الوكالة في الفقه الاسلامي، والقانون

<!--<!--

القسم الأول : الوكالة وتطبيقاتها :

المبحث الأول  / التعريف بالوكالة في الفقه الاسلامي ، والقانون ، وبيان بعض خصائصها

التعريف بالوكالة :

الوكالة : لغة : بالفتح والكسر ـ له معان كثيرة ، منها الحفظ ، والتفويض[1] .

وقد تكررت مشتقات الوكالة في القرآن الكريم والسنة النبوية المشرفة ، كثيراً بالمعاني السابقة ، قال الأصفهاني : ( التوكيل أن تعتمد على غيرك ، وتجعله نائباً عنك ، والوكيل فعيل بمعنى الفعول ، قال تعالى : ( وَكَفَى بِاللَّهِ وَكِيلاً)[2] أي اكتف به أن يتولى أمرك.... وربما فسر الوكيل بالكفيل ، والكفيل أعمّ ... )[3]  .

وفي الاصطلاح الفقهي: عرفت عدة تعريفات ، نختار منها ، أنها : عقد يتم فيه تفويض شخص مالَهُ فعله مما يقبل النيابة إلى غيره ليفعله في حياته[4] .

الفرق بينها وبين المصطلحات الغربية :

  والوكالة تحتلف عن النيابة عند بعض الفقهاء حيث إنها أعمّ من الوكالة ، ومترادفان لدى البعض[5] .

  وتختلف كذلك عن الولاية التي هي نيابة شرعية ، أو إجبارية لتنفيذ القول على الغير شاء أم أبى ، في حين أن الوكالة نيابة اتفاقية[6] .

  وكذلك تختلف عن الايصاء الذي هو إنابة في التصرف بعد الموت[7] ، في حين أن الوكالة إنابة خاصة بحالة الحياة .

مشروعية الوكالة :

أجمع الفقهاء على مشروعية الوكالة معتمدين على الكتاب والسنة الصحيحة[8] .

أركان الوكالة :

  للوكالة عند الجمهور ثلاثة أركان ، وهي : العاقدان ( الموكل والوكيل ) ، والمعقود عليه    ( محل الوكالة) ، والصيغة ( الايجاب والقبول ) ، وعند الحنفية أنها الصيغة فقط[9] .

  ومن الجدير بالذكر هنا أن صيغة العقد لا يشترط أن تكون منجزة ، بل تصح بالمعلقة على شرط عند الحنفية ، والحنابلة على الصحيح ، والشافعية في مقابل الأصح[10] والاضافة إلى الزمن المستقبل مثل : (وكلتك على أن تبيع داري في شهر رمضان) ، عند الجمهور : (الحنفية ، والحنابلة مطلقاً ، والشافعية إذا كانت الوكالة منجزة ولكن يعلق التصرف على المستقبل )[11] .

طبيعة عقد الوكالة :

1-  ان عقد الوكالة لدى الفقهاء من العقود الرضائية ، ولا يحتاج إلى وضعها في أي شكل ، ولذلك يصح باللفظ والكتابة ونحوهما ، ولا يشترط لصحته الكتابة مطلقاً [12].

2-  ان الأصل في عقد الوكالة هو التبرع ، ولذلك إذا اتفقا على الأجر وجب الأجر اتفاقاً ، وأما إذا لم ينص في العقد على الأجر فلا أجر للوكيل عند الجمهور[13] ، ولكن متأخري الحنفية استثنوا منه من كان من أصحاب المهن الذين يعملون بالأجر مثل : السمسار ، حيث يكون له أجر المثل ، فقد نصت المادة (1467) من مجلة الأحكام العدلية على أنه : (إذا اشترطت الأجرة في الوكالة وأوفاها الوكيل استحق الأجرة ، وإن لم يشترط ، ولم يكون الوكيل ممن يخدم بالأجرة كان متبرعاً ، وليس له أن يطالب بالأجرة ) .

وفي حالة وجود الأجرة يجب أن تكون الأجرة معلومة المقدار ، وأن لا تكون جزءاً من الموكل به عند جماعة من الفقهاء منهم الشافعية ، وإلاّ فسدت واستحق الوكيل أجر المثل . وأن يكون العمل الموكل به معلوماً أيضاً [14].

3-  ان عقد الوكالة ـ من حيث الأصل والمبدأ ـ من العقود الجائزة[15] ( غير الملزمة ) ولكن الجنفية والمالكية استثنوا من هذا الأصل : الوكالة المتعلقة بحق الغير فإنها تكون لازمة ، حيث مثل الحنفية بوكيل الخصومة بطلب الخصم فليس للموكل عزله ، وكذلك الوكيل ليس له حق في عزل نفسه إذا تعلق بحق الغير ، كما لو وكله المدعى عليه في خصومة[16] .

  واشترط الشافعية لذلك ، ان تكون الوكالة خالية عن الجعل ( أي الأجرة ) ولم تعقد بلفظ الاجارة ، وإلاّ فتصبح لازمة ، قال النووي : ( متى قلنا الوكالة جائزة ، أردنا : الخالية عن الجعل ، أما إذا شرط فيها جعل معلوم واجتمعت شرائط الاجارة وعقد بلفظ الاجارة فهي لازمة ،وان عقد بلفظ الوكالة أمكن تخريجه على ان الاعتبار بصيغ العقود،أم بمعانيها ؟ )[17] .

  وهذ هو رأي المالكية أيضاً في المشهور ، وقد أوضح ابن شاس آراءهم ، فقال : ( الحكم الثالث للوكالة : الجواز من الجانبين إذا كانت بغير أجرة ، وهذا مقتضى قول القاضي أبي الحسن : إن للوكيل عزل نفسه الآن ، واللزوم في قول بعض المتأخرين من جانب الوكيل بناء على لزوم الهبة وإن لم تقبض ، وإن كانت الوكالة باجرة على سبيل الاجارة فهي لازمة من الطرفين ، ويجب حينئذ أن يكون العمل معلوماً كما في الإجارة .

  وإن كانت على سبيل الجعالة ، فحكى الشيخ أبو الطاهر فيها ثلاثة أقوال : اللزوم من الطرفين ، وعكسه، وهو الجواز منهما ، والتفصيل بأن يكون اللزوم من جهة الجاعل دون المجعول له )[18] .

  والذي نرى رجحانه أن الوكالة من حيث هي عقد غير ملزم إلا إذا تعلقت بحق الغير ، أو كانت بأجر وتوافرت فيها شروط عقد الاجارة فيحنئذ تصبح لازمة للطرفين ، ويكون حكمها كحكم الاجارة من حيث شروط الأجرة والعمل ، وكيفية الفسخ وغير ذلك ، لأن العبرة في العقود بالمقاصد المعاني وليست بالألفاظ والمباني .

صيغة الوكالة الدورية تؤدي إلى اللزوم :

   وقد ذكر الفقهاء صيغة سموها : الوكالة الدورية ، وهي : الوكالة المعلقة على شرط العزل ، حيث يقول الموكل لوكيله : كلما عزلتك فأنت وكيلي ، حيث تتجدد الوكالة بعد العزل مباشرة ، وهي تسمى الوكالة الدورية ، لأنها تدور مع العزل ، حيث كلما عزله عاد وكيلاً .

  وهذه الصيغة جائزة وصحيحة عند الحنفية ، والحنابلة في الصحيح من المذهب ، والوجه الأصح للشافعية[19] .

  ولكن هل بهذه الصيغة تصبح الوكالة ملزمة فعلاً لا محيص للموكل من الرجوع عنها ؟، فاختلف القائلون بها ؟ فذهب الحنفية إلى صحة الشرط مطلقاً ، وبالتالي يكون مآله إلى عدم عزله ما دام لم يقصد بها المبالغة ، وقالوا هذا الشرط صحيح لأنه لم يؤثر في أصل طبيعة العقد من حيث المبدأ ، ولذلك يبقى له الحق في عزله بحضور الوكيل متى شاء ، وأن العزل يتحقق بالصيغة المذكورة ، ولكنها أيضاً يتجدد بها عقد الوكالة برضاه .

  ولذلك اقترح بعض الحنفية والحنابلة في ظل هذه الصيغة أن يقول الموكل للوكيل بحضوره : كلما عدت وكيلاً فقد عزلتك ، أو يقول : عزلتك وكلما وكلتك عزلتك ، حيث قالوا : الصحيح أنه يملك عزله بحضرة الوكيل ما خلا وكيل الطلاق والعتاق ، والوكيل بطلب الخصم لتعلق حق الغير[20] .

  وأما الشافعية في الأصح فقالوا : إذا عزل الموكل الوكيل في حضرته ، أو كان عالماً به يتحقق العزل ، ثم هم فرقوا بين ألفاظ : " إذا عزلتك فقد وكلتك " و " مهما عزلتك ........" و "إذا عزلتك ....... " حيث لا تعود الوكالة إلاّ مرة واحدة ، وبين لفظ " كلما عزلتك .... " حيث يقتضي العود مرة بعد مرة أبداً لأن " كلما " للتكرار [21].

  وذهب جماعة من الفقهاء منهم الشافعية في الصحيح ( مقابل الأصح ) ، والحنابلة[22]  في وجه إلى عدم صحة هذه الصيغة ، وقد رجح ابن تيمية هذا الرأي ، وبرهن على ذلك بأن القول بصحتها يؤدي إلى أن تتحول العقود الجائزة لازمة ، وذلك تغيير لقاعدة الشرع ، ومن جانب آخر فإن مقصود المعلق ليس ايقاع الفسخ ، و إنما قصده الامتناع من التوكيل ، وحله قبل وقوعه ، والعقود لا تفسخ قبل انعقادها[23] .

  وفي نظري أن هذا الرأي الأخير هو الذي يظهر لي رجحانه لما ذكر آنفاً ، ولأن هذه الصيغة تحمل في طياتها نوعاً من الدور الباطل ، مع أن المطلوب في صيغ العقود الوضوح ، والتحديد حتى تكون وسيلة للتعبير عن الرضا الباطن ، ولذلك اختلف القائلون بصحتها في سقوط حق العزل ، حيث برر الحنفية ذلك بأن هذه الصيغة قد يراد بها المبالغة ، ولذلك يبقى حق العزل للموكل .

  فهذه الصيغة فيها الدور ، وهي تحتمل أكثر من معنى وليست حادة ، لذلك فالأجدر بها عدم اعتمادها لتكون وسيلة للتعبير .

  ومن جانب آخر أن هذا الشرط الموجود فيها مخالف لمقتضى عقد الوكالة ، لذلك فالقول بعدم صحة هذه الصيغة هو الأولى بالترجيح ، فكيف يغيّر مقتضى العقد بمجرد صيغة مهلهلة كهذه ؟ ، بل إن القوانين الوضعية جعلت عدم إلزامية الوكالة من النظام العام بحيث لا يجوز جعلها ملزمة إلاّ في حالة كونها لصالح الوكيل ، أو الغير[24] .

الوكالة في القانون :  

 عرفت المادة ( 699 ) من القانون المدني المصري ، والمادة ( 665 ) من القانون المدني السوري ، والمادة ( 699 ) من القانون المدبي الليبي ، والمادة (716) من القانون المدني القطري ، الوكالة فنصت على أن : ( الوكالة عقد بمقتضاه يلتزم الوكيل بأن يقوم بعمل قانوني لحساب الموكل ) ، واما القانون المدني العراقي فقد عرفها في مادته ( 927 ) بأنها : ( عقد يقيم به شخص غيره مقام نفسه في تصرف جائز معلوم ) وهو تعريف قريب من التعريف السابق ، وهكذا بقية التقنينات العربية [25] .

طبيعة عقد الوكالة :  

1- ان عقد الوكالة من عقود التراضي من حيث المبدأ ، ولكن إذا كان محل الوكالة تصرفاً شكلياًَ فلا بدّ من توافر شكله القانوني ، وهذا ما نصت عليه معظم القوانين المدنية[26] ، ولذلك فالوكالة في البيع والشراء ، والإجارة ، والقرض ، والصلح ، والمقاولة ، والوديعة ، والكفالة ، ونحوها من العقود الرضائية ، واما الوكالة في الهبة بالنسبة للواهب فيجب لانعقادها أن تكون في ورقة رسمية كالهبة نفسها ، والوكالة في الرهن الرسمي بالنسبة للراهن فقط يجب أن تكون في ورقة رسمية كالرهن نفسه ، وكذلك التوكيل في عقد الشركة يجب أن يكون مكتوباً ولو في ورقة عرفية وإلاّ كان باطلاً (م507م م) .

2- ان عقد الوكالة من عقود التبرعات إلاّ إذا اشترط فيه صراحة أو ضمناً ، وهذا ما نصت عليه المادة (729 م.قطري ) وبقية القوانين العربية حيث نصت على أن : ( الوكالة تبرعية ما لم يتفق على غير ذلك ، أو يستخلص ضمناً من حالة الوكيل ) ومن آثار ذلك أيضاً أن الأصل في الوكالة أن تكون بدون أجر ، وإذا كانت بأجر تخضع هذه الأجور لتقدير القاضي ، وهذا ما نصت عليه القوانين المدنية مثل المادة (709م.مصري) والمادة (675م.سوري ) والمداة (709م.ليبي )والمادة (729م.قطري) والمادة (940م.عراقي) .

3- عقد الوكالة من العقود غير الملزمة للطرفين من حيث المبدأ وهذا ما نصت عليه نصوص القوانين المدنية ، وبناء على ذلك فإنه ( يجوز للموكل في أي وقت أن ينهي الوكالة ، أو يقيدها ، ولو وجد اتفاق يخالف ذلك ، فإذا كانت الوكالة بأجر فإن الموكل يكون ملزماً بتعويض الوكيل عن الضرر الذي لحقه من جراء عزله في وقت غير مناسب ، أو بغير عذر مقبول ) المادة : (715 م.مصري ) ،       (681 م. سوري) ، (715 م. ليبي) ، ( 810 م. عراقي ) ، ( 735 م. قطري ).

    وقد استثنت المادة نفسها في فقرتها ( 2 ) حالتين فقط ، وهما : الوكالة الصادرة لصالح الوكيل نفسه ، أو لصالح الأجنبي ، حيث لا يجوز للموكل أن ينهي الوكالة ، أو يقيدها دون رضاء من صدرت الوكالة لصالحه[27]  .

  وقد اعتبرت القوانين المدنية : جواز عزل الموكل للوكيل وبالعكس قاعدة من النظام العام ، فلا يجوز الاتفاق على ما يخالفها ، وهذا ما نصت عليه المواد المدنية السابقة[28]  ، ولكن القانون نفسه استثنى الحالتين السابقتين فقط ، وحتى في حالة وجود الأجر أو الجعل فإن الوكالة تظل غير ملزمة ، وتبقى إرادة الطرفين حرة ، غير أنه في حالة الأجر إذا عزل الموكل الوكيل فإما أن يكون العزل لعذر مقبول ، وفي وقت مناسب وحينئذ لا شيء على الموكل ، ولكن إذا كان بغير عذر مقبول ، أو في وقت غير مناسب كان العزل صحيحاً ولكن الوكيل يرجع بالتعويض على موكله عن الضرر الذي لحقه جراء هذا العزل ، فيقضى له بالأجر كله ، أو بعضه حسب تقدير قاضي الموضوع ، ويقع عبء الاثبات على الوكيل ، لأن الأًصل أن لا يتقاضى تعويضاً عن عزله[29] .

  وأما بالنسبة للوكيل فله الحق ـ كما في المادة (716 م.مصري) ،(682 م. سوري) ، (716 م. ليبي) ، ( 947 م. عراقي ) ، ( 736 م. قطري ) ـ في أن يتنحى في أي وقت عن الوكالة ولو وجد اتفاق يخالف ذلك ، ويتم التنازل بإعلانه للموكل ، فإذا كانت الوكالة بأجر ، فإن الوكيل يكون ملزماً بتعويض الموكل عن الضرر الذي لحقه من جزاء التنازل في وقت غير مناسب وبعذر غير مقبول .

  وقد استثنى من ذلك حالة صدور الوكالة لصالح الأجنبي حيث نصت الفقرة الثانية من المادة ( 716 م.م ) ونحوها على أنه : ( لا يجوز للوكيل أن ينزل عن الوكالة متى كانت صادرة لصالح أجنبي إلاّ إذا وجدت أسباب جدية ، على أن يخطر الأجنبي بهذا التنازل ، وأن يهمله وقتاً كافياً ليتخذ ما يلزم لصيانة مصالحه ) [30] .

 عقد الوكالة المدني وعقد الوكالة التجاري :

  من المعلوم أن كون العقد مدنياً ، أو تجارياً تظهر أهميته في اختصاص المحاكم ، والاثبات[31] ، لذلك يكون من الأفضل بيان ذلك ، حيث تكون الوكالة مدنية أو تجارية بالنسبة للموكل بحسب التصرف القانوني الذي يكون محلاً ومعقوداً عليه في الوكالة ، فإذا صدر توكيل في تصرف تجاري كان الموكل تاجراً فوكله في أعمال تجارية ، أو وكله في عمل استثماري ( مثل أعمال المضاربة ) فيكون عقد الوكالة عقداً تجارياً ، وإذا كان في تصرف مدني فيكون مدنياً[32] .

  وبالنسبة للوكيل ، فإذا كان تاجراً وكان الوكالة تدخل في أعمال التجارة ، فإن العقد يعتبر تجارياً ، ويعتبر مدنياً إذا لم يكن تاجراً ولو دخلت الوكالة في أعمال مهنته ، فوكالة السمسار في شراء منزل للسكنى تعتبر وكالة تجارية بالنسبة للسمسار ، ومدنية بالنسبة للموكل ، ووكالة المحامي عن تاجر في قضة تجارية تعتبر وكالة مدنية بالنسبة للمحامي وإن كانت تجارية بالنسبة للموكل[33] .

  وهناك في القانون التجاري الوكالة بالعمولة ، وبعض مصطلحات ذات علاقة نذكرها مع بيان الفروق بقدر الامكان :

الوكيل التجاري: هو الوكيل بالعمولة ، والوكيل الموزع لحسابه الخاص ، والوكيل الموزع لحساب شركة أجنبية ، او لحساب تاجر له مركز رئيسي خارج القطر ، والوكلاء الآخرون الذي يتعاطون أعمالاً مماثلة بما فيهم وكلاء الدعاية والاعلان[34] .

الوسيط التجاري: كل من يتعاطى مهنة القيام بالوساطة لعقد او تسهيل عقد المعاملات التجارية ،وما يتفرع عنه لقاء أجر دون أن يكون أجيراً ، أو نائباً عن أحد الطرفين . 

الوكالة التجارية: هي عقد مبرم بين الموكل والوكيل يتم بموجبه قيام الوكيل بإجراء تصرفات ، أو أعمال تجارية باسمه ، ولكن لحساب موكله مقابل عمولة.

الوساطة  التجارية: هي قيام الشخص بالوساطة بين طرفين لعقد العقود ، أو تسهيل عقد المعاملات التجارية وما يتفرع عنها ، لقاء أجر دون أن يتحمل تبعتها [35] .

الفروق بين الوكالة المطلقة ، والوكالة بالعمولة في القانون :

   إن الفرق بينهما هو أن الوكيل العادي يفترض أن يتعامل مع الغير ويتعاقد معه باسم الموكل ولحسابه ، أي أن يكون الوكيل يفصح عن ذلك في تعاقداته مع الغير ، ولكن إذا دعت المصلحة إلى إخفاء اسم الموكل يخفي اسمه .

   أما الوكالة بالعمولة أو الوساطة فقد خصصها التقنين التجاري بحالة ما إذا كان الوكيل يتعاقد في الظاهر باسمه ، حيث عرف الوكيل بالعمولة ، أو الوسيط فقال : ( الوسيط هو الذي يأخذ على نفسه أن يعقد باسمه الخاص ، ولكن لحساب مفوضه بيعاً أو شراءً ، أو غيرهما من العمليات التجارية مقابل عمولة أو مؤونة مالية ) .

  ومن جانب آخر فإن الصفة التجارية أيضاً تميز عقد الوكالة بالعمولة  عن الوكالة العادية التي يمكن أن تكون مدنية أو تجارية ، فالوكيل بالعمولة يتسم طابع نشاطه بالطابع التجاري ، وأن طبيعة عقد الوكالة بالعمولة تجارية وليست مدنية ، ولذلك يشترط في الوكيل بالعمولة شروط قد تكون أكثر تشدداً من شروط الوكيل العادي ، منها : أن يكون له أهلية الأداء الكاملة ـ أي الأهلية التجارية ـ ، في حين أنها ليست شرطاً في الوكالة العادية بل تشترط فيه الأهلية المدنية. 

كما يترتب عليه آثارا قوى من آثار عقد الوكالة العادية ، منها :

1-  أنه يكون مسؤولاً عن تنفيذ العقد محل الوكالة في مواجهة الغير ، لأنه وحده يكتسب صفة التعاقد ، وقد ارتضى تحمل مخاطر العقد ، وهذا ما نصت عليه معظم القوانين العربية منها : القانون الأردني رقم 2 لعام 1974م ، في مادته (19) حيث نصت عليه أنه : ( يكون الوكيل التجاري والوسيط التجاري مسؤولاً مسؤولية تامة تجاه التاجر الذي جرى العقد لمصلحته حتى تتم شروطه ) .

2-  أنه يمكن شهر افلاسه إذا ما توقف عن دفع دين ناشئ عن العقد محل الوكالة ، لأن هذا العقد تجاري ، فسواء كان التوقف عن الدفع راجعاً إليه ، أو إلى الموكل ، لأن الوكيل بالعمولة حينئذ يعتبر قد توقف عن دفع دين تجاري شخصي يبرر شهر إفلاسه.

3-  أنه يترتب على كون عقد الوكالة بالعمولة عقداً تجارياً أن الوكيل يستحق الأجر دائماً ولو لم ينص في العقد على ذلك ، لأن التبرعات غير واردة في نطاق الأعمال التجارية ، وعند التنازع في مقداره يتولى القاضي تحديده[36]  .

تمييز عقد الوكالة عن عقود أخرى قريبة منه :

  هناك نوع من التشابه بين عقد الوكالة وعقود أخرى لها بعض الشبه مثل عقود المقاولة ، والعمل ، والايجار ، والبيع ، والشركة ، والوديعة ، لذلك نذكر بإيجاز الفروق بين الوكالة وهذه العقود ، وقبل أن أدخل في التفاصيل، فإن أهم ميزة للوكالة هو أن المحل المعقود عليه في عقد الوكالة هو : التصرف القانوني ، فليس العمل المادي[37] ، ولا الأعيان.

أولاً ـ عقد الوكالة ، وعقد المقاولة :

  فهما يتفقان من حيث ورودهما على العمل الذي يؤديه الوكيل أو المقاول لمصلحة الغير ، ولكنهما يختلفان في ان العمل في عقد الوكالة هو تصرف قانوني في حين أنه في عقد المقاولة عمل عادي .

  ومن جانب آخر فإن المقاولة تكون دائماً بأجر ، ولا تخضع الأجرة فيها لتقدير القاضي ، أما الوكالة فالأصل فيها أن لا تكون بأجر ، وإذا كانت بأجر هذا الأجر فإن يخضع لتقدير القاضي بنص المواد (709م.مصري ، 675 م.سوري ، 709م.ليبي ، 940 م. عراقي ، 729م. قطري وغيرها ) .

 والفرق الثالث ، أن عقد المقاولة عقد لازم ، في حين أن عقد الوكالة عقد غير لازم من حيث الأصل والمبدأ[38] .

  والفرق الرابع هو أن الوكيل ينوب عن الموكل إذا كان يعمل باسمه في حين أن المقاول لا يعمل إلاّ باسمه فقط .

 والفرق الخامس أن الوكالة تنتهي بموت الوكيل ، أو الموكل في حين أن عقد المقاولة لا ينتهي بموت أحد طرفيه إلاّ إذا كانت شخصية المقاول محل اعتبار حسب نصوص العقد[39] .

ثانياً ـ عقد الوكالة ، وعقد العمل :

  حيث يشتركان في أن محل العقدين هو العمل ، ولكنهما يختلفان في أن علاقة العامل بصاحب العمل علاقة التابع بالمتبوع ، أما الوكيل فلا يعمل تحت اشراف الموكل ، كما يتميز عقد العمل عن عقد الوكالة بأجر ، وأن الأجر ضروري في عقد العمل وأن تقديره يخضع للاتفاق من حيث المبدأ ، في حين أن الأصل في الوكالة عدم الأجر ، وأنه حتى لو ذكر أجر فإنه يخضع لتقدير القاضي .

  ومن جانب آخر ان العامل ليس نائباً عن رب العمل في حين أن الوكيل نائب عن موكله إن كان يعمل باسمه ، إضافة إلى أن عقد العمل لا ينتهي بوفاة رب العمل في حين أن الوكالة تنتهي بوفاة الموكل ، أو الوكيل ، وأن عقد العمل لازم ، وعقد الوكالة غير لازم كما سبق[40] .

ثالثا ـ عقد الوكالة ، وعقد الايجار :

  حيث الفرق بينهما واضح ، لأن محل الوكالة هو التصرف القانوني ، في حين أن محل الايجار عمل مادي ، إضافة إلى أن عقد الايجار عقد ملزم ، ولا ينفسخ بموت المؤجر أو المستأجر ، وأن الأجرة ركن أساس فيه ، وأنه يخضع للاتفاق على عكس الوكالة[41] .

رابعاً ـ عقد الوكالة ، وعقد البيع :

حيث يختلفان كثيراً فيما ذكرناه ، ولكن قد يقترن عقد الوكالة بالبيع في الحالات الآتية :

<!-- حالة الاسم المستعار أو المسخر ، حينما يشتري الوكيل باسمه ما وكل فيه ، ثم يبيعه بعقد جديد إلى الموكل ، حيث اقترن عقد الوكالة في هذه الحالة بعقدي بيع ، الأول هو الذي أبرمه المسخر مع المتعاقد الآخر ، والثاني هو الذي أبرمه مع الموكل .

<!-- حالة السمسار والوكيل بالعمولة ، حيث يشتريان باسميهما ولكن لحساب عميليهما ، ثم ينقله بعقد جديد إلى العميل .

<!-- حالة الوكالة بالشراء في حق التقرير بالشراء عن الغير[42] .

خامساً ـ عقد الوكالة ، وعقد الشركة :

 فهما يختلفان من حيث إن الشريك يشارك في الربح والخسارة ، على عكس الوكيل ، ومن هنا فإن مجلس الادارة أداة للشركة ، وليس وكيلاً عنها [43].

سادساً ـ عقد الوكالة ، وعقد الوديعة :

  حيث إنهما يختلفان من حيث إن المودع عنده لا يتصرف في الوديعة ، وانه أمانة عنده ، ولكن قد تقترن الوديعة بالوكالة ، كما إذا أودع شخص مالاً عند آخر لحفظه ، ووكله في الوقت ذاته أن يبيعه بعد فترة من الزمن[44].

القاعدة العامة في الجمع بين عقد الوكالة ، وأي عقد آخر :

  وإذا جمع بين عقد الوكالة وأي عقد آخر ، فيجب تطبيق قواعد كل من الوكالة والعقد الآخر ، ما دام لا يتحقق تعارض بينهما ، مثل أن يعطيه شيئاً وديعة ، ووكله بالتأمين عليه ، حيث اجتمعت الوكالة والوديعة ، دون تعارض بينهما ، فيجب تطبيق القواعد العامة التي تعتبر من النظام العام لكل من العقدين .

  أما إذا وجد تعارض بينهما مثل أن يستخدم شخصاً لمدة معينة وعهد إليه بالقيام بتصرفات قانونية ، فهذا الشخص مستخدم ووكيل في وقت واحد ، فتطبق عليه قواعد الاستخدام ، ولذلك لا يجوز إنهاء عقد عمله باعتباره مستخدماً إلاّ بعد اخطاره في ميعاد معين وفي غير تعسف ( المادة 695م. مصري) ولكنه كوكيل يجوز عزله في أي وقت ( المادة 715 م. مصري ) .

  فهنا تعارض العقدان ، فيقدم ما يقتضيه النظام العام للعقدين ، في مسألة العزل ، فوجدنا أن عدم عزل العامل ( حسب المادة 695 السابقة ) هو : قاعدة النظام العام ، ولم نجد أن جواز عزل الوكيل من النظام ، فقدمت قاعدة النظام العام على غيرها .

  أما إذا كانت مقتضيات العقدين متعارضة ولكن تعارضهما لا يدخل في دائرة قواعد النظام العام فحينئذ وجب تغليب أحد العقدين على الآخر وتطبيق قواعد العقد الغالب[45] .

الالتباس بين عقد الوكالة والعقود المتشابهة :

وقد يلتبس عقد الوكالة بالعقود المتشابهة ، لذلك نذكر ذلك بشيء من الايجاز :

1 ـ الالتباس بين عقد الوكالة ، وعقد المقاولة :

  وقد تلتبس الوكالة بالعقود التي تبرم مع أصحاب المهن الحرة كالطبيب ، والمهندس المعماري ، وذلك لأن محل هذه العقود عمل مادي يمتاز بأنه عمل فكري ، ولذلك فهذه العقود عقود مقاولة .

  وقد تختلط الأعمال المادية مع التصرفات القانونية في عقد واحد ، ولذلك تكون العبرة بالغالب ، فالعقد مع المحامي يغلب فيه عنصر التوكيل ، في حين أن العقد مع المهندس المعماري عقد مقاولة لأن التصرفات القانونية تعتبر تبعاً للأعمال المادية ، وأن سند يك التفليسة يعتبر وكيلاً ، وكذلك مصفى الشركة ، واما الخبراء والمحكمون فهم مقاولون لا وكلاء ، وأمين النقل مقاول في الأصل لا وكيل[46] .

2ـ الالتباس بين عقد الوكالة ، وعقد العمل :

  وقد يلتبس عقد الوكالة كما في شأن الطرفين ( Placers ) والممثلين التجاريين ( Repr Assistants )  والجوابين ( Voyageurs  decommerce )  ومندوبي التأمين  ، فهؤلاء يقومون بأعمال مادية وبتصرفات قانونية مع العملاء لحساب مخدوميهم ، فيعقدون الصفقات ، ويبرمون عقد التأمين ، حيث اختلف في هؤلاء الفقه والقضاء الفرنسيان بين اعتبارهم وكلاء ، أو عمالاً إلى أن صدر في فرنسا قانون 18 يوليه 1937م ، حيث جعلهم مرتبطين بمخدوميهم بموجب عقد عمل ـ لا عقد وكالة ـ إذا توافرت شروط معينة ، وهكذا في مصر إلى أن صدر القانون المدني في 1949م الذي نص في مادته 676 على أنه : (تسري أحكام عقد العمل على العلاقة ما بين أرباب الأعمال ، وبين الطوافين ، والممثلين التجاريين ، والجوابين ، ومندوبي التأمين وغيرهم من الوسطاء ، ولو كانوا مأجورين بطرق العمالة ، أو كانوا يعملون لحساب جملة من أرباب الأعمال ، ما دام هؤلاء الأشخاص تابعين لأرباب العمل خاضعين لهم ) .

  وبناء على ذلك يعتبر المدير الفني للشركة مرتبطاً بعقد العمل في حين أن رئيس مجلس الإدارة وكيل عن المجلس[47] . 

([1]) يراجع : القاموس المحيط ، ولسان العرب ، والمعجم الوسيط ، والمصابح المنير ، مادة " وكل "

([2])  سورة النساء / الآية81

([3]) المفردات في غريب القرآن ط. دار المعرفة / بيروت ص 532- 533

([4])  وهو تعريف اختاره الشافعية ، مغني المحتاج (2/217) ونهاية المحتاج (5/14) ويراجع : حاشية ابن عابدين (4/400) ومواهب الجليل (5/181) والانصاف (5/353) ، الموسوعة الفقهية الكويتية (45/5) وسلطان الهاشمي : أحكام تصرفات الوكيل في عقود المعاوضات المالية ط. دار البحثو بدبي ص 89

([5]) حاشية الدسوقي (3/377) وقواعد الفقه للبركتي ص 519

([6]) حاشية ابن عابدين (2/296) ويراجع كذلك : القاموس المجيط ، ولسان العرب مادة " ناب "

([7])  يراجع للجانب اللغوي : القاموس المحيط ، ولسان العرب ، والمعجم الوسيط مادة " وصى " وللجانب الفقهي : فتاوى قاضيخان (3/513) ومغني المحتاج (3/73) والموسوعة الفقهية الكويتية (45/6)

([8])  يراجع : فتح الباري شرح صحيح البخاري (6/632) وتبيين الحقائق (4/254) وحاشية الدسوقي (3/339) ونهاية المحتاج (5/15) والمغني لابن قدامة ( 5/201)

([9])  المصار السابقة

([10]) المصادر السابقة

([11]) بدائع الصنائع (6/20) ودرر الحكام (3/535) وروضة الطالبين (4/310) والحاوي للماوردي (8/190) ومطالب أولي النهى (3/428)

([12])  المصادر السابقة نفسها

([13]) يراجع : درر الحكام ، وشرح مجلة الأحكام (3/593)وعقد الجزاهر الثمينة (2/688) وحاشية الدسوقي (3/397) وروضة الطالبين (4/332) والمغني (5/211)

([14])  المصادر السابقة

([15]) المصادر السابقة

([16]) حاشية ابن عابدين (4/416) ودرر الحكام (3/658) ويراجع في المذهب المالكي : الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي (3/397) وشرح الخرشي على مختصر خليل (6/69)

([17]) روضة الطالين (4/332)

([18]) عقد الجواهر الثمينة ط. دار الغرب الاسلامي (2/688)

([19]) الفتاوى البزازية بهامش الفتاوى الهندية (5/460) وحاشية ابن عابدين ط. دار احياء التراث العربي (4/416) وكشاف القناع (3/468) والروضة (4/301)  

([20])  الفتاوى البزازية بهامش الفتاوى الهندية (5/460) الانصاف (5/386)

([21]) روضة الطالبين (4/301- 302 ) وتحفة المحتاج (5/312) وكشاف القناع (3/468) والانصاف (5/368)   

([22])  روضة الطالبين (4/ 301 – 302 ) وتحفة المحتاج (5/312) وكشاف القناع (3/468) والانصاف (5/368)

([23]) الانصاف (5/368) 

([24]) يقول الأستاذ السنهوري في الوسيط (7/664) : ( وجواز عزل الموكل للوكيل قاعدة من النظام العام ، فلا يجوز الاتفاق على ما يخالفها ..... ) وهكذا الأمر بالنسبة للوكيل ـ كما سيأتي تفصيل ذلك ـ  

([25]) السنهوري : الوسيط ط. دار النهضة العربية / القاهرة 1964 (7/ 371 – 373 ) 

([26]) مثل المادة ( 700 ) من القانون المدني المصري ، والمادة ( 700 ) م. ليبي ، والمادة (666) م. سوري ، والمادة      ( 718) م. قطري

([27]) الدكتور السنهوري : المرجع السابق (7/660) وأنور العمروسي : التعليق على القانون المدني المعدل ، دون ذكر المطبعة ، 1980 (3/315 وما بعدها )  

([28]) الدكتور السنهوري : المرجع السابق (7/664) والعمروسي : المصدر السابق (3/315)  

([29])  الدكتور السنهوري : المرجع السابق (7/667) والعمروسي : المصدر السابق (3/316)

([30]) الدكتور السنهوري : المرجع السابق (7/668)

([31]) فعقد الوكالة إذا كان مدنياً تكون المحاكم المدنية هي جهة الاختصاص ، وأنه لا يجوز اثباتها إلاّ بالكتابة ، أو بما يقوم مقامها إذا زادت القيمة عن عشرة جنيهات مصرية ، أما إذا كانت تجارية فإن القضاء التجاري هو جهة الاختصاص ، ويجوز الاثبات بالبينة ، أوبالقرائن مهما بلغت قيمة الوكالة .... يراجع : الوسيط ( 7/412) 

([32])  الدكتور السنهوري : المرجع السابق (7/ 410 – 411)

([33])  الدكتور السنهوري : المرجع السابق (7/ 410 – 411)

([34])  يراجع : قانون الوكلاء والوسطاء التجاريين البحريني رقم 44 لعام 1985 ، المادة (2) وقد ورد مثل هذه التعريفات في المادة (2) من قانون الوكلاء والوسطاء التجاريين (مؤقت) قانون رقم 20 لعام 1974 ، والمادة (2) من قانون رقم (44) والقانون البحريني رقم (10) لسنة 1992 المادة (1)  

([35])  المصدر السابق نفسه   

([36]) ويراجع : http://ar.wikipedia.org  صفحة القانون

([37]) المقصود بالتصرف القانوني هو : إنشاء العقود ، أو القيام بالايجاب

احفظ

محمد عمر المرحبي

موقع خاص يحتوي على بعض المقالات والبحوث والكتب النافعة والبرامج الهادفة . نرجو من زوار الصفحة الكرام تنزيل المجتوى المطلوب مع العلم ان جميع الكتب بصيغة bdf آملين ان يتحقق الهدف المنشود من القراءة ونرجو تزويدنا بملاحظاتكم على الاميل [email protected] أو [email protected] مع شكرنا الجزيل للجميع »

أقسام الموقع

• كتب
• الصور
• المقالات
• دورات التعليم عن بعد
• مكتبة الفيديو

ابحث

تسجيل الدخول

اسم الدخول

كلمة المرور

» غير مشترك؟ احصل على موقع مجاني الآن!

» هل نسيت كلمة المرور؟

عدد زيارات الموقع

38,872