكن استغلالها من نشره وتعميمه. وهذا النوع من الحقوق المالية أوجدته أوضاع الحياة المدنية والإقتصادية والثقافية الحديثة، ونظمته القوانين الحديثة والإتفاقات الدولية، يسميه بعض القانونيين: الحقوق الأدبية. ولاشك أن هذه التسمية تضيق ولا تتلاءم مع كثير من أفراد هذا النوع، كالعلامات التجارية، وبراءة الإختراع، وعناوين المحال التجارية، ممّا لا صلة له بالأدب والنتاج الفكري. ونرجح تسميتها بحقوق الإبتكار فيشمل بحقوق الحقوق الأدبية كحق المؤلف في استغلال كتابه، والصحفي في امتياز صحيفته، كما يشمل الحقوق الصناعية والتجارية ممّا يسمونه اليوم بالملكية الصناعية، كحق المخترع، ومبتدع العلامة التجارية،ومبتكر العنوان التجاري الذي أحرز الشهرة.. 

وقد عرّف القانونيون الحق المعنوي بأنه سلطة لشخص على شيء غير مادي هو ثمرة فكره أو خياله أو نشاطه كحق المؤلف في مؤلفاته العلمية و حق الفنان في مبتكراته الفنية و حق المخترع في مخترعاته و حق التاجر في الاسم التجاري و العلامة التجارية و ثقة العملاء. والغرض من إقرار هذه الحقوق هو تشجيع الإختراع والإبداع، كي يعلم من يبذل جهده فيهما أنه سيختص باستثمارهما،وسيكون محميا من الذين يحاولون أن يأخذوا ثمرة ابتكاره ويزاحموه في استغلالها. وفي الشريعة الإسلامية متسع لهذا التدبير عملا بقاعدة المصالح المرسلة في ميدان الحقوق الخاصة. 

وللحقوق الفكرية أو حقوق الإبتكار جانبان: أحدهما أدبي أو معنوي، والآخر مادي أو مالي، فهو حق ذو طبيعة مزدوجة، والجانب الأدبي منه وثيق الصلة بالشخص، فله وحده حق اطلاع الناس على أفكاره أو حبسها عنهم وتعديلها، وأن تنسب إليه دون غيره، وهذا الجانب يعتبر من حقوق الشخصية كحق الإنسان في سلامة جسمه وشرفه، فلا يقوّم بمال ولا يقبل التصرف فيه ولا الحجز عليه. والجانب المالي هو حقه في الإفادة ماليا ممّا يجيء ثمرة أفكاره أو حقه في احتكار استغلالها، وهذا الجانب يعتبر حقا ماليا لأنه يقبل التقويم بالمال والتصرف فيه وينتقل من شخص لآخر أثناء حياته أو بعد وفاته. 

وهذا النوع من الحقوق وإن كان حقا ماليا إلاّ أنّه يصعب ادماجه تحت أحد نوعي الحقوق المالية التقليدية، فلا يدخل في الحقوق العينية لأنه لا يرد مثلها مباشرة على شيء مادي معين، فضلا عن أنه حق مؤقت، كما أنه لا يدخل في الحقوق الشخصية لأنه لا يفرض تكليفا خاصا على شخص معين آخر غير صاحب الحق.

وقد نصّ القانون المدني الجزائري في المادة 687 منه على أن" تنظم قوانين خاصة الحقوق التي ترد على أشياء غير مادية". 

الفصل الثاني: أركان الحق

للحق ركنان أساسيان() هما صاحب الحق وموضوع الحق أو محله وهو ما يرد عليه الحق، وسنتناولها بالشرح في ثلاثة مباحث على الترتيب. 

المبحث الأول: صاحب الحق 

الشخص ركن أساس في الحق، فهو صاحب الحق، وهو من يكون صالحا لأن يصير صاحب حق وأن يتحمل بالإلتزام ويحيا حياة قانونية، وتلك هي الشخصية القانونيةla personnalite juridique. وتثبت الشخصية القانونية لكل من الشخص الطبيعي والشخص الإعتباري(المعنوي)، وسنبحث كل نوع منها في مطلب على حدة.

المطلب الأول: الشخص الطبيعي

الشخص الطبيعي هو الإنسان، ويقتضي الأمر تفصيل بدء شخصيته القانونية وانتهائها، ثم بيان خصائص الشخصية القانونية للشخص الطبيعي.

الفرع الأول: بدء الشخصية القانونية ونهايتها

أولا: بدء الشخصية القانونية للشخص الطبيعي (الإنسان): تبدأ شخصية الإنسان بتمام ولادته حيّاً ولو مات بعد لحظات من ولادته، أمّا إذا ولد ميتا فلا تثبت له الشخصية القانونية، ولذلك تنص الفقرة 1 من المادة 25 بأن "تبدأ شخصية الإنسان بتمام ولادته حيا وتنتهب بموته"(). وتثبت واقع الولادة في السجلات الرسمية المعدّة لهذا الغرض، وليست لهذه السجلات حجية مطلقة وإنما هي نسبية فقط، ومعنى ذلك أنه إذا لم تكن الولادة ثابتة في السجلات الرسمية أو تبيّن عدم صحة ما أدرج فيها فإنه يجوز لكل ذي مصلحة أن يثبت ما يدعيه بكافة طرق الإثبات()، لأن الولادة تعد واقعة مادية.



ـ الشخصية الحكمية أو التقديرية للجنين(المركز القانوني للجنين):

الجنين أو الحمل المستكن قبل انفصال الجنين عن أمه فانه يعتبر جزءا منها لا يتمتع بشخصية قانونية مستقلة. ومع ذلك يعترف الشرع و القانون للجنين ببعض الحقوق في مرحلة الحمل حفاظا على مصالحه، ويكون ذلك معلقا على شرط ولادته حيّاً، فله الحق شرعا في ثبوت نسبه من أبيه، ويرث أقاربه إذا ماتو وهو في بطن أمه، ويستحق الوصية ولو مات الموصي قبل ولادته، وهذه الحقوق تثبت لصاحبها دون حاجة لقبول يصدر منه، أمّا الحقوق التي يتوقف ثبوتها على صدور قبول فلا تكون للجنين، الهبة وسائر أنواع الإلتزامات فإنها لا تجوز للجنين. وتثبت تلك الحقوق للجنين ـ إذا ولد حيّاً ـ بأثر رجعي، فيعتبر وارثا من يوم وفاة مورثه لا من يوم ولادته. أمّا إذا ولد ميِّتا فتزول عنه الشخصية الناقصة بأثر رجعي، وبالتالي فلا يكون له أي حق من تلك الحقوق. وهذا ما نصت عليه الفقرة 2 من المادة 25 مدني " على أنّ الجنين يتمتع بالحقوق التي يحددها القانون بشرط أن يولد حيا" 

ثانيا: انتهاء الشخصية القانونية: تنتهي الشخصية للإنسان بوفاته. وتثبت الوفاة في السجلات الرسمية المعدّة لهذا الغرض كالولادة، والوفاة شأنها شأن الولادة واقعة مادية يمكن إثباتها بمختلف طرق الإثبات. والقاعدة المقررة في الشريعة الإسلامية أنه: "لا تركة إلاّ بعد سداد الديون"، وقرر لذلك فقهاء الشريعة أنّ الإنسان بعد موته بعد حيّاً حكما حتى تسدد ديونه ثم توزع تركته وفقا لقوله تعالى:"من بعد وصية يوصى بها أو دين".

ـ الإنتهاء الحكمي أو التقديري للشخصية القانونية: وهو الذي يثبت بحكم من القضاء في الحالات التي لا يمكن فيها التيقن من حياة الشخص أو موته كالمفقود. والمفقود le disparu هو الشخص الذي لا يعرف مكانه ولا تعرف حياته أو موته ولا يعتبر مفقودا إلاّ بحكم ( المادة 109 من قانون الأسرة الجزائري)، وهو غير الغائب l absent ، وهو الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع إلى محل إقامته أو إدارته شؤونه بنفسه أو بالواسطة وتسبب غيابه في ضرر للغير، وحياة الغائب ـ ليست كالمفقود ـ تكون متحققة ولا شك فيها لأنها معلومة، كالأشخاص الذين يهاجرون للعمل أو الدراسة..ويعيّن القاضي قيِّما للغائب يتولى مباشرة شؤونه فترة غيابه ( المادة 111 من قا الأسرة) لأن الشخصية القانونية للغائب قائمة ولم تنته بعد.





ـ المراحل التي يمر بها المفقود: 

المرحلة الأولى: تبدأ بصدور حكم بإثبات فقده، ويعتبر الحكم بإثبات فقده منشئا لحالة جديدة، ويعين هذا الحكم تاريخ الفقد. ويصدر حكم بالفقد بناء على طلب أحد لورثة أو ممّن له مصلحة أو من النيابة العامة(م 114 قانون الأسرة) وفي هذه المرحلة يعتبر المفقود حيا بالنسبة للأمور التي تضره إذا افترضنا موته، فلا يقسم ماله على ورثته، وفي ذلك تنص المادة 115 من قانون الأسرة أنه:"لايورث المفقود ولا تقسم أمواله إلا بعد صدور الحكم بموته"، ولا تتزوج امرأته لكن لها أن تطلب التطليق من القاضي على أساس المادة 53/5 من قانون الأسرة. وفيما يتعلق بمال غيره، أي بالنسبة للإرث وتلقي الوصية من غيره، وفي ذلك تنص المادة 133 قا الأسرة أنه إذا كان الوارث مفقودا ولم يحكم بموته يعتبر حيا..

المرحلة الثانية: وتبدأ بصدور حكم بموت المفقود، ونفرق هنا بين حالتين:

1- فقدان الشخص في حالة غلبة الهلاك: كمن يفقد في أثناء حرب أو كارثة أو حادثة ولم يعثر على جثته،وذلك بمضي أربع (04)سنوات على الفقد وبعد التحري بكل الطرق الممكنة عن مصير المفقود،فهنا ترجّح كفة الموت مع غلبة الهلاك ومضي هذه المدة دون أن يظهر أو تعرف أخباره.

2- فقدان الشخص في حالة تغلب فيها السلامة: كما لو سافر الشخص للدراسة أو العمل ثم انقطعت أخباره، فهنا يفوض الأمر إلى القاضي في تقدير المدة المناسبة لموته بعد بعد مضي أربع(04)سنوات. ويصدر الحكم بموت المفقود بناء على أحد الورثة أوممّن له مصلحة أو من النيابة العامة.

ويعد الشخص المفقود ميِّتا من تاريخ صدور الحكم بموته بالنسبة للأمور التي تضره، كما لو كان موته حقيقيا،(حكم قضائي منشئ) فتعتد زوجته عدة الوفاة (المادة 59 قا الأسرة) وتقسم تركته بين ورثته الموجودين وقت الحكم، وهذا ما نصت عليه المادة 127 من قانون الأسرة بأنه:"يستحق الإرث بموت المورِّث حقيقة أو باعتباره ميِّتا بحكم القاضي".هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى يعتبر المفقود ميّتا من يوم الفقد بالنسبة لمال غيره، أي بالنسبة للإرث من غيره وبالنسبة لتلقي الوصية.

المرحلة الثالثة: إذا ظهر المفقود حيا بعد الحكم بموته، اعتبر موته الحكمي كأن لم يكن، فيسترد أمواله من الورثة إذا كانت باقية عينا أو قيمة ما بيع منها (المادة 115 قا الأسرة). وتعود إليه زوجته إلاّ إذا كانت قد تزوجت غيره بعد انتهاء عدتها، وكان زوجها الجديد لايعلم بحياة زوجها المفقود.

الفرع الثاني: خصائص (مميزات) الشخص الطبيعي

تتميز الشخصية القانونية للشخص الطبيعي بجملة من الخصائص ترتبط بها، وفيما يأتي تفصيلها:

أولا: الأهلية القانونيةla capacite juridique : الأهلية في اللغة هي صلاحية الشخص لأمر ما. وفي الإصطلاح القانوني هي صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالإلتزامات وقدرته لمباشرة التصرفات القانونية التي ترتب له الحقوق أو تلزمه بالإلتزامات. وأحكام الأهلية تؤثر في حياة الشخص تأثير كبيرا في حياة الشخص تأثيرا كبيرا لذلك كانت أحكامها من النظام العام، فليس لأحد أن ينزل عن اهليته أو يعدّل في أحكامها(المادة 45 مدني).

أ)ـ نوعا الأهلية: الأهلية نوعان، أهلية الوجوب وأهلية الأداء، ولكل منها مراحلها وأحكامها.

1ـ أهلية الوجوبla capacite de jouissance : هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات، وتختلط هذه الأهلية بالشخصية القانونية، إذ مناط اتسابها هو لشخصية القانونية ذاتها، فهي تثبت بثبوتها وتنعدم بانعدامها وتكتمل باكتمالها وتنقص بنقصانها، وتمر كما تمر الشخصية القانونية بمرحلتين:

المرحلة الأولى: أهلية وجوب ناقصة: وتكون للحمل المستكن(الجنين)، فهو غير صالح للتحمل بالإلتزام، وغير صالح لأن يكتسب من الحقوق غير تلك التي لا يحتاج كسبها إلى صدور قبول منه كثبوت النسب، وكسب الحق من الميراث أو الوصية. 

المرحلة الثانية: أهلية وجوب كاملة: وتكون للشخص بعد ولاته حيا، فيكون له أن يكسب الحقوق ويتحمل بالإلتزامات كقاعدة عامة باستثناء ما منعه القانون عنه بنص خاص، كأن يحرم شخص طبق للشريعة الإسلامية من أن يرث قريبه لوجود مانع شرعي كاختلاف الدين، أو قتل مورثه عمدا سواء كان فاعلا أصليا أو شريكا. كما قد يحدّ القانون من أهلية الوجوب مثل المادة 402 مدني التي تمنع القضاة والمحامين من شراء الحقو المتنازع عليها.

وتستمر للشخص أهلية الوجوب كاملة ما دام له شخصية قانونية، ولا تنتهي إلاّ بموته، ولا تتأثر بصغر السن ولا بعارض أو مانع.

2ـ أهلية الأداء: ويسميها فقهاء الشريعة الإسلامية بالولاية على التصرف، وهي صلاحية الشخص لأن يباشر بنفسه التصرفات القانونية من بيع وهبة وإجارة ورهن، وأهلية الأداء تفترض أهلية الوجوب ابتداء، إنما العكس غير صحيح، فهناك أشخاص لديهم أهلية وجوب كاملة دون أن تكون لديهم أهلية الأداء لانعدام الإرادة لديهم كالصبي غير المميز، أو المجنون.

ومناط أهلية الأداء هو الإدراك أو التمييز، فإذا اكتمل للشخص إدراكه اكتملت أهلية أدائه، متى لم يكتمل بقيت أهليته ناقصة. وحتى تكتمل أهلية أهلية أداء الشخص فإنه يمر بأربع مراحل في حياته:

المرحلة الأولى: مرحلة عديم الأهلية (عديم التمييز): تبدأ هذه المرحلة منذ الحمل وتستمر بعد ولادة الإنسان حتى بلوغه سن السابعة في الشريعة الإسلامية، وحتى سن الثالثة عشر في القانون الجزائري، حيث تنص الفقرة 2 من المادة 42 من القانون المدني أنه: "يعتبر غير مميِّز من لم يبلغ الثالثة عشر سنة". وفي هذه المرحلة لا يجوز للشخص أن يقوم بأي تصرف قانوني ولو كانت عقود إغتناء(إنتفاع)، كقبوله هبة مثلا، فلو قام بأي تصرف كان تصرفه باطلا لانعدام التمييز لديه، هذا مع الإشارة إلى أنه يجوز لوليه أو وصيه أن يبرم التصرفات التي تكون له فيها منفعة نيابة عنه، وينصرف أثرها إليه.

المرحلة الثانية: وتبدأ هذه المرحلة في الشريعة الإسلامية من سن السابعة حتى سن البلوغ(سن الرشد)، ويعتبر الشخص بالغا في الفقه الإسلامي إذا ظهرت عليه علامات طبيعية للبلوغ، والتي تختلف من الذكر إلى الأنثى وقد يشتركان في بعضها، فإذا لم يوجد شيء منها كان البلوغ بالسن. 

أمّا في القانون المدني الجزائري فتبدأ هذه المرحلة ببلوغ الشخص سن الثالثة عشر وتستمر حتى بلوغه سن الرشد وهي تسعةعشر سنة كاملة (19) (المادة 43 مدني)، ويقدّر سن الرشد في القانون الجزائري بالتقويم الميلادي لا الهجري وذلك بحسب المادة 3/1 من القانون المدني.

وفي هذه المرحلة يكون الشخص ناقص أهلية الأداء، لنقص في تمييزه، ويلحق به السفيه وذو الغفلة، أمّا عن حكم تصرفاته في هذه المرحلة فلم يتعرض القانون المدني الجزائري إليها، ورجوعا إلى أحكام الشريعة الإسلامية نجد أنّ الفقهاء قد فرّقوا في تصرفاته بين:

ـ التصرفات النافعة له نفعا محظا: كقبوله الهبة بغير عوض أو وصية، فهذه تصرفات تؤدي إلى إغتنائه دون المساس بمصالحه الأدبية والمادية، فتصرفه هنا تصرف صحيح نافذ تام دون توقف على إجازة أو إذن من الولي أو الوصي.

ـ التصرفات الضارة له ضررا محضا:كإعطاء هبة أو أبرم عقد قرض أو كفالة أو هبة أو وقف، فهذه التصرفات تؤدي إلى إفتقاره،فتعد هذه التصرفات باطلة وغير نافذة ولو أجازه الولي أو الوصي.

ـ التصرفات الدائرة بين النفع والضرر: أي التي يجوز فيها الربح والخسارة كالبيع والشركة والإيجار، فهي في مركز وسط لا هي صحيحة نافذة ولا هي باطلة بطلانا مطلقا، وحكمها في القانون المدني أنّها قابلة للإبطال، أي أعطى القانون للطرف الضعيف وهو الصبي غير المميز الحق في طلب الإبطال بعد بلوغه سن الرشد بعشر سنوات، أي أنّ ذلك التصرف قد نشأ ناقصا، ويستمر كذلك حتى يستقر العقد إمّا بإجازته من طرف ناقص الأهلية بعد بلوغه سن الرشد، وإمّا أن يصير العقد مستقرا بالتقادم أي بمضي عشر سنوات بعد إكتمال سن الرشد، وتارة يكون مآل ذلك التصرف الزوال إذا حُكم بإبطاله.

أمّا حكم هذه التصرفات في الشريعة الإسلامية فحكمها أنه تنعقد موقوفة على إجازة الولي أو الوصي، فإن أجازها نفذت بشرط ألاّ يكون في تلك الإجازة غبن فاحش بالنسبة للصغير، والغبن الفاحش هو مال لا يتغابن فيه الناس عادة().

المرحلة الثالثة: وهي بلوغ سن الرشد، فإذا بلغ الشخص تسعة عشر(19) سنة اكتملت له أهلية الأداء لمباشرة حقوقه المدنية بشرط أن يكون متمتعا بقواه العقلية وغير محجور عليه(م40 مدني وم86 قا الأسرة). وحكم تصرفات البالغ الرشيد هو أنها جميعا صحيحة سواء كانت نافعة له نفعا 

محضا أو ضارة ضررا محضا أو دائرة بين النفع والضرر. 

ب) عوارض الأهلية: وهي عوارض تطرأ على الإنسان بعد إكتمال أهليته وبلوغه سن الرشد ، وهي أحوال تعتري الإنسان فتنقص أهليته أو تذهب بها، وهي عوارض تصيب الإنسان في عقله وهي الجنون والعته (وتسمى ايضا بالعوارض المعدمة للاهلية) أو تصيبه في تدبيره فتفسده كالسفه والغفلة (وتسمى بالعوارض المنقصة للأهلية). 

1ـ العوارض التي تصيب الإنسان في عقله (العوارض المعدمة):

ـ الجنون: هو مرض يسبب اضطراب العقل أو زواله. وقد يستوعب الجنون كل أوقات المريض، وهذا هو الجنون المُطبِق، وقد يُجَنُّ تارة ويفيق أخرى، وهذا هو الجنون المتقطّع، والفقه الإسلامي يفرّق بين نوعي الجنون، فعتبر تصرفات المجنون جنونا متقطعا صحيحة إذا قام بها في حال إفاقته وصحته، وتكون باطلة بطلانا مطلق إذا قام بها في حال جنونه، أمّا المجنون جنونا مطبقا فهي باطلة على الدوام. أمّا القانون المدني الجزائري فلم يفرّق بينهما وأعطاهما حكما واحدا، حيث تنص المادة 40/1 منه أن: "كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية، ولم يحجر عليه، يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية"، كما تقضي أيضا المادة 42/1 أنّه: "لا يكون أهلا لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد التمييز لصغر في السن، أو عته، أو جنون". فصدور قرار الحجر هو الفيصل والأساس بين التمتع بكامل الأهلية وعدم التمتع بها، والحكمة في عدم التفرقة بينهما هي المحافظة على أموال المجنون، وبعدا لكل إلتباس، وهي لا شك تفرقة سديدة وهامة من الناحية النظرية، ولكنّها صعبة الإثبات أمام القضاء.

ـ العته: هو نقص خلقي أو مرضي طارئ أو لكبر السن، يعتري الإدراك، ويكون عادة غير مُصاحَب باضطراب، أي أنّ صإصابته تكون هادئة، وقد يعدم الإرادة فيجعل المعتوه في حكم الصبي غير المميّز المجنون، وقد يجعله في حكم الصبي المميِّز، وهذا هو رأي الفقه الإسلامي، غير أن القانون المدني الجزائري جعل المعتوه كالمجنون فاقد التمييز(المادة42/1). 

2ـ العوارض التي تصيب الإنسان في تدبيره (العوارض المنقصة للأهلية):

ـ السفه: هو تبذير المال على غير مقتضى العقل والشرع لغلبة الهوى على السفيه، أو هو طيش واضح في تصرفات الإنسان التي تتسم تصرفاته بالشذوذ في نظر الناس نظرا لإسرافه.

ـ الغفلة: هي السذاجة التي لا يعرف صاحبها ما يضره وما ينفعه، وتؤدي به إلى أن يغبن في المعاملات غبنا فاحشا أو تتعرض أمواله للضياع، أو هي عدم الدراية بالأمور التي تجري في الحياة العملية. وحكم السفيه وذو الغفلة حكم تصرفات ناقصي الأهلية (م/43 مدني).

سؤال: هل يلزم لبطلان تصرفات المجنون أو المعتوه أن يصدر عليه قرار بالحجر ؟

الحجر هو منع التصرف القولي بسبب ضعف في تقدير المحجور عليه، فتكون تصرفاته القولية غير نافذة، ويكون محلا للحجر كل من بلغ سن الرشد وهو مجنون أو معتوه أو سفيه، أو طرأت عليه إحدى الحالات المذكورة بعد رشده( م 101 قا الأسرة)، ويصدر الحجر بحكم من القاضي بناء على طلب أحد الأقارب أو ممّن له مصلحة، أو من النيابة العامة، ويجب نشره لإعلام الغير به (م102، 106 قا الأسرة). 

والحجر إنّما هو قرينة على انعدام الإرادة، فتعتبر بذلك تصرفات المحجور عليه بعد الحكم باطلة ولو كان الجنون متقطعا، وقبل الحكم إذا كانت أسباب الحجر ظاهرة وفاشية، ويقع عبء إثباتها على من يدعيها أمام القضاء ( م 107 قا الأسرة).

ج) موانع الأهلية: هي ظروف خارجة عن الشخص تحول بينه وبين أن يباشر تصرفاته القانونية رغم توافر الإرادة واكتمالها وسلامتها من أي عارض من العوارض السالف ذكرها. ويمكن تقسيم هذه الموانع إلى موانع جسمانية أو مادية أو قانونية.

1ـ العاهات البدنية التي يصعب معها التعبير عن الإرادة: إذا اجتمعت في الشخص عاهتان فأكثر(الصم والبكم، أو العمي والبكم، أو العمي والبكم) () وتعذر عليه بسببها التعبير عن إرادته، جاز للمحكمة أن تعين له مساعدا قضائيا يعاونه في التصرفات التي تقتضيها مصلحته،وكل تصرف يبرمه ذو العاهتين بدون حضور واشتراك المساعد القضائي بعد تسجيل قرار المساعدة يكون قابلا للإبطال لصالح العاجز دون المتعاقد معه،أي في حكم تصرفات ناقص الأهلية(م/80 مدني). وتكون المساعدة مقصورة على التصرفات التي تقرر المحكمة لزوم معاونته لذي العاهة في إبرامها، والتي تحددها المحكمة في قرار تعيين المساعد القضائي.

وينبغي التنبيه إلى أنّ المساعد القضائي لا يعتبر نائبا عن الشخص العاجز وإنّما هو مترجم له فقط، فهو لا ينفرد بالتصرف نيابة عنه، ولكن يشترك معه في إجرائه، لذلك قلنا أنّه من موانع الأهلية لا الإرادة. 

2ـ الغياب: يترتب عن غياب الشخص تعطيل مصالحه، لذلك تعين المحكمة وكيلا(نائبا) عنه، أو تثبّت وكيله العام إن كان قد ترك وكيلا عاما عنه، فالشخص الغائب هو شخص كامل الأهلية ولكن الضرورة قضت لظروف مادية هي غيابه أن يقوم وكيل عنه بإدارة شؤونه حتى لا تتعطل مصالحه ومصالح الناس المرتبطة به. 

3ـ المحكوم عليه بعقوبة جناية: المتهم المحكوم عليه بعقوبة جناية محجور عليه قانونا كعقوبة تبعية، وتكون تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا طيلة مدة تنفيذه العقوبة الأصلية، وهذا بالرغم من كونه كامل الأهلية، ويتولى قيِّم إدارة أمواله ومباشرة حقوقه المالية في أثناء وجوده في السجن، وسلطة هذا القيِّم تنحصر في أعمال الإدارة دون أعمال التصرف. ولا يمسّ الحجر الحقوق اللصيقة بشخصية المحكوم عليه بجناية كحقه في الطلاق وإقراره التبني. 

د) احكام الولاية والوصاية والقوامة:

1ـ الولي: الولاية على مال الصغير في القانون الجزائري تكون للأب ومن بعد وفاته تحل محله الأم. والملاحظ أن الفقه الإسلامي لا يجعل الولاية الشرعية للام على مال ولدها القاصر، ولكن يجعل لها ولاية مستمدة من الغيرن فتكون وصية مختارة أو معينة، وولاية الأم القانونية ف�