أثر الحكم بالتطليق للضرر في استحقاق المتعة – الفقرة الثانية

 

 

تنص المادة 98 من مدونة الأسرة على أنه من بين الأسباب الموجبة لطلب التطليق من طرف الزوجة هو الضرر فإذا لحقها من زوجها فلها طلب التطليق بناء عليه بعد إثباته من طرف الزوجة، وتنص هذه المادة على ما يلي: “للزوجة طلب التطليق بناء على أحد الأسباب الآتية: الضرر.

 

فما هو يا ترى الضرر الموجب للتطليق؟

 

أ‌- تعريف الضرر:

لقد جاءت مدونة الأسرة بتعريف دقيق للضرر في الفقرة الثانية من المادة 99 كما يلي : “…يعتبر ضررا مبررا لطلب التطليق كل تصرف من الزوج أو سلوك مشين أو مخل بالأخلاق الحميدة يلحق بالزوجة إساءة مادية أو معنوية تجعلها غير قادرة على الاستمرار في العلاقة الزوجية” وقد جاء هذا التعريف لتعويض التعريف السابق الوارد في الفصل 56[1] من مدونة الأحوال الشخصية وإن لم يكن تعريفا بالمفهوم الحقيقي للتعريف بعدما كانت هذه المادة في فقرتها الأولى تعتبر الضرر هو ما تدعيه الزوجة على زوجها إضرار بها بأي نوع من أنواع الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها.

 

وبذلك يكون التعريف الجديد الذي جاءت به مدونة الأسرة أكثر دقة وتفصيلا من التعريف القديم وإن كان هذا الأخير يضع عبارة واسعة وفضفاضة.

 

إذن فالضرر يتمثل في سوء المعاشرة الزوجية وفي إساءة الرجل إلى زوجته بالشكل الذي يجعل الحياة الزوجية مستعصية الاستمرار، وهذا الضرر إما أن يكون ضررا ماديا كاستعمال العنف أو معنويا كالسب والشتم أو إكراهها على فعل ما حرمه الله كما يتمثل في الضرر الناتج عن سلوك الزوج المشين أو المخل بالأخلاق الحميدة وبالتالي يلحق بالزوجة إساءة مادية أو معنوية تؤدي إلى جعل الزوجة غير قادرة على الاستمرار في الحياة الزوجية وتحديد ما يشكل ضررا من عدمه موكول إلى السلطة التقديرية للقضاء[2]….

 

وقد صدر عن المجلس الأعلى عدة اجتهادات تعتبر فيها بعض القواعد بمثابة ضرر يمكن الزوجة من الحصول على التطليق بسببه.

 

ومنها أن “إدانة الزوج ب 3 سنوات سجنا نافذا من أجل التزوير يشكل ضررا للزوجة يبرر التطليق لحرمانها من حقوقها الشرعية التي من قبيل المعاشرة والمساكنة”[3].

 

ومنها كذلك قرار ينص على أن “معاشرة الزوج لخليلته بصفة غير شرعية يعتبر قبيل الضرر اللاحق بالزوجة ويبرر التطليق”[4].

 

واجتهادات المجلس الأعلى في هذا الصدد كثيرة ومتنوعة تغطي مختلف أنواع الضرر الذي يمكن أن يلحق بالزوجة، فقد اعتبر المجلس الأعلى في إحدى قراراته أن “إدانة الزوج جنحيا بسبب تعاطيه المخدرات يعتبرسببا مبررا لطلب التطليق لمماس ذلك بالأخلاق وعدم استطاعته دوام العشرة[5].

 

فإذا كانت الوقائع المعتبرة ضررا من الوسع بمكان بحيث يستحيل تعديد مجالها وتطور أساليب إحداث الضرر بتطور الحياة العصرية فإن الإشكالية المتارة بصدد هو معضلة إثباته إذن فكيف يتم إثبات الضرر؟

 

ب‌- إثبات الضرر:

يعتبر إثبات الضرر من طرف الزوجة إحدى أهم المعوقات التي كانت تقف في وجه المرأة وتمنعها من ممارسة حقها في طلب التطليق للضرر فغالبا ما تتعرض الزوجة للضرر من طرف زوجها دون أن تتمكن من إثباته لعدم وجود شهود يمكنهم معاينة هذا الضرر داخل بيت الزوجية، وأحيانا يكون الأذى نفسيا صرفا وهنا يكون الإثبات أكثر صعوبة خصوصا عندما يمارس الزوج سيادته على الزوجة التي قد لا تمكنه من نفسها طائعة لظروف معينة تجعلها غير قادرة على تلبية رغبة الزوج كأن تكون قضاء غير مستعدة نفسيا للجماع أو الممارسة الجنسية فيمارس عليها أحيانا أذى مزدوجا  يرتبط فيه الأذى النفسي بالجسدي، وأمام هذه الوضعية التي لا يمكن بل يستحيل أحيانا إثباتها لكون هذه الممارسات تقع في مكان مقدس غالبا ما يكون موصدا في وجه الغير ألا وهو بيت الزوجية.

 

فما هي إذن الوسائل والإمكانيات التي أتاحتها المدونة الجديدة للأسرة في وجه الزوجة لإثبات الضرر اللاحق بها.

 

تنص المادة 100 من المدونة على ما يلي: “ثبتت وقائع الضرر بكل وسائل الإثبات بما فيها شهادة الشهود الذين تستمع إليهم المحكمة في غرفة المشورة.

 

إذا لم تثبت الزوجة الضرر وأصرت على طلب التطليق يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق”.

 

يتضح من خلال قراءة مضمون هذا النص أن الضرر يثبت بكل وسائل الإثبات الممكنة القرائن وشهادة الشهود الذين يتم الاستماع إليهم من طرف المحكمة كما يثبت بكل وسائل التحقيق التي تراها المحكمة مفيدة كإجراء بحث أو معاينة أو خبرة على الزوجة الضحية وللمحكمة سلطة تقديرية في تقييم الحجج والأدلة المعروضة عليها.

 

ولا يشترط في الضرر أن يتكرر بل يكتفي أن يثبت وقوعه ولو مرة واحدة لدرجة يتعذر معه استمرار العشرة.

 

إلا أن المشرع وحماية للزوجة التي تتعرض فعلا للضرر ودون أن تتمكن من إثباته مكنها من وسيلة للوصول إلى التطليق وذلك عبر لجوئها إلى مسطرة الشقاق.

 

ففي حالة عدم ثبوت الضرر مع إصرار الزوجة على طلب التطليق أمكن لها تقديم طلب إلى المحكمة يرمي إلى حل نزاعها مع زوجها على أساس الشقاق. وذلك دون حاجة إلى فتح ملف جديد في الموضوع.

 

إذن وحتى تتمكن الزوجة من الوصول إلى مسطرة أخرى للتطليق وهي مسطرة التطليق بالشقاق انطلاقا من مسطرة التطليق للضرر فلا بد من توفر شرطين أساسيين هما:

أولا: عجز الزوجة على إثبات الضرر اللاحق بها من طرف الزوج.

ثانيا: إصرار الزوجة على طلب التطليق بعد عجزها عن إثبات الضرر.

 

وبذلك تستفيد الزوجة من هذه المسطرة كحل أوجده المشرع من خلال الفقرة الثانية من المادة 100 المذكورة أعلاه لمساعدة الزوجات اللواتي يعانين من صعوبة في إثبات الضرر اللاحق بهن من طرف أزواجهن بعد أن عجزت المدونة السابقة عن إيجاد حل لهذه الصعوبة.

 

ج – التعويض عن التطليق للضرر:

تنص المادة 101 على ما يلي:

“في حالة الحكم بالتطليق للضرر للمحكمة أن تحدد في نفس الحكم مبلغ التعويض المستحق عن الضرر”.

فكلما حكمت المحكمة بالتطليق أمكنها أن تحدد في نفس الحكم مبلغ التعويض المستحق للزوجة عنه طبقا للقواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود[6].

 

والتعويض عن الضرر لا يدخل ضمن المستحقات الأخرى التي يمكن الحكم بها نتيجة التطليق، ولا يحكم بها تلقائيا بل يتعين على المتضرر المطالبة به إما بمقال مكتوب أو بواسطة تصريح أمام المحكمة، وتقدر قيمة التعويض الموكول إلى سلطة المحكمة التي عليها أن تراعي في تحديده مدى الضرر الحاصل وتأثيره على نفسية المطلقة.

 

وخلاصة القول أن المتعة في ظل ف 60 الملغى بمقتضى الفصل 52 مكرر كانت مجرد منحة رمزية مفروضة على الزوج كلما كان الطلاق من قبله، وقد تأكدت من خلال عمل القضاء بأن التمتيع لا يعتبر تعويضا لصالح الزوجة المطلقة، والمحاكم غالبا ما تقضي بمبالغ ضئيلة جدا كمتعة للزوجة. وربما أن القضاء المغربي قد يكون محقا في عدم اعتبار المتعة تعويضا لأن المشرع لم يعتبرها كذلك[7].

 

فالتمتيع واجب سواء ترتب عن طلاق الضرر أو لم يترتب عنه شيء والحال أن الضرر لازم لثبوت المسؤولية. والتمتيع وفقا للنص السابق واجب بغض النظر عن وجود تجاوز لاستعمال حق الطلاق من عدمه في حين أن التعويض يلزمه توافر عنصر الخطأ ، ورغم أن المشرع في التعديل الجديد قد أعطى للقضاء سلطة تقديرية واسعة لتقدير جسامة الضرر الذي لحق المطلقة من الطلاق التعسفي للزوج الذي لا يستند إلى أي مبرر معقول، فإنه مع ذلك لم تكن لديه الجرأة للنص صراحة على إعطاء تعويض عادل للزوجة إذا كان الزوج متعسفا في الطلاق إلى جانب حقها في المتعة، وذلك مراعاة للضرر الذي يمكن أن يلحق المرأة من جراء طلاقها دون مبرر مقبول.

 

فالمشرع تمسك باستعمال كلمة المتعة واستبعاد مصطلح التعويض الذي يناسب الضرر مع أن المتعة هي من الواجبات المترتبة عن الطلاق مهما اختلفت أسبابه بينما التعويض بمستحق جبر الضرر الناجم عن الطلاق التعسفي[8].

 

وقد نصت بعض التشريعات العربية صراحة على إعطاء الزوجة المتضررة من الطلاق حق التعويض كالمجلة التونسية في الفصلين 30 و 31 وقانون الأسرة السوري في المادة 117 والمادة 52 من قانون الأسرة الجزائري.

 

وكاستنتاج أخير يمكن القول إنه ليس هناك مانع شرعي أو قانوني من حرمان المطلقة من التعويض إلى جانب حقها في المتعة متى كان الزوج متعسفا في الطلاق

نفقة المتعة حسب الحالة الاجتماعية

_______________________

[1] المادة 56 من مدونة الأحوال الشخصية الفقرة الأولى: إذا ادعت الزوجة على زوجها إضراره بها بأي نوع من أنواع الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها وتثبتت ما ادعته وعجز القاضي عن الإصلاح بينهما طلقها عليه.

[2] بحث نهاية التدريب تحت عنوان: “مسطرة الطلاق والتطليق في المدونة الجديدة للأسرة” تحت إشراف ذة: زهور الحر.

[3] قرار عدد 56 صادر بتاريخ 23-01-2002 عن المجلس الأعلى في الملف الشرعي عدد 475-2-1-2001.

[4] قرار عدد 51 صادر بتاريخ 23-01-2002 في الملف الشرعي عدد 37-2-1-2000.

[5] قرار عدد 988 صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 18-10-2000 في الملف الشرعي عدد 2482-01-98.

[6] المادة 77 من قانون الالتزامات والعقود وكذلك المادة 78  .

[7] ذ إدريس الفاخوري: “الزواج والطلاق في مدونة الأحوال الشخصية وفقا لآخر التعديلات”. ص 77.

[8] المرجع السابق.

احكام محكمة النقض في الطلاق للضرر

--------------------------------------------------------------------------------

طلاق للضرر

=================================

الطعن رقم 028 لسنة 29 مكتب فنى 13 صفحة رقم 482

بتاريخ 18-04-1962

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 1

إشترط الشارع للقضاء بالتطليق ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة و عجز القاضى عن الإصلاح بين الزوجين . و إذا كان يبين من الحكم و محضر الجلسة أن المحكمة ناقشت الطرفين و عجزت عن الإصلاح بينهما و أصرت الزوجة على طلب التطليق و ثبت لدى المحكمة إضرار الزوج بزوجته إضراراً لا يستطاع معه دوام العشرة و إستدل على ذلك بأدلة سائغة مما يستقل بتقديره قاضى الموضوع فإنه لا يكون قد خالف القانون .

( الطعن رقم 28 لسنة 29 ق ، جلسة 1962/4/18 )

=================================

الطعن رقم 0019 لسنة 35 مكتب فنى 18 صفحة رقم 697

بتاريخ 29-03-1967

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 4

النص فى المادة 10 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه " إذا إدعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضى التفريق " يدل على أن معيار الضرر الذى لا يستطاع معه دوام العشرة و يجيز التطليق هو معيار شخص لا مادى .

( الطعن رقم 19 لسنة 35 ق ، جلسة 1967/3/29 )

=================================

الطعن رقم 0016 لسنة 38 مكتب فنى 25 صفحة رقم 979

بتاريخ 05-06-1974

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 1

تقضى المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية التى أحالت إليها المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 ، بأن تصدر الأحكام طبقاً للمدون فى هذه اللائحة و لأرجح الأقوال فى مذهب أبى حنيفة فيما عدا الأحوال التى ينص فيها قانون المحاكم الشرعية على قواعد خاصة فتصدر الأحكام طبقاً لها . و إذ كان المشرع بعد أن نقل حكم التطليق للضرر من مذهب مالك ، لم يحل فى إثباته إلى هذا المذهب ، كما لزم ينص على قواعد خاصة فى هذا الشأن ، فيتعين الرجوع فى قواعد الإثبات المتصلة بذات الدليل إلى أرجح الأقوال فى مذهب أبى حنيفة عملاً بما تنص عليه المادة 280 سالفة الذكر ، فتكون البينة من رجلين أو من رجل و أمرأتين فى خصوص التطليق للضرر .

=================================

الطعن رقم 0016 لسنة 38 مكتب فنى 25 صفحة رقم 979

بتاريخ 05-06-1974

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 5

لما كانت الطاعنة قد أقامت دعواها ضد المطعون عليه طلب تطليقها منه طلقة بائنة للضرر عملاً بحكم المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ، و كان ما أضافته الطاعنة أمام محكمة الإستئناف من أن المطعون عليه أمتنع عن الإنفاق عليها بعد أن تزوجها ، يعد طلباً جديداً - يختلف فى موضوعه عن الطلب الأول ، لأن الطلاق بسبب عدم الإنفاق يقع رجعياً ، و له أحكام مختلفة أوردتها المواد 4 ، 5 ، 6 ، من القانون رقم 25 لسنة 1920 ، و بالتالى فلا يجوز قبول هذا الطلب الجديد أمام محكمة الإستئناف ، عملاً بما تقضى به المادة 321 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية من أنه لا يجوز للخصوم أن يقدموا فى الإستئناف طلبات بدعاوى جديدة غير الدعاوى الأصلية ، إلا بطريق الدفع للدعوى الأصلية ، و هى من المواد التى أبقى عليها القانون رقم 462 لسنة 1955 . لما كان ذلك فإن النعى على الحكم المطعون فيه بأنه لم يرد على طلب التطليق لعدم الإنفاق يكون غير منتج .

=================================

الطعن رقم 0016 لسنة 38 مكتب فنى 25 صفحة رقم 979

بتاريخ 05-06-1974

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 6

إذ كان الثابت فى الدعوى أن المطعون عليه - الزوج - قدم بين مستنداته إلى محكمة الموضوع تقريراً من مستشفى فيينا علق عليه بأن الطاعنة - زوجته - كانت حاملاً منه قبل أن يعقد عليها ، و أنه أحبها ووقف منها موقف الرجولة ، لأنه كان فى إستطاعته ألا يتزوجها ، كما قدم شهادتين من رجال الشرطة بالنمسا بأن الطاعنة كانت تقيم معه قبل الزواج فى مسكن واحد ، و ذلك رداً على إدعائها بأنها لم تدرس أخلاقه الدراسة الكافية قبل الزواج ، و قد تمسكت الطاعنة أمام محكمة الموضوع بأن هذا القذف الشائن من المطعون عليه فى حقها كان تنفيذاً لوعيده أمام السفير المصرى بالنمسا بأنه سيستخدم كل وسيلة للتشهير بها لو أقامت عليه دعوى بالطلاق ، و أن هذا يكفى لإثبات الضرر بما لا يمكن معه إستدامة العشرة . و لما كانت العبارات التى أوردها المطعون عليه على النحو السالف البيان لا يستلزمها الدفاع فى القضية التى رفعتها عليه الطاعنة بطلب تطليقها منه للضرر ذلك أن مجرد قول الطاعنة بأن فترة الخطبة كانت من القصر بحيث لم تسمح لها بالتعرف على أخلاق المطعون عليه ، كما أن رغبته فى التدليل على حبه لها ووقوفه منها موقف الرجولة ، لم يكن يستلزم أن يتهمها فى خلقها و عفتها مدعياً بأنها كانت على علاقه غير شرعية به ، و حملت منه قبل الزواج . لما كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى أن تلك العبارات يقتضيها حق الدفاع فى الدعوى فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه . و إذ كان الموضوع صالح للفصل فيه ، و كان ما نسبه المطعون عليه إلى الطاعنة على الوجه المتقدم ينطوى على مضارة لا يمكن مع وجودها إستدامة العشرة الزوجية بينهما ، فإنه يتعين القضاء بتطليق الطاعنة من المطعون عليه طلقة بائنة للضرر عملاً بحكم المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 .

( الطعن رقم 16 لسنة 38 ق ، جلسة 1974/6/5 )

=================================

الطعن رقم 0046 لسنة 40 مكتب فنى 25 صفحة رقم 379

بتاريخ 20-02-1974

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 1

النص فى المادة " السادسة " من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية ، يدل على أن من حق الزوجة أن ترفع دعوى جديدة تطلب فيها التطليق لذات السبب و هو الضرر ، على أن تستند فى ذلك إلى وقائع مغايرة لتلك التى رفعت الدعوى الأولى على أساسها . لما كان ذلك و كان البين من الحكم المطعون فيه أن الموضوع مختلف فى الدعويين ، لأن الدعوى الأولى رفعت عن الوقائع السابقة عليها ، أما الدعوى الماثلة فهى عن واقعة أخرى إستجدت بعد صدور الحكم فى الدعوى الأولى إذ حدثت عند إنصراف المطعون عليها عقب نظر الإستئناف المرفوع عن دعوى الطاعنة ، و لما كان من حق المطعون عليها أن ترفع دعواها بالتطليق عن هذه الواقعة الجديدة لتدفع عن نفسها الضرر الذى إدعت أثناء قيام الحياة الزوجية دون أن يلزم لذلك أن تكون مقيمة مع زوجها ، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى السابقة الفصل فيها لا يكون قد خالف القانون .

=================================

الطعن رقم 0046 لسنة 40 مكتب فنى 25 صفحة رقم 379

بتاريخ 20-02-1974

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 2

مفاد نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 أنه إذا كررت الزوجة شكواها طالبة التطليق لإضرار الزوج بها بعد رفض طلبها بالتفريق و لم تثبت ما تشكو منه ، فإنه يتعين أن يبعث القاضى حكمين على النحو المبين بالمواد من 7 إلى 11 من القانون المذكور ، و هو حكم مأخوذ من مذهب الإمام مالك فى أحكام الشقاق بين الزوجين . و لما كان الثابت أن المطعون عليها أقامت دعواها الأولى طالبة التطليق للضرر ، و قضى برفضهاَ نهائياً لعجزها عن الإثبات ثم أقامت دعواها الحالية بنفس الطلبات و قضى فيها إبتدائيا بالتطليق ، و لما كانت محكمة الإستئناف بعد أن ألغت حكم محكمة أول درجة بالتطليق - لعدم الإطمئنان إلى أقوال شهود المطعون عليها - قد مضت فى نظر الدعوى و قضت ببعث الحكمين تطبيقاً لماَ يوجبه القانون على النحو سالف البيان ، النعى على الحكم يكون فى غير محله .

=================================

الطعن رقم 0046 لسنة 40 مكتب فنى 25 صفحة رقم 379

بتاريخ 20-02-1974

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 3

مؤدى نصوص المواد الثامنة و التاسعة و العاشرة و الحادية عشر من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 أن المشروع خول الحكمين أن يتعرفاَ أسباب الشقاق بين الزوجين و يبذلاَ جهدهماَ فى الإصلاح فإن أمكن على طريقة معينة قرارها و إذا عجزاَ عن الإصلاح و كانت الإساءة من الزوج أو الزوجين معاً أو جهل الحال و لم يعرف من أى جانب كانت الإساءة قررا التفريق بينهماَ بطلقة بائنة ، و إذا إختلف الحكمان أمرهماَ القاضى بمعاودة البحث ، فإن إستمر الخلاف بينهما حكم غيرهما ، و على الحكمين أن يرفعاَ إلى القاضى ما يقرران ، و على القاضى أن يحكم بمقتضاه . و هذه الأحكام مستمدة من فقه المالكية ، و من المنصوص عليه فيه أن الحكمين طريقهماَ الحكم لا الشهادة و لا الوكالة و لو كان من جهة الزوجين لأن الحكم فى اللغة هو الحاكم ، فإن إتفقاَ الحكمان نفذ حكمهماَ ووجب على الحاكم إمضاؤه من غير تعقيب و لو خالف مذهبه ، و إن إختلفاَ فطلق أحدهماَ و لم يطلق الآخر ، فلا يكون هناك فراق لأن إلى كل واحد منهما ماَ إلى صاحبه بإجتماعهماَ عليه . و لما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن الحكمين الآخرين ، كسابقيهماَ إختلفاَ و لم يقرراَ بجهل الحال ، و كان يتعين أزاء إختلافهماَ أن تكلفهماَ المحكمة بمعاودة البحث تطبيقاً لحكم المادة العاشرة من القانون ، و إذ إستنتج الحكم جهل الحال من إختلاف الحكمين ، و قضى بتطليق المطعون عليها مع أن المشرع ترك للحكمين بجهل الحال و بالتفريق بين الزوجين تبعاً لذلك ، على أن يحكم القاضى بالتطليق حسبما قراره عملاً بحكم المادتين التاسعة و الحادية عشر من القانون ، لماَ كان ما تقدم فإن الحكم يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون

( الطعن رقم 46 لسنة 40 ق ، جلسة 1974/2/20 )

=================================

الطعن رقم 018 لسنة 41 مكتب فنى 26 صفحة رقم 378

بتاريخ 12-02-1975

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 3

المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 التى تشترط للقضاء بالتطليق ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة و عجز القاضى عن الإصلاح بين الزوجين ، جاءت خلواً من وجوب مثول الزوجين بشخصهما أمام المحكمة ، و إذ كان البين من الصورة الرسمية لمحضر جلسة أول أبريل سنة 1970 أمام محكمة أول درجة إن كلا من الطاعن و المطعون عليه قد أناب عنه وكيلاً مفوضاً بالصلح و أن وكيل المطعون عليها رفضه على حين قبله وكيل الطاعن ، فإن ذلك يكفى لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين

=================================

الطعن رقم 0017 لسنة 42 مكتب فنى 26 صفحة رقم 1499

بتاريخ 26-11-1976

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 2

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 أنه إذا إدعت الزوجة على زوجها إضراره بها و أقامت دعوى بتطليقها منه و رفضت دعواها لعجزها عن إثبات الضرر ، فإن من حقها أن ترفع دعوى جديدة تطالب فيها التطليق لذات السبب و هو الضرر على أن تستند فى ذلك إلى الوقائع مغايرة لتلك التى رفعت الدعوى الأولى على أساسها . و إذ كان البين من الأوراق أن سند الطاعنة فى طلب التطليق فى الدعوى الأولى كان قائماً على أساس إعتداء المطعون عليه الذى أصابها بتليف فى أحدى رئتيها و رفض طلبها المبنى على هذ السبب ، فإنه لايجوز لها التذرع بذات الواقعة طلباً للتطليق فى الدعوى المعروضة ، و إذ إنتهى الحكم المطعون فيه إلى هذا النظر فإن النعى عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون فى غير محله .

=================================

الطعن رقم 0017 لسنة 42 مكتب فنى 26 صفحة رقم 1499

بتاريخ 26-11-1976

الموضوع : احوال شخصية للمسلمين

الموضوع الفرعي : طلاق للضرر

فقرة رقم : 3

النص فى المادة الثامنة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 بأن " على الحكمين أن يتعرفا أسباب الشقاق بين الزوجين و يبذلا جهدهما فى الإصلاح فإن أمكن على طريقة معينة قرارها " و فى المادة التاسعة بأنه " إذا عجز الحكمان عن الإصلاح و كانت الإساءة من الزوج أو منها أو جهل الحال قررا التفريق بطلقة بائنة " و فى المادة الحادية عشرة بأنه " على الحكمين أن يرفعا إلى القاضى ما يقررانه و على القاضى أن يحكم بمقتضاه " يدل - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع خول الحكمين أن يتعرفا أسباب الشقاق بين الزوجين و يبذلا جهدهما فى الإصلاح فإن أمكن على طريقة معينة قرراها ، و إذا عحزا عن الإصلاح و كانت الإساءة من الزوج أو من الزوجين معاً أو جهل الحال بأن غم عليهما سوياً الوقوف على أى من الزوجين كانت منه الإساءة قرراً التفريق بينهما بطلقة بائنة ، أما إذا كانت الإساءة من الزوجة دون الزوج فلا يكون هناك تفريق تجنباً - طبقاً لما جاء بالمذكرة الإيضاحية - لأسباب إغراء الزوجة المشاكسة على فصم عرى الزوجية بلا مبرر . و هذه الأحكام - فيما عدا كون الإساءة من الزوجة - مستمدة من فقه المالكية و من المنصوص عليه فيه أنه إذا إتفق الحكمان على رأى رفعاه إلى القاضى الذى عليه أن ينفذ ما قرراه دون معارضة أو مناقصة و لو كان حكمهما مخالفاً لمذهبه 

 وهذه عريضه دعوى طلاق للضرر

دعوى طلاق للضرر وسوء العشرةإنه في يوم ……….

بناءً على طلب السيدة / ………. المقيمة ………………. ومحلها المختار مكتب الأستاذ / شريف طه المحامي.

أنا ………. محضر محكمة ………. قد انتقلت لمحل إقامة:

السيد/ ………. المقيم ……………………. محافظة ………………………

مخاطباً مع /

وأعلنته بالآتي

الطالبة زوجة للمعلن إليه بالعقد الشرعي الصحيح، دخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ولا تزال على عصمته وفي طاعته حتى الآن.

وحيث إن المعلن إليه دائمًا يسيء معاملة الطالبة بما لا يمكن معه دوام العشرة لأنه سيِّئ الخلق والطباع دائم الاعتداء عليها بالضرب والسب وقد سبق أن حررت المحضر رقم ……….. لسنة ……….. أو ……….. موضحة أسباب الضرر الأخرى ……….. مما يؤكد الضرر الذي لحق بالطالبة والتي لا يمكن أن تستقيم معه الحياة الزوجية وقد طالبته بالطلاق فرفض دون حق شرعي مما يحق للطالبة طلب الطلاق عملاً بنص المادة (6) من القانون رقم (25) لسنة 1920 المعدل بالقانون (100) لسنة 1985.

بناءً عليه

أنا المحضر المذكور قد انتقلت لمحل إقامة المعلن إليه وأعلنته بصورة من هذه الصحيفة وكلفته بالحضور أمام محكمة ……….. ومقرها القائم بمنطقة ……….. وبجلستها العلنية في تمام الساعة التاسعة صباحًا من يوم ……….. الموافق ../ ../ …. م لسماع الحكم عليه بتطليقها منه طلقة بائنة وأمره بعدم التعرض لها في أمور الزوجية مع إلزامه بالمصاريف والأتعاب.

 

ولأجل العلم /محكمة القاهرة الكلية للأحوال الشخصية

الدائرة الثالثة كلى شمال

مـذكــــرة

ــــــــــــــ

بدفاع السيدة / ــــــــــــــــــــــ

مدعية

ضــــد

السيد / ــــــــــــــــــــــــــــ

مدعى عليه

فى الدعوى رقم ــــــــ لسنة ـــــــــ.

المحدد لنظرها جلسة 22/4/2000 للمرافعة

.

واقعات التداعى

إحالة : نحيل فى واقعات التداعى الى ما جاء بصحيفة افتتاح الدعوى منعاً من التكرار و نوجزها فى القدر اللازم لهذه المذكرة على النحو التالى :

 

أقامت المدعية دعواها الماثلة بطلب الحكم بتطليقها على المدعى عليه طلقة بائنة للضرر مع إلزامه بالمصروفات شاملة مقابل أتعاب المحاماة .

 

تدوولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها و بجلسة 29/1/2000 حكمت المحكمة حضورياً : وقبل الفصل فى الموضوع بإحالة الدعوى الى التحقيق لتثبت المدعية بكافة طرق الإثبات الشرعية و القانونية و قرائن الأحوال أن المدعى عليه أساء معاشرتها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما بأن تعدى عليها بالضرب و السب و قام بتبديد منقولاتها و طردها من منزل الزوجية و هجرها مع بيان تاريخ ذلك الهجر وأنها تخشى على نفسها الفتنة وأنها تتضرر من ذلك

و للمدعى عليه النفى بذات الطرق .

 

و بجلسة 11/3/2000 و تنفيذاً للحكم التمهيدي أستمعت عدالة المحكمة لشهود الطرفين

و شهد شاهدا المدعية بأن المدعى عليه تعدى على المدعية بالضرب و السب وأنه بدد منقولاتها الزوجية وهجرها من سنة و نصف تقريباً وأنه لا ينفق عليها كما شهدا باستحالة دوام العشرة بينهما .

 

كما شهد شاهدا المدعي عليه و هما شقيقاه بأن المدعية لا تقيم بشقة الزوجية منذ حوالى ثمانية شهور وأن المنقولات موجودة بمنزل الزوجية . . وعندما سئلا عن إمكان دوام العشرة بينهما أجابا : أيوة ممكن لمصلحة الأولاد !! . . . أى على حساب إنسانية المدعية !!! و هما بذلك شهدا بالهجر لأكثر من ثمانية أشهر .

الـدفــاع

إحالة وتمسك : نحيل فى دفاعنا الى ما جاء بصحيفة إفتتاح الدعوى و نتمسك تمسكاً جازماً بكل ما ورد بها من دفاع و طلبات و بصفة خاصة الأساس القانونى للدعوى و صور الأضرار المتعددة بالصحيفة .

و يتناول دفاعنا فى هذه المذكرة بيان مدى أحقية المدعية فى طلباتها .

 

أحقية المدعية فى طلباتها

لثبوت الضرر واستحالة العشرة بينهم

ا

من المقرر شرعاً أن معيار الضرر الذى لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثال الزوجين شخصى لا مادى . و هو يختلف باختلاف بيئة الزوجين و ثقافتهما ووسطهما الاجتماعى . وما يعتبر ضرراً يستحيل معه دوام العشرة فى بيئة أو وسط إجتماعى قد لا يعتبر كذلك فى غيره . فمجرد تولية الظهر للزوجة فى الفراش أو قطع الكلام عنها أو الإشاحة بالوجه مما يعتبر ضرراً يستحيل معه دوام العشرة بين أمثالهما إذا كان الزوجان ينتميان الى طبقة راقية على قدر مرتفع من الثقافة . وتقدير ما إذا كان الضرر من شأنه أستحالة دوام العشرة بين أمثال الزوجين من الأمور الموضوعية التى تخضع لتقدير قاضى الموضوع دون رقابة عليه من محكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة مستمدة مما له أصل ثابت بالأوراق .

[ مؤلف موسوعة الفقه و القضاء فى الأحوال الشخصية للمستشار / محمد عزمى البكرى

الجزء الثانى ( الطلاق ) طبعة 1996 ص 374 ، 375 ]

و من المقرر بلا خلاف أن تقدير أقوال الشهود هو مما تستقل به محكمة الموضوع ولها أن تأخذ ببعض أقوالهم دون البعض الآخر وبأقوال واحد أو أكثر من الشهود دون غيرهم حسبما يطمئن إليه وجدانها من غير أن تكون ملزمة ببيان أسباب ترجيحها لما أخذت به وأطراحها لغيره و لا معقب عليها فى ذلك . كما أن لها ترجيح شهادة على أخرى من غير أن تكون ملزمة ببيان أسباب هذا الترجيح ما دام أنها لا تخرج بها عما يؤدى إليه مدلولها .

[ مؤلف التعليق على قانون الإثبات للأستاذين / عز الدين الدناصورى ـ حامد عكاز

الطبعة السابعة ص 538 ]

 

و تطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض بأنه :-

" يكفى فى ثبوت أضرار الزوج بزوجته أضراراً يدل على عدم أمانته على نفسها و مالها أن تتفق شهادة الشهود على إيذاء الزوج زوجته على نحو معين تتضرر منه دون أن يشترط لذلك أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التى تشكل هذا الإيذاء باعتبار أنها ليست مقصود الدعوى بل هى تمثل فى مجموعها سلوكاً تتضرر منه الزوجة . "

[ طعن رقم 116 لسنة 55 ق جلسة 24/6/1986 ]

 

كما قضت بأن :-

" التطليق للضرر . ماهيته . كفاية أتفاق الشهود على أضرار الزوج بزوجته على وجه معين . علة ذلك . استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره . "

[ طعن رقم 163 لسنة 60 ق أحوال شخصية جلسة 22/2/1994

منشور بمجلة القضاه السنة (27) العدد الثانى طبعة 1994 ص 750 مبدأ رقم 12

مشار إليه أيضاً بالمرجع السابق للمستشار / محمد عزمى البكرى ص 365 ]

 

كما قضت أيضاً بأن :

" لمحكمة الموضوع سلطة تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها و الترجيح بين البينات بحيث تقضى فى موضوع الدعوى بما يطمئن إليه وجدانها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة كافية لحمله لها أصلها الثابت فى الأوراق . "

[ نقض 18/1/1994 الطعن رقم 2142 لسنة 59 ق

الطعن رقم 187 لسنة 39 ق جلسة 4/12/1973 س 24 ص 1213

مشار إليهما بالمرجع السابق للأستاذين / عز الدين الدناصورى ـ حامد عكاز ص 552 ]

لما كان ذلك و كان الثابت من أقوال الشهود و المستندات الرسمية المقدمة من المدعية بحافظة مستنداتها بجلسة 20/11/1999 أن المدعى عليه غير أمين على نفس المدعية و مالها بالإضافة الى هجره لها وإمتناعه عن الإنفاق عليها و ذلك ثابت على النحو التالى :

أولاً : أقوال الشهود الذين تم سماعهم بجلسة 11/3/2000 فقد شهد الشاهد الأول من شاهدى المدعية و هو خالها بأن المدعى عليه قام بالتعدى على المدعية بالضرب و السب و أنه رأى بنفسه المدعى عليه يضرب المدعية و يشتمهما و قال لها يا وسخة يا بنت الكلب و أنه بدد منقولاتها الزوجية و طردها من منزل الزوجية و هجرها منذ سنة و نصف تقريباً وأنه لا ينفق عليها كما شهد باستحالة العشرة بينهما .

و شهد الشاهد الثانى من شاهدي المدعية و هو عم المدعية بأن المدعى عليه قام بالتعدى على المدعية بالسب بقوله لها يا بنت الشرموطه وأنه طردها من منزل الزوجية و بدد منقولاتها و هجرها منذ سنة و نصف تقريباً و شهد باستحالة العشرة بينهما .

 

و من ثم يثبت لعدالة المحكمة مدى الضرر الجسيم الذى أصاب المدعية من المدعى عليه

و المتمثل فى عدم أمانته على نفسها لتعديه عليها بالضرب و السب و عدم أمانته على مالها لقيامه بتبديد منقولاتها الزوجية بالإضافة الى هجرها لها .

 

ثانياً : أقوال شاهدي المدعى عليه و هما شقيقاه : شهدا بأن المدعية لا تقيم بمنزل الزوجية منذ ثمانية أشهر وإن كانت شهادتهما هى مجاملة لشقيقهما المدعى عليه إلا أنهما شهدا بواقعة الهجر لأكثر من ثمانية شهور .

 

و من ناحية أخرى فإنهما شهدا بإمكان العشرة من أجل مصلحة الأولاد و ليس مصلحة المدعية أو مراعاة لحسن معاشرتها كما تستوجب الشريعة والإنسانية .

 

ثالثاً : المستندات المقدمه من المدعية و هى المحضر الرقيم 6591 لسنة 1998 جنح مصر الجديدة المحرر من المدعى عليه ضد المدعية ووالدها يتهمهما فيه بالتعدى عليه بالضرب و قد صدر حكم غيابى بحبس كل منهما أسبوع مع الشغل و عارضت المدعية فى هذا الحكم و قضى بجلسة 24/4/1999 بقبول المعارضة شكلاً و فى الموضوع بإلغاء الحكم المعارض فيه و مجدداً ببراءة المدعية من هذا الإدعاء الكاذب هذا فضلاً عن أن المدعى عليه مقدم كمتهم فى القضيتين رقمى 4841 لسنة 2000 جلسة 15/4/2000 ، 20255 لسنة 2000 جلسة 7/5/2000 أمام محكمة جنح مصر الجديدة لتبديده منقولات المدعية و هذه المستندات قاطعة الدلالة على تعدد الخصومات القضائية مما أدى الى استحالة العشرة بينهما .

 

و من جماع ما تقدم يثبت لعدالة المحكمة الأضرار الجسيمة المتعددة التى أصابت المدعية من المدعى عليه و المتمثلة فى الضرب و السب و تبديد المنقولات الزوجية المملوكة للمدعية فضلاً عن هجر المدعى عليه للمدعية لمدة سنة و نصف هذا بالإضافة الى تعدد الخصومات القضائية بينهما و إمتناعه عن الإنفاق عليها و على صغارها على الرغم من الوسط الاجتماعى للمدعية فهى دكتورة طبيبة حاصلة على درجة الماجستير و من أسرة عريقة فوالدها أستاذ بكلية الطب جراح مسالك صاحب مستشفى و عيادتين بوسط المدنية الأمر الذى أدى الى استحالة العشرة بينهما بالقدر الذى يستوجب القضاء للمدعية بطلباتها الواردة بصحيفة الدعوى .

 

بناء علـيــه

نصمم على الطلبات الواردة بصحيفة افتتاح الدعوى .

 

 

وكيل المدعية

 

المحامى

 

 

الضرر الذى هو شرط لقبول دعوى التطليق

 

الضرر اساس المسؤلية المدنيةلا تقوم بدونة حتي وان وجد خطأ وبة تتميز المسؤلية المدنية عن المسؤلية الجنائية , التي تقوم لمجرد ارتكاب الفعل المجرم حتي لو لم يترتب علية ضرر بالغير وكذا يمكن ان يكون الضرر موروثا يلحق بالمورث قبل الوفاة او مرتدا يصيب شخص من جراء الاضرار بشخص اخر وفي كل الحالات فأن اثبات الضرر يقع علي عائق من يدعية

 

ولا يقوم الضرر الا اذا ترتب عليه الاخلال بمصلحة مشروعة فان كانت المصلحة التي تم المساس بها غير مشروعة أي مخالفة للنظام العام والاداب لم يقم عنصر الضرر قانونا

 

وتساؤلنا اليوم عن الضرر الذى ينتاب الزوجة من جراء تزوج الزوج عليه ومدى مشروعية ذلك الفعل من عدمه

 

الاساس القانونى لبحثنا :

 

1-تنص المادة 11 مكررا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 تنص فقراتها الثانية والثالثة على ان " يجوز للزوجة التى تزوج عليها زوجها ان تطلب الطلاق منه اذا لحقها ضرر مادى او معنوى يتعذر معه دوام العشرة بين امثالهما ولو لم تكن قد اشترطت عليه فى العقد الا يتزوج عليها

 

ثانيا ثبوت الضرر :

 

2-توافرشروط الحكم للمدعية بطلباتها كالاتى :

 

1-ثبوت زواج المدعى عليه بأخرى

 

2-أنه لم يمض سنة على تاريخ علم الطالبة بزواج المعلن اليه وانها لا ترضى بذلك.

 

3-تضرر المدعية واستحالة المقام مع الزوج المدعى عليه .

 

ثالثا قضاء محكمة النقض :

 

أقتران الزوج بأخرى بغير رضاء الزوجة الاولى التى فى عصمته . اعتباره ضررا بها تعفى من اثباته متى طلبت التفريق لاجله م6 مكرر فقرة ثانية وثالثة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 م المضافة بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 . )))

الطعن رقم 79 لسنة 54 ق أحوال شخصية جلسة 26/1/1988 س 39 ص 172

 

مجرد الزواج بأخرى فى حد ذاته لا يبيح للزوجة طلب التطليق بل ان المحاكم أشترطت حصول ضررا للزوجة يستحيل معه استمرار الحياة الزوجية

 

بدليل ان جميع الدوائر القضائية تحيل كل هذا النوع من القضايا للتحقيق لاثبات الضرر بشهادة الشهود متجاهلة حكم محكمة النقض سالف الذكر الذى يبيح للزوجة طلب التطليق للزواج من أخرى أقتران الزوج بأخرى بغير رضاء الزوجة الاولى التى فى عصمته . اعتباره ضررا بها تعفى من اثباته متى طلبت التفريق لاجله م6 مكرر فقرة ثانية وثالثة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 م المضافة بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 . )))

الطعن رقم 79 لسنة 54 ق أحوال شخصية جلسة 26/1/1988 س 39 ص 172

 

وفى مناقشة دارت بينى وبين احد القضاة فى قضية شبيهة بموضوع البحث اعترض على استشهادى بهذا الحكم لمخالفته لمبادىء الشريعة الأسلامية التى هى المصدر الاول للدستور المصرى والتى تبيح الزواج بأكثر من واحدة

 

وكان ردى عليه ان هذا كان قانون الاحوال الشخصية وهو قانون يستمد اركانه من الشريعة الاسلامية التى هى المصدر الاول للتشريع والتى ينص عليها الدستور المصرى بأن الدين الرسمى للدولة هو الاسلام واذا كان الاسلام اباح للرجل الزواج بأكثر من امرأة حتى اربع نساء . الا ان تلك الاباحة فى الزواج لها شروطها وأسبابها التى اذا لم تتوفر كان هناك حيفا وظلما للزوجة الاولى وحاشا لله ان يكون ظالما وهو الذى كتب على نفسه الحكم العدل وجعله اسما من اسمائه .

 

فعندما يكون الزوج مستبدا لزوجته ظالما اياها مضرا بها متزوجا عليها لا لشىء الا الجرى وراء نزوة او هوى فلا شك ان هذا مخالف لكل الشرائع السماوية وليس الاسلام فحسب وبالتالى فلا اعتراض على ما جاء بالشريعة الغراء من اباحة الزواج باكثر من واحدة الا ان المولى عز وجل قد حسم الامر كما سيلى بيانه

 

قال تعالى في محكم تنزيله : ( وَإِنْ خِفْتُمْ أَلا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلاثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا) (النساء:3)

 

ويقول ايضا عز وجل (وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ فَتَذَرُوهَا كَالْمُعَلَّقَةِ وَإِنْ تُصْلِحُوا وَتَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُوراً رَحِيماً) (النساء:129) صدق الله العظيم

 

اسانيد نا من السنة الشريفة :

 

قال (ص) : ( من كانت له امرأتان يميل لإحداها على الأخرى جاء يوم القيامة يجر أحد شقيه ساقطا